论刑事证据法规范体系及其合理构建

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《政法论坛》2012年第5期
【摘要】刑诉法修正案对证据制度进行了重大修改和完善。这些修改和完善虽然包含了一定的实体性规范和程序性规范，但并未形成一个足以保证公正审判的证据法规范体系。为了确保修正案的各项规定得到有效实施，为实现公正审判提供充分的证据法保障，有必要采取积极措施，从体系上对法律规定的证据规范进行补充完善，具体包括：在与新法不相冲突的范围内，继续执行“两个证据规定”；通过司法解释和指导性案例弥补法律规定的不足；通过地方规则和地方试点，进一步推进证据制度的创新和完善。
【关键词】修正案；证据制度；公正审判；规范体系
【写作年份】2012年


【正文】

2012 年 3 月 14 日十一届全国人大五次会议审议通过的刑事诉讼法修正案，着重从七个方面对我国刑事诉讼制度进行了重大修改和完善，其中证据制度是一个重要的方面。在刑事诉讼法修正案中，直接与证据制度相关的条款有 20 条，其中新增条款 13 条，制度上或技术上有重要修正的条款 7 条。本文拟对相关方面的规定加以述评，然后从构建刑事证据法规范体系的角度进行综合分析，并提出相应的建议。（注：为了论述方便，本文中“现行法”指现行的刑事诉讼法，“新法”指修正后的刑事诉讼法。）

一、关于证据能力

证据能力是大陆法系证据理论上的一个概念，指证据能否在法庭审判中用于证明案件主要事实和关联事实，即在严格证明中用作证据的资格；在英美法理论中，类似的概念是“可采性”，即能否在法庭审判中用作证据的资格。在我国，由于刑事诉讼没有采用“审判中心主义”，公安、检察机关和法院都可以收集、使用“证据”，证据实际上并不限于能够在审判中用作证据的资格，而含盖了整个诉讼过程中能否用来证明案件事实和关联事实的资格。在刑诉法修正案中，与此相关的部分，增设了三个方面的规定：

第一，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一新增规定确认了行政执法过程中收集到的实物证据在刑事诉讼中的证据资格，有利于统一行政机关与公安司法机关在证据收集、使用方面的不同认识，克服刑事诉讼过程中“重新”收集有关实物证据的困难，从而在行政执法与刑事司法之间建立更加顺畅的衔接关系，提高刑事诉讼活动的效率。根据现行法的规定，刑事案件的侦查权由公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱等机关和军队保卫部门统一行使，并不存在西方法治国家普遍设置的“特别司法警察”（注：关于美国、英国、法国和日本的相关情况，参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社 2000 年版，第46 － 64 页。），实践中很多刑事案件事实上是由行政执法机关先行调查之后移送公安机关或者人民检察院立案侦查的；同时我国法律上的“犯罪”是一个同时含有定性和定量因素的概念，大量违法行为只有经过一定的调查程序之后才能确定是否构成犯罪，以便决定是否作为刑事案件进行侦办。这一新增规定充分考虑了这两个方面的实际情况，有利于更加有效地侦查和惩治犯罪。但是，从法治的角度进行观察，该规定在一定程度上放松了对侦查权由专门机关行使的要求，有可能导致作为启动强制侦查权前提的立案程序的弱化乃至虚置。因此，如何防止公安机关借用“行政执法”之名查办“刑事”案件，以规避立案程序对侦查权的严格限制以及强制性侦查措施的期限规定，将是新法实施后值得关注的一个问题。

第二，采取技术侦查措施收集的材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。新法第 152 条明确规定：“采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行调查核实。”在我国立法上第一次明确了技术侦查措施收集的材料的证据资格。在此之前，人民警察法第 16 条和国家安全法第 10 条均授权使用“特殊侦查措施”，但是，到底哪些侦查措施属于“特殊侦查措施”、特殊侦查措施适用于侦查哪些犯罪以及如何进行审批等，法无明文。司法实践中，公安司法机关对通过“特殊侦查措施”收集的证据材料如何使用，认识不一，各地做法也不相同。2010 年死刑案件证据规定第 35 条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”这一规定仅仅明确了使用“特殊侦查措施”收集的证据材料的证据资格问题，但关于特殊侦查措施的含义、适用条件和审批程序等，仍然未予明确。刑诉法修正案在总结上述规定实施经验的基础上，在“侦查”一章中增设专节，将“技术侦查措施”合法化，明确规定了技术侦查措施的类型、适用条件、审批程序等，并且明确确认了技术侦查措施收集材料的证据资格。这是我国刑事诉讼制度的重大进步，符合联合国反腐败公约（注：2003 年 10 月联合国大会通过的联合国反腐败公约第 50 条第 1 款规定：“为有效地打击腐败犯罪，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”）和联合国打击跨国有组织犯罪公约（注：2000 年 11 月联合国大会通过的联合国打击跨国有组织犯罪公约第 20 条第 1 款规定：“各缔约国均应在本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪。”）相关规定的精神，有利于依法侦查和惩处特定类型的严重刑事犯罪。

第三，确立了非法证据排除规则。具体内容吸收了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）的相关规定，包括排除范围、责任主体、排除程序、排除标准四个方面。

从排除非法证据的范围上看，新法对非法言词证据和非法实物证据实行了区别对待的原则：对非法言词证据采取“强制排除”规则，而对非法物证、书证则采取了“裁量排除”规则[1]，二者分别适用不同的排除条件。据立法者介绍，之所以要对非法物证、书证采取相对宽松的立场，是因为违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有惟一性，一旦被排除就不可能再次取得。大部分国家的法律对于违法取得的实物证据，都没有规定绝对予以排除，而是区分情况作不同的处理。这一理解虽然还有值得商榷之处（注：物证、书证虽然是客观的证据方法，但一旦取证程序违法，其证据资料的可信性就可能大打折扣，并不能简单地说“取证程序的违法一般不影响证据的可信度”。从正当程序的要求说，并不能因为物证、书证的惟一性、排除之后无法收集，就容忍侦查机关以非法方法收集物证、书证，相反允许使用非法物证和书证，很可能会纵容侦查机关在未来的侦查过程中继续非法取证，侵犯人权，这与“尊重和保障人权”的宪法原则是有冲突的。），但考虑中国目前的司法条件，加之公安司法人员对排除非法物证、书证尚存在较大抵触情绪，立法上作这样的区别对待或许是一种无奈的妥协之举。

关于排除非法证据的责任主体，新法第54 条第2 款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该规定意味着公安、检察机关和法院都有排除非法证据的责任，较之《非法证据排除规定》相关规定，该款规定有两大进步：一是在检察机关和法院之外，进一步明确侦查机关也有排除非法证据的责任，不得把非法证据作为提出起诉意见的依据；二是明确三机关既有排除非法言词证据的责任，也有排除非法实物证据的责任，而《非法证据排除规定》没有要求公安机关和检察机关排除非法实物证据。

值得注意的是，《非法证据排除规定》第 3 条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”而新法却没有明确要求检察机关在审查批捕环节排除非法证据，只是规定非法证据不得作为“起诉意见、起诉决定和判决的依据”。当然，这并不意味着检察机关在审查批捕环节可以使用明知是非法的证据作为认定事实的依据。因为新法第 55 条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在关于审查逮捕程序的第 86 条还规定，检察院在审查批捕过程中，如果发现“侦查活动可能有重大违法行为的”，“应当讯问犯罪嫌疑人”，“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”综合这两条规定，可以认为，检察机关在审查批捕阶段对于非法证据有三种责任：一是调查核实侦查活动是否有重大违法行为；二是对于“确有以非法方法收集证据的情形”提出纠正意见；三是不得使用确认属于非法的证据作为批准或决定逮捕的依据。不过，由于审查逮捕的时间较短，在不能确认是否存在非法收集证据情形时，检察机关自然无法提出纠正意见，也没有排除相关证据的责任。这可能也正是立法没有明确规定在审查批捕环节排除非法证据的原因之一。由于“错捕”在检察业务考评方面的不利后果相当严重，加之辩护律师对审查批捕程序的介入，我们有理由期待检察机关在审查批捕环节不会轻易地放过非法证据。

关于排除非法证据的程序，新法规定了审判人员依职权和应利害关系人申请两种启动程序以及随后的调查程序。根据新法第 56 条，非法证据排除问题被置于“法庭审理过程中”解决，其中审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的情形时，“应当”对证据收集的合法性进行法庭调查；当事人及其辩护人、诉讼代理人也可以申请法院排除非法证据，但应当提供相关线索或者材料。一旦启动非法证据排除程序，检察机关“应当对证据收集的合法性加以证明”，即检察机关对控诉证据收集的合法性负有证明责任，其履行证明责任的手段有二：一是“现有证据材料”；二是提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，但有关侦查人员或者其他人员出庭“说明情况”具有补充性，只有当“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”的情况下，检察机关才能提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

与《非法证据排除规定》相比，新法规定的非法证据排除程序有三大变化：（1）新法没有明确对证据收集的合法性进行“先行调查”。而《非法证据排除规定》第 5 条明确规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”虽然新法第 182 条第 2 款设置了审前会议程序，其中规定审判人员可以就“回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题，了解情况，听取意见”，但并未明确这些问题是在开庭以前还是在庭审中予以解决。从明确诉讼争点、增强质证实效、提高审判效率的要求出发，包括非法证据排除等与审判有关的程序性问题，均应在案件实体审理开始以前加以解决。对此，应当在即将出台的司法解释中予以明确。（2）新法没有要求侦查人员或其他人员“出庭作证”，而只是要求他们“出庭说明情况”，但强化了侦查人员的出庭义务。根据《非法证据排除规定》第 7 条的规定，通知侦查人员出庭作证，是检察机关证明审前供述合法性的“最后手段”，只有在现有证据材料不能证明审前供述的合法性、而且“其他在场人员或者证人”出庭作证“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”，公诉人才能“提请法庭通知讯问人员出庭作证”；而根据新法第 57 条的规定，只要现有证据材料不能证明证据收集的合法性，检察院就可以提请法院通知有关侦查人员“出庭说明情况”，而且侦查人员出庭不限于证明审判前供述取得的合法性，而是对所有有争议的控诉证据的合法性进行情况说明。因此，可以说新法强化了侦查人员出庭说明情况的义务。（3）根据新法第 57 条第 2 款的规定，“有关侦查人员或者其他人员”不仅有根据法院的通知出庭说明情况的义务，而且“也可以要求出庭说明情况”，即有出庭说明情况的权利。这是侦查人员等“出庭说明情况”不同于普通证人“出庭作证”的重要特点，因为法律并未规定证人“可以要求出庭作证”，从法理上也不能说证人有“出庭作证”的权利。

关于排除非法证据的标准，新法第 58 条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”这一规定表明，检察机关对证据收集合法性的证明应当达到“证据确实、充分”的证明标准，排除非法取证的可能性，而不能仅仅达到“优势证明”标准。该规定与《非法证据排除规定》第 11 条和第 13 条的精神一脉相承，即对证据合法性的证明适用与定罪事实相同的证明标准，这与日本、英国（注：日本刑事诉讼法第 319 条规定：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据”（着重号系引者所加）。英国 1984 年警察与刑事证据法第 76 条第 2 款规定：“有任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——（1）对被告人采取压迫的手段，或者（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭不得将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非控诉方能够向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且将此证明到排除合理疑问的程度”。可见，在日本和英国，凡是自白的任意性存在疑问的，不具有证据能力，因此控诉方对于自白任意性的证明必须达到排除合理疑问的程度。）等国家的做法是一致的，符合公安司法机关进行刑事诉讼必须严格遵守法律规定的基本原则。考虑到我国法律确认的非法证据排除规则重点针对的是以“刑讯逼供等”方法获得的嫌疑人供述以及以暴力、威胁等方法获得的证人证言和被害人陈述，该规定所确立的排除标准有利于遏制侦查机关的非法取证行为，更好地保障犯罪嫌疑人、证人和被害人的人权，提升刑事司法程序的公信力。不过，需要注意的是，我国刑事诉讼中的“证明标准”并不完全是检察机关“证明”的标准，它实际上是法院认定待证事实的“证据标准”，因为根据新法第 191 条的规定，在法庭审理过程中，“合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这一规定不仅适用于对指控犯罪事实的证明，也适用于对证据合法性的证明。只有当检察机关提供的证据不足以证明有争议的证据是合法收集的，同时，经过法院调查核实之后仍然不能排除存在非法取证情形的，法院才能依法“对有关证据予以排除”。

总体上看，在立法上确认非法排除规则，意味着将违法侦查取证行为纳入了刑事诉讼的轨道，表明刑事诉讼不再仅仅是“追究犯罪”的过程，而同时也是保障公民权利不受公权力非法侵犯的过程。在此意义上说，非法证据排除规则的正式确立是我国刑事诉讼制度的一项重大进步。

二、关于举证责任与证明标准

修正案吸收 2010 年“两高三部”发布的《关于办理死刑案件判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）的精神，增加了关于举证责任的规定，细化了证明标准。

（一）举证责任

新增补的第 49 条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这一规定反映了刑事诉讼规律和法治国家的通例，也契合我国刑事政策的精神和司法实际情况。在修正案（草案）中，本条规定曾有一个“但书”——“法律另有规定的除外”，但在全国人大常委会第二次审议之后，该但书规定被删除。笔者认为，删除原来的但书规定不仅是必要的，而且也使最终通过的法律规定更加科学。因为根据国际社会公认的无罪推定原则，证明被告人有罪的责任都是由控诉一方承担的，对此并不存在任何例外；即使在英美法系国家，被告人在法律规定的特定情况下承担提供证据的责任，也只限于特定的出罪（辩护）事由，如作案时患有精神病、不在犯罪现场等，但反驳被告人的举证并且最终证明被告人有罪的责任仍然是由控诉一方承担的。从我国刑事诉讼实际情况看，公诉案件和自诉案件的控诉职能分别由检察机关和自诉人履行，因此，证明被告人有罪的责任只能由检察机关或者自诉人承担。在“巨额财产来源不明”案件中，当检察机关证明被告人的支出明显超过其合法收入时，被告人有义务“说明”超出部分的合法来源，否则以非法所得论处。但是，这并不是要求被告人证明自己有罪，证明被告人有罪的责任始终在检察机关。根据本条规定，结合新法第 35 条、第 50 条的规定，可以发现，在我国刑事诉讼中，被告人不承担证明自己无罪的责任，而依法享有辩护权利；公安司法机关既不得强迫犯罪嫌疑人、被告人证实自己有罪，也不能强迫其证实自己无罪；辩护人依据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的材料和意见，也不意味着他有证明被告人无罪或罪轻的责任，而是行使辩护权利。

对立法上使用“举证责任”而非“证明责任”一词，有学者提出了不同意见，认为证明责任的核心是结果责任，而不是行为责任，因为从举证行为来看，不一定只有责任规范会引起举证行为，权利规范一样会驱动举证行为，故主张将“举证责任”一词改为“证明责任”[2]（P. 56）。从理论上说，笔者赞成这一意见。（注：笔者曾经对此有过专门论述，参见孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社 2005 年出版，第 259 页。）从我国刑事审判方式改革以来的实践情况看，检察机关在公诉案件中已经逐步承担起证明被告人有罪的责任，而不仅仅简单地向法院“举示”或者提供被告人有罪的证据。但是，基于以下两点理由，新法使用“举证责任”一词也是可以理解的：其一，我国立法上没有区分“举证责任”和“证明责任”。例如，1989 年行政诉讼法第 32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”1991 年民事诉讼法第 64 条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；最高人民法院 1992 年关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第74 条使用的也是“举证责任”一词；最高人民法院 2001 年发布的关于民事诉讼证据的若干规定第 2 条、第 4 －8 条均使用了“举证责任”一词，没有出现“证明责任”的概念。从这些规定的精神看，立法者使用“举证责任”一词，既包含了行为意义上的责任，也包含了结果意义的责任。换言之，立法者是把“举证责任”与“证明责任”划等号的。其二，检察机关在我国刑事诉讼中尚未完全承担英美法意义上的那种“证明责任”，因为我国法院在法律上忠于事实真相的义务，有客观全面审查证据的义务，还有在法庭以外调查核实证据的权力。法院判决最终认定的事实并不完全取决于检察机关提供的证据以及检察机关的证明活动，即使作出了无罪判决，也不仅仅是检察机关举证不能的结果。

（二）证明标准

新法第 53 条增补了第 2 款，明确规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”根据这一规定，所谓证据“确实”，是对证据“质”的要求，是据以公安司法人员认定案件事实的证据以及证明证据收集合法性的证据均已经过法定程序查证属实。所谓证据“充分”，是对证据“量”的要求，它包含两层含义：一是定罪量刑的事实都有证据证明，这是从证明对象的角度对证据量提出的要求，是公安司法人员根据指控犯罪的要件事实以及案件中出现的量刑情节对相关的证据进行“分析”判断的结果；二是综合全案证据，对被告人有罪和罪重的事实能够得出明确的肯定结论，没有合理疑问，这是司法人员运用法律知识、逻辑规则和经验对全案证据进行“综合”归纳判断的结果。定案证据只有同时符合以上三个条件，才能实现质与量的统一，达到认定被告人有罪和处以刑罚的证明标准。

我国自1979 刑事诉讼法开始，关于刑事案件定案处理时的证明要求一直是“案件事实清楚，证据确实、充分”，这一要求同时适用于侦查终结、提起公诉和有罪判决。但是，如何判断“证据确实、充分”，长期困扰着公安司法机关，也在学术界引起了较大的争论。司法实践中，一些疑难案件常常因为不同办案机关之间对证明标准的理解不同而无法得到正确、及时的处理。为了减少争议，统一标准，《死刑案件证据规定》第 5 条对判断“证据确实充分”的具体标准作出了明确规定：办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为惟一结论。

这一规定与学术界多年来关于证据确实、充分的解释以及联合国经社理事会 1984 年 5 月保护面临死刑的人的权利的保障措施第 4 条（注：该条规定：“只有在根据明确而令人信服的证据认定被告人有罪，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”（Capital punishment may be imposed only when the guilt of the person charged is based upon clear and convincing evidence leaving no room for an alterna-tive explanation of the facts． ））的规定基本一致，也有广泛的司法实践基础，其基本精神可以概括为“惟一性”或“排他性”，即认定犯罪事实存在和被告人有罪以及罪重的结论具有惟一性，排除了其他可能性。但《死刑案件证据规定》第 33 条在关于间接证据运用问题上，关于证明标准却有不同的表述，该条规定：没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是惟一的，足以排除一切合理怀疑 （着重号系引者所加）；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。

根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

该规定第 4 项把认定被告人犯罪事实成立这一结论的“惟一性”与“排除一切合理怀疑”并用，看上去似乎是把“排除一切合理怀疑”作为结论“惟一性”的补充说明，实际上却是把结论惟一性的标准等同于排除合理怀疑标准。这与第 5 条的规定有所不同，因为第 5 条落脚点在于结论的惟一性，就确定性程度而言，它比“排除合理怀疑”的标准要求更加严格。正因为如此，上述规定才要求“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”。然而，在同一司法文件中，对认定死罪先后规定两种不同的证明标准，在逻辑上是自相矛盾的[3]。或许是为了消除这种矛盾现象，新法第 53 条简化了《死刑案件证据规定》第 5条规定关于“证据确实、充分”条件的文字表述，删除了对被告人犯罪事实的认定结论“惟一性”的要求，而把“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”完全等同起来，最终判断证据是否确实充分的标准取决于司法人员对被告人犯罪事实的心证是否排除了合理怀疑。

据参与立法的人员介绍，“使用‘排除合理怀疑’这一提法，并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面的角度进一步明确了‘证据确实、充分’的含义，便于司法人员把握。”[3]这一说法颇为令人费解。因为排除合理怀疑的证明标准在英美法中的应用，有着特殊的文化背景和程序保障，如理性主义的文化传统、司法独立的法治原则、陪审团一致裁决原则、有罪或无罪裁决均无需说明理由、上诉审的事后审查制等，事实裁判者在依法认定事实方面既有排除合理怀疑的充分条件，又有不受审查和追究的特殊保障。而我国司法裁判的传统更多的是经验主义而非理性主义，刑事案件的事实裁判者从来没有取得过独立裁判的地位或权力；而且事实审理并未采用陪审团制度，合议庭裁判遵循的是少数服从多数的原则，对事实的认定强调证据之间的相互印证和支撑，要求定案处理时对被告人犯罪事实的认定得出确定的惟一结论，并对有罪判决进行充分的说理；刑事案件的上诉审采用续审制或复审制，二审乃至死刑复核过程中都可以对一审裁判已经认定的事实进行重新审查，不受上诉、抗诉范围的限制。因此，我国根本不存在适用“排除合理怀疑”这一证明标准的现实条件和程序保障。考虑到我国刑事司法过程中长期以来高度强调事实认定的可验证性，不重视甚至有意控制司法人员的个体心证差异，立法将“证据确实、充分”这一侧重于主客观相统一的证明标准等同于“排除合理怀疑”这一主观色彩深厚的证明标准，不仅不能为司法人员准确地理解和适用“证据确实、充分”的标准提供明确的法律依据，反而可能使司法人员误以为证明标准被降低了，从而导致司法混乱，尤其是在死刑案件中。相比之下，《死刑案件证据规定》第 5 条关于证据确实、充分的具体界定更加符合我国司法人员的思维习惯，更加具有可操作性，建议在新法的司法解释中参考该条规定对“排除合理怀疑”进行限制解释。

三、关于专家辅助人

我国刑事诉讼中没有采用专家证人制度，也没有赋予当事人自行聘请鉴定人进行鉴定的权利。但当事人及其辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中可以对鉴定意见进行质证，如果对鉴定意见有异议，可以申请补充鉴定和重新鉴定。问题是，在法庭科学技术飞速发展的现代社会条件下，面对具有高度专业性、技术性的鉴定意见，缺乏相关专业知识的当事人及其辩护人、诉讼代理人很难进行有效的质证，法官也难以准确地鉴别和判断鉴定意见的可信性。为了解决这一问题，刑诉法修正案借鉴民事证据的相关规定（注：专家辅助人制度在我国最先出现于 2001 年 12 月最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33 号）。该规定第 61 条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。），在庭审证据调查程序中增设了专家辅助人制度。新法第 192 条第 2 款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”本款规定中“有专门知识的人”既非鉴定人也不是专家证人，因为他不需要具备鉴定人的资格，也不是就案件中的专门问题提供独立的证词，而仅仅是协助控方或者辩方对于鉴定意见发表质证意见，但是其意见如果得到采纳，则可能导致被质证的鉴定意见不能作为定案的根据。尽管第 192 条第 4 款进一步规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，但这并不是说“有专门知识的人”就是鉴定人，而是指他必须有相关的专业知识、必须能够客观公正地提出意见，即适用关于鉴定人回避的规定；同时，可以像鉴定人一样接受公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人和法官的询问。因此，本条所谓“有专门知识的人”实际上是一种“专家辅助人”。

在法庭审判中增设专家辅助人，属于本次刑诉法修改的一个制度创新，也是对法治国家刑事诉讼以及我国民事诉讼有益经验的合理借鉴。如果这一制度能够得到有效实施，不仅有助于当事人对鉴定意见进行有效的质证，更好地保护当事人的合法权益，也有助于法官在控辩双方充分质证的基础上对相关案件事实作出准确的认定，确保案件的公正审判。不仅如此，专家辅助人出庭制度本身也有利于强化鉴定人的责任意识，增强鉴定意见的科学性，这样也会在一定程度上减少重复鉴定的发生，从而节约诉讼资源，提高审判工作的效率[3]。

为了合理地发挥专家辅助人的作用，建议司法解释进一步明确以下六个方面的事项：第一，对一份鉴定意见，公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人原则上只能申请通知一名专家辅助人出庭，并且说明申请理由，有关费用由申请人一方负担；第二，法庭在决定是否同意申请之前，应当听取对方当事人关于该申请的意见；第三，专家辅助人有权在出庭以前查阅鉴定意见，有权在法庭审理过程中听取鉴定人当庭陈述，经审判长许可，也有权对鉴定人进行询问；第四，专家辅助人只能针对鉴定意见发表意见，不能超出鉴定意见的范围发表意见；第五，专家辅助人当庭发表的意见，只能用于判断鉴定意见的真实可信性，不得用作解决案件中专门性问题的依据，即仅仅作为弹劾证据使用，而不能作为实质证据使用；第六，审判人员有权询问专家辅助人，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人经审判长许可，也可以询问专家辅助人。

四、刑事证据法规范体系的合理构建

以上分析表明，新法对证据法条款的修改，虽然在很大程度“完善了”我国刑事证据制度，进步不小，但是修改内容本身也并不完全都那么“完善”。考虑到本次修法是 1979 年刑事诉讼法实施以来的第二次大修，也是立法者在宣布中国特色社会主义法律体系已经基本形成的背景下，为巩固司法改革成果而进行的一次重大立法活动，在可以预计的相当长时间内，确保法律的有效实施对于建设法治国家将具有更加突出的意义，在立法通过之后，我们或许应当冷静地思考一下：修改后的证据法条款是否形成了一个足以保证公正审判的规范体系? 对于这一问题，如果能够作出肯定的回答，那么，下一步的任务将主要是解释和适用法律的问题；如果不能作出肯定的回答，则要进一步探讨证据法规范体系的合理构建问题。

从比较法的角度来看，近代以来两大法系的刑事证据法都是以实现公正审判为目的而制定和不断完善的，只是立法体例不同而已。英美法通过判例形成了复杂的证据法规范，但自 20 世纪中期以来，除判例法以外，通常有单独的成文证据法或证据规则，如英国 1984 年警察与刑事证据法、美国联邦证据规则等。大陆法系一般没有单独的刑事证据法，其证据法规范通常分散在刑事诉讼法的不同章节中，如德、法、日、韩等国，也有在刑事诉讼法中设立“证据”专章的，但其他章节中也有关于证据方面的规定，如我国台湾地区。从法律规范的内容上看，英美证据法因适应当事人主义诉讼模式和陪审团审判的需要，注重从正当程序的理念出发规范当事人的举证行为，较多地限制证据的可采性，并且实行严格的证明责任制度和“排除合理怀疑”的定罪证明标准；大陆法系因适应职权主义诉讼模式和职业法官裁判的需要，注重从实体真实的理念出发规范司法官员依职权对证据的收集、调查行为，强调司法官员的客观义务和法庭审理中的“严格证明”程序，实行内心确信的定罪证明标准和“疑罪从无”原则。无论哪一法系，其刑事证据法规范都已形成一个严密的规范体系，足以为实现刑事案件的公正审判提供必要的证据法保障。撇开具体制度上的区别不论，两大法系刑事证据法规范体系通常包括四个方面的内容：一是基本原则规范，如各国普遍确认证据裁判、无罪推定、自由心证等基本原则；二是实体性规范，如各种证据可采性或证据能力规则、证明责任和证明标准等证明规则；三是程序性规范，如证据收集和保全程序、证据开示和整理程序、证人出庭作证程序、证据调查程序等；四是救济性规范，即如果法院适用实体性证据规范或者程序性证据规范违法，控辩双方声明不服并理性地寻求诉讼内救济的有关规定，如异议、中间上诉、上诉等。救济性规范就本质而言也属于程序性规范的一部分。

参照上述四个方面的内容，不难发现，我国修改后的刑事诉讼法关于证据制度的规定虽然包含了一定的实体性规范和程序性规范，但远远没有形成一个科学、合理的规范体系。

首先，没有确认无罪推定、证据裁判、自由心证或内心确信等各国公认的证据法基本原则，而这些原则恰恰是实体性证据规范和程序性证据规范的基础。例如，只有确认无罪推定原则，才有可能真正落实检察机关的证明责任，贯彻“疑罪从无”原则；也只有确认无罪推定原则，才能为“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定奠定坚实的基础。事实上，无罪推定原则不仅仅是一种证据法原则，也是刑事诉讼的基本原则，是衡量一国刑事司法文明进步和法治化程度的重要的标志[4]。现行法关于“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，关于证据不足不起诉的规定，以及关于证据不足、指控犯罪不成立的无罪判决的规定已经在一定程度上体现了无罪推定原则的要求，新法关于被告人有罪的举证责任由检察机关和自诉人承担、“不得强迫任何人证实自己有罪”、排除刑讯逼供等非法方法收集的口供以及第二审法院对上诉、抗诉案件发回重审仅限于一次的规定，进一步体现了无罪推定原则的精神。而且我国已经批准的儿童权利公约以及已经签署的公民权利和政治权利国际公约均明确规定了无罪推定原则，我国有在国内法中贯彻无罪推定原则的国际义务。然而，新法并未确认无罪推定原则，而离开无罪推定原则的支撑，修正案的上述规定以及其他相关规定很可能会在执行过程中“变形”。同样，证据裁判原则也是现代证据法的一项基本原则，只有确认并严格执行这一原则，才有可能纠正片面追求口供的不良司法习惯，减少甚至杜绝口供中心主义的办案方式，也才能真正从尊重和保障人权的宪法要求出发，对证据的收集、保全、证据能力的审查和限制、证明力的判断等方面进行严密的规范，才能抵制外部权力对刑事诉讼过程的不当干预。然而，遗憾的是，新法宁可继续设置并“完善”证据的概念和表现形式等对司法实践没有任何约束力的规范，却不愿意明确肯定证据裁判原则，尽管在具体规定方面仍然体现了这一原则的精神。至于自由心证则是司法人员判断证明力的基本原则，只有以这一原则为基础，才有“排除合理怀疑”证明标准的适用问题；也只有确认这一原则，才能更加准确地理解和适用口供补强规则。只有在坚持无罪推定原则的前提之下，将证据裁判与自由心证有机结合起来，才能确保公安司法机关依法客观、全面地收集和运用证据，最终达到准确及时地查明犯罪事实，实现公正惩罚犯罪和有效保障人权的目的。

其次，关于举证责任、非法证据排除范围等实体方面的法律规范不够严密，遗漏了大量的真空地带没有规范。其中关于举证责任的规定，仅仅涉及被告人有罪的举证责任问题，有关被告人罪重以及罪轻的各种情节的举证责任如何分配，新法没有作出任何规定。关于非法证据排除范围的规定，新法吸收了两个证据规定的大部分内容，即一方面“严禁”以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，另一方面却仅仅规定排除“刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人口供”、“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”以及违反法定收集程序、可能严重影响司法公正并且不能补正或者作出合理解释的物证、书证，因而实质上等于默认可以“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”收集犯罪嫌疑人的口供，这势必对司法实践产生负面影响。（注：关于这一问题的详细分析，参见龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题”，载《中国法学》2010 年第 6 期，第 20 －22 页。）与此相关的是，对于非法羁押期间获取的口供、侦查机关违法禁止或者阻止辩护律师会见期间获得的口供、作为“毒树之果的”的“二次口供”、非法使用技术侦查手段获得的视听资料等是否排除，新法均未设置任何规范。而对于违反收集程序并且“可能严重影响司法公正”的物证、书证，仍然允许进行“补正或者合理解释”，也是立法上“重实体、轻程序”又一典型例证。这样的规定不仅对侦查取证行为起不到任何约束作用，反而可能放纵违法取证，甚至可能导致案件实体处理上的错误。

再次，证据收集、调查程序等程序性规范明显不足，有的法律规范之间还存在着直接的冲突。从技术上说，非法证据排除规则的有效实施，首先依赖于证据收集程序的科学规范；关于举证责任、证明标准等实体性证据规范的有效实施，则必须以健全、公正的法庭调查程序为基础。新法关于这两类程序虽然都作了一定的补充完善，但规范的“量”和“质”都明显不足，如搜查、扣押的实质要件不够明确，“辨认”这一常用的侦查行为在法律中仍然缺乏规定，新增的“技术侦查措施”在审批程序、执行机关等问题上模糊不清。尤其需要指出的是，修正案一方面增补了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，另一方面却保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定，而这两条规定之间存在着直接冲突，根本无法运用符合逻辑的规范法学方法进行合理的解释。这可以说是本次修法的最大败笔。另外，在法庭调查程序中，新法对控辩双方的举证程序以及量刑情节的证据调查程序均缺乏明确的规范，加之对证人出庭的范围限制太严，对采用技术侦查措施收集的材料又允许不经法庭质证作为定案的根据，其结果是既不足以督促检察机关依法履行举证责任及保障被告人的质证权，也难以保证案件的公正审判。

最后，缺乏配套的救济性规范，违反实体性规范或者程序性规范时缺乏公平合理的救济。如果被告人申请排除非法证据，法院拒绝启动调查程序或者经调查后驳回申请，并因此导致被告人最终被判决有罪的，被告人应当如何救济? 反过来，如果法院依职权或者应被告人申请，以控方重要证据的收集程序违法为由予以排除，并最终导致控诉证据不足，被告人获无罪宣告的，检察机关又如何寻求救济? 同理，如果证人、被害人等依法申请公安司法机关提供特别保护，而公安司法机关拒绝保护，或者采用措施不力，导致申请人或者其近亲属在作证以后遭受打击报复，甚至受伤、受害的，申请人或者其继承人该如何寻求救济? 这些问题在修正案中都无法找到答案。对于缺乏有效救济的法律规范，如何期待它会得到切实贯彻落实呢?

之所以出现证据立法“有效供给不足”的问题，当然有多种原因，立法者在修法过程中也清醒地认识到法律的修改“要根据经济社会发展的实际，循序渐进，逐步完善”。（注：参见王兆国：“关于《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案（草案）的说明”——2012 年 3 月 8 日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上。载王尚新、李寿伟主编：《＜ 关于修改刑事诉讼法的决定 ＞ 释解与适用》，人民法院出版社 2012 年版，第 382 页。）然而，为了确保修正案的各项规定得到有效实施，落实“尊重和保障人权”的宪法原则，为实现公正审判提供充分的证据法保障，有必要采取积极措施，从体系上对法律规定的证据规范进行补充完善。为此，笔者建议：

第一，在与新法不相冲突的范围内，继续执行“两个证据规定”。两个证据规定作为中央司法体制改革的重要成果，是在中央政法委具体部署和全国人大常委会法工委牵头下，“两高三部”经过深入调研取得一致意见后，于 2010 年 6 月出台的，其中很多规定带有制度创新的特点，如《死刑案件证据规定》关于证据裁判原则、庭审质证原则、死刑案件证明标准、对来源不明的实物证据以及不符合法定要件的言词证据予以排除、瑕疵证据补正与排除规则、原始证据优先规则、意见证据规则、侦查人员出庭作证的规定，《非法证据排除规定》关于非法言词证据范围、非法证据先行调查程序、被告人审前供述的证据能力、未到庭证人或被害人的书面证言或书面陈述合法性的证明责任等方面的规定，都是以往法律、司法解释或其他司法文件所没有出现的，对于规范证据的收集和运用具有极其重要的现实意义。由于立法规定本身不可能太细，加之对有些问题一时难以统一认识以及其他原因，这些创新性规定没有得到刑诉法修正案的完全吸收。但两个证据规定本身仍然是有效的规范性文件，除被刑诉法修正案吸收的内容以外，其他规定仍然是我国证据法规范体系的组成部分，在与新的法律规定不相冲突的范围内，应当继续在司法实践中予以贯彻。

第二，通过司法解释和指导性案例弥补法律规定的不足。无论是刑诉法修正案，还是两个证据规定，本身都有一定的局限性，在实体性规范方面界限不明、在程序性规范方面空白之处比比皆是。如“刑讯逼供”之后的“等”字如何理解? 对技术性侦查措施收集的材料如何由审判人员在法庭以外进行核实? 专家辅助人如何出庭提供质证意见? 收集程序违法的物证、书证在哪些情况下应当予以排除?检察机关如何在审查起诉阶段排除非法证据? 第二审法院对排除非法证据的申请如何进行审查处理?等等。这些问题在两个证据规定和刑诉法修正案中均没有具体规范，要想公正、合理地解决这些问题，有必要通过司法解释作出更加明确、具体的规定，以便实务操作。同时，鉴于最高人民检察院和最高人民法院均已建立起案例指导制度，如果能够通过指导案例对具体证据的收集、审查和判断程序提出明确的指导性意见，对于规范地方公安司法机关侦查取证和审查判断证据的行为，维护司法公正也会有积极的促进作用。

第三，通过地方规则和地方试点，进一步推进证据制度的创新和完善。我国是一个经济社会发展极不平衡的发展中国家，统一的法制几乎总是通过各具特色的地方规则得以实现的。无论是两个证据规定的制定，还是刑诉法修正案的起草和修改，多年积累起来的地方证据规则构成了极其重要的实践基础，地方公安司法机关在具体执行法律过程中创造出的经验常常成为法律生长的新鲜血液。在一定意义上可以说，没有地方证据规则，就不可能有两个证据规定的及时出台；离开两个证据规定的实施经验，刑诉法修正案关于证据制度的修改也不可能如期完成。在地方试点中形成初步经验，制定试点性的规范性文件，经进一步实践后总结提炼，再向全国推广，可以说是改革开放以来我国法制发展尤其是近些年司法改革不断深化的基本模式。在中国特色社会主义法律体系基本形成之后，法制的发展和完善仍然需要继续发挥地方改革试点的积极性。在不违反基本法律的原则和精神的前提下，地方公安司法机关完全有能力、也有必要根据本地的实际情况制定相应的证据规范和其他程序法规范。只有这样，才能逐步填补我国证据法规范的一些空白，推动我国证据法规范体系的不断完善。




【作者简介】
孙长永，西南政法大学教授。


【注释】
[1]陈瑞华：“非法证据排除的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。
[2]龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版。
[3]陈光中：“刑事证据制度若干理论与实践问题之探讨”，载《中国法学》2010年第6期。
[4]沈德咏：“中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个问题”，载《中国法学》2011年第3期。