应审查调解协议中公司法人财产权和股权行使的合法性

案例：林风与张超于2008年8月1日成立小运有限责任公司（以下简称小运公司），林风、张超分别占股权60%、40%，林风为法定代表人，并保管公司印章。在公司经营汽车运输中双方发生矛盾。张超持小运公司印章与张路、张明签订一份《欠款确认函》，确认大运公司自2001年6月1日起至2008年12月1日共欠张路、张明居间服务费450万元，此债务属于小运公司承继张超个人经营的大朋公司（于小运公司成立后并入该公司）原债务形成的欠款金额。张路、张明于2009年8月20日持其与大朋公司签订的《居间服务合同》及其与小运公司签订的《欠款确认函》、《调解协议书》，起诉请求小运公司支付居间服务费450万元、违约金45万元、赔偿损失100万元。起诉当天，张超持有加盖小运公司印章的授权委托书和张路、张明一起到法院，立案法官当即组织双方当事人制作了调解笔录后，根据当事人的《调解协议书》，制作了一份《民事调解书》，主文的第一项内容为：小运公司欠张路、张明居间服务费450万元、违约金45万元、赔偿损失100万元，合计600万元；小运公司于本调解协议书签订后3日内一次性付清400万元给张路、张明。主文的第二项内容为：小运公司同意在本调解协议书签订后3日内登记95%股权至张路、张明名下；其中，张路占小运公司注册资金的57%，张明占小运公司注册资金的38%，在股权变更登记完成后，张路、张明免除小运公司200万元的债务。《民事调解书》当天送达当事人后生效。同月25日，张路、张明申请强制执行。法院制作执行裁定书，裁定变更小运公司的股东林风57%的股权至申请执行人张路名下、张超38%的股权到申请执行人张明名下。工商局根据该裁定作了小运公司相应的股东和股权变更登记。法院同时裁定查封了小运公司的财产。林风以张超未经其同意，持小运公司的印章与张路、张明串通签订《欠款确认函》、《调解协议书》，法院依据《调解协议书》制作的《民事调解书》和执行裁定书，裁定执行其股权并查封小运公司的财产，损害了其股东权益为由，提出执行异议，并且依照《民诉法审监程序的解释》第五条、第四十二条的规定，向作出原调解书的上一级法院申请再审。
　　针对林风的执行异议和申请再审的理由，需要讨论的问题有如下两个：
　　第一个问题是，经查实，小运公司未对《欠款确认函》、《调解协议书》的签订召开股东会决议，或者张超未经林风同意，就与张路、张明串通，私自在《欠款确认函》、《调解协议书》、授权委托书上加盖小运公司印章，以小运公司的名义作出欠款确认和调解协议，是否为小运公司的真实意思表示。对此有两种不同意见：一种意见认为，《欠款确认函》、《调解协议书》、授权委托书上加盖有小运公司印章，证明小运公司确认欠款数额，张超作为小运公司的委托代理人，其职责就是代表小运公司处分公司的财产。因此当事人双方达成的《调解协议书》，应认定是小运公司的自愿处分公司财产行为，合法有效。另一种意见认为，小运公司作为法律拟制的主体，其意志是由股东会或董事会的决议所形成的，小运公司在处分公司财产的《欠款确认函》、《调解协议书》上加盖公司印章，应推定为小运公司的真实意思表示。但是，股东林风提出异议，有证据证明小运公司未召开股东会讨论签订《欠款确认函》、《调解协议书》，且张超与张路、张明串通，私自在《欠款确认函》、《调解协议书》上加盖公司印章，即有相反证据推翻了法律上的上述推定，应认定《欠款确认函》、《调解协议书》并非小运公司的真实意思表示。
　　笔者倾向于第二种意见所持的《欠款确认函》、《调解协议书》并非小运公司真实意思表示的结论，但不完全赞同其理由。
　　第一，公司的意思表示通过法定代表人签章和公司印章两种形式表现，可以推定为公司的真实意思表示，除非有相反的证据可以推翻该推定。对于公司意思表示的外在推定形式，在赵旭东教授主编的《公司法学》（高等教育出版社2003年版，第188—189页）和周友苏著述的《新公司法论》（法律出版社2006年版，第80—82页）中均有论述。据此，公司法人是法律拟制的民事主体资格，其作为社会组织体不具有意思表示能力，其行为能力必须通过公司机关的行为来实现，但并不是任何公司机关都具有代表公司对外实施法律行为的权力。股东（大）会是公司的权力机关，负责公司重大事项的决策，监事会是公司的监督机关，两者通常都不直接对外代表公司，因此股东也不能以未召开股东（大）会为由行使抗辩权，否认以公司名义对外签订的合同效力。董事和董事会作为公司的业务执行机关，也并不是当然具有对外代表公司的资格。公司法定代表人，视使用的场合，有时指代表公司对外实施法律行为的公司代表机关，有时指该机关的担当人。公司法定代表人以公司名义与第三人所为的行为，在法律上是公司本身的行为，其法律效果当然归属于公司。因此，公司法定代表人的签章当然构成公司意思表示的外在推定形式。依据代表理论，只要有公司法定代表人的签章，就可认定法律行为成立，不要求必须有公司的盖章，但法律有特别规定必须公司法定代表人签章并且加盖公司印章的除外。在《公司法》中没有明确规定公司印章的性质，但依照《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，公司印章是公司意思表示的外在推定形式。综上所述，公司法定代表人签章和公司印章是公司对外活动中表示真实意思的外在推定形式。既然是法律推定的公司真实意思表示之形式，就应准许有相反的证据予以推翻。
　　在本案中，小运公司的法定代表人未在《欠款确认函》、《调解协议书》、授权委托书上签章，但在三份证据上加盖有小运公司印章，均是张超与张路、张明串通所为的个人行为，足以推翻在《欠款确认函》、《调解协议书》上加盖有小运公司印章所代表的小运公司处分公司财产真实意思表示的法律推定。必须强调的是，授权委托书上加盖有小运公司的印章，推定小运公司授权张超代理公司参加本案的诉讼活动。但是，张超作为小运公司的委托代理人，也是该公司的股东，其未经另一股东兼公司法定代表人林风的同意，私自在授权委托书上加盖公司印章，再加上先前其假借小运公司的名义与张路、张明串通签订《欠款确认函》、《调解协议书》的行为，足以推翻授权委托书上加盖有小运公司印章所代表的张超获得小运公司代理参加诉讼的授权之法律推定。至于第一种意见认为张超的“职责就是代表小运公司处分公司财产”的观点，是混淆了代表与代理的关系。依代表法理，公司代表人是公司机关，公司与代表人是一个人格，不存在两个主体，公司代表人的法律行为是公司本身的行为，其法律后果由公司承担。而在代理中，代理人与被代理人是两个主体，代理人的行为并非被代理人本身的行为，只是基于代理制度而直接对被代理人生效。再者，代理仅限于法律行为，而代表则包括法律行为和事实行为。所以代表与代理是两种不同的法律制度（周友苏著：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第81页）。因此，林风与张超虽都是小运公司的股东，但张超不是公司代表人，即使公司授权其参加本案诉讼活动，其在诉讼中也不能有损害被代理人小运公司利益的代理行为，否则，参照《民法通则》第六十六条第三款“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”的规定，代理后果不应由小运公司承担。
　　第二，法官在主持调解中，应对当事人双方提供的《欠款确认函》、《调解协议书》、授权委托书三份关键证据进行审查。不论是判决还是调解，对当事人提交的证据，法官都应当对证据的以下五项内容进行审查，即证据来源的合法性、证据自身的真实性、证据自身的合法性，与证明事项的关联性、证据目的的正确性或合目的性。对于一份普通的证据，上述五项内容都可能受到对方当事人或法官的质疑，其中任何一项内容不成立，这份证据就不能成立或不能被采纳。在本案中，小运公司的所谓诉讼代理人张超，随张路、张明一起到法院起诉，且出具事先拟好的《调解协议书》，虽与《欠款确认函》本金数额一致，但违约金和损失赔偿金数额较大，这两种情形足以引起调解法官高度注意。更值得法官警惕的是，在小运公司提供的证据目录中，有一份关于小运公司印章的《检验鉴定意见书》。对被告小运公司主动提供的这份不符合常理的抗辩证据，法官应重点审查其提供该份证据的关联性和目的性。遗憾的是，本案的立案庭法官放弃了对调解案件的审查权或判断权，不自觉地让当事人将法院当枪使了一回。本案是近年来片面追求调解数量和调解率而不注重调解质量所产生的副产品之明证，当引以为诫。
　　另一个问题是，小运公司在林风未参加诉讼的情况下，在调解协议中能否以林风的股权抵偿小运公司的债务。对此有两种不同意见：一种意见认为，处分公司的财产就会涉及公司股东的利益，因为公司是股东共同出资组成的，公司的财产就是股东的财产，小运公司处分公司的财产当然就会涉及到股东的财产。小运公司自愿以公司的股份偿还债务，并不损害股东或第三人的利益。另一种意见认为，依照《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；……”的规定，公司的法人财产权不同于股权，公司只能行使公司法人财产权，处分公司的财产，而不能处分股东的股权。
　　笔者同意第二种意见。第一种意见显然是混淆了股东的股权与公司法人财产权之间的关系（在《公司法》实施16年后一线法官仍未弄清这一关系，真是值得可悲）。两者既有联系又有区别，对此任何一部公司法的教科书都会有论述，在此任选一篇文章和周友苏著述的《新公司法论》（法律出版社2006年版，第55—56页）中的相关片段作综合的叙述。股权与公司法人财产权是股东与公司之间的产权关系的实质内容，是相伴而生的一对法定权利，既彼此独立又相互制衡。详言之，股东作为出资者按投入公司的资本额享有股权，包括资产受益、重大决策和选择管理者等综合性权利，而公司作为企业法人享有股东投资形成的财产和公司经营过程中积累的财产两部分组成的全部法人财产权，依法独立享有民事权利、承担民事责任。出资者直接投资创设公司，一旦公司获得登记注册，宣告成立，出资者的出资额就转为公司所有，出资者的身份也变成了股东，股权就是出资者因直接投资创设公司而获取的法定权利，也使公司拥有了自己独立的财产、独立的人格和独立的权利，法人财产权就是公司作为企业法人而获得的法定权利。因此股权和公司法人财产权是公司成立后，股东和公司各自享有的法定权利，它们因出资行为的完成和公司的正式成立而同时产生，没有股权的存在，公司的法人财产权也就无从谈起，股东拥有股权的同时，公司也拥有了法人财产权。但是，股权的享有者只能是股东，法人财产权的享有者则只能是公司。股东不能因为拥有股权而对其出资财产享有直接支配权，还直接干涉公司对法人财产权的行使，公司也不能因为拥有法人财产权而妨碍股东对股权的行使。如果股东再对其出资的财产直接占有、使用、收益和处分，就可能构成对公司法人财产权的侵犯。公司既是股东直接投资形成的企业法人，也是股东行使股权的客体。股东的出资不是无偿的，股东为了使公司反映自己的意志，为自己获取更多的经济利益，作为出资的对价，股东取得了公司股权，并且通过行使股权，特别是行使对公司管理者的选择权和对公司重大问题的决策权，来实现对公司的制衡。作为独立于股东的公司，为了按照市场需求自主地组织生产经营、科学地开展管理活动，也可以通过行使法人财产权，来拒绝股东对公司经营管理活动的直接干涉和对公司的不正当要求（佚名：《浅析股东的股权与法人财产权》。综上所述，公司法人财产权与股权虽都是综合性权利，但各自内容构成不同。公司法人财产权是一种包括物权、债权、股权、知识产权和其他财产权利和利益的综合性财产权利或特殊性物权，而股权是一种包括物权、债权等财产权以及参与重大决策、选择管理者、知情权等人身权或财产权和人身权有机结合的综合性权利。
　　在本案中，《民事调解书》第二项内容，先是规定或约定小运公司自愿将其95%的股权登记到张路、张明的名下，接着又区分张路、张明各自按份享有“公司股权”的份额，却表述为“张路占小运公司注册资金的57%，张明占小运公司注册资金的38%”，显然既混淆了公司法人财产权与股权的关系，也没有区分公司注册资金与股权的关系，犯了常识性的错误。由此可见，《民事调解书》的该项内容是不具体、明确的，不具有可执行操作性。正因如此，张路、张明申请执行的同时，还申请追加张超为被执行人。至此，执行法官应当发现《民事调解书》的问题所在，可惜的是，执行法官在未追加张超为被执行人的前提下，作出的执行裁定书中对《民事调解书》的内容作了明确的规定或解释，结果是错上加错。如果没有执行裁定书，仅凭《民事调解书》，当事人或法院是无法得到工商局的协助执行的。纠错的机会一直在诉讼阶段，只是法官未能把握住。本案《民事调解书》及其执行裁定书执行的结果，既未能使案结事了，又惹起了新的麻烦。教训深刻啊！ 徐涛律师15327446830   QQ574659129