微博，微信，QQ,短信，算证据吗？（下）

四、电子证据的采集与认定

　　正是由于电子证据具有上述技术性、复合性、无形性以及脆弱性的特征，使得它与其他种类的证据具有很大的不同，电子证据的采集与作为证据应当如何审查、认定也就成了本文重点要讨论的问题。

　　（一）取证主体

　　电子证据的取证主体与传统证据相比有所不同，除了司法机关的侦查人员以外，还需要电子技术专家予以协助。电子技术专家可以为侦查人员提供电子技术方面的帮助，如制定提取某一电子证据的计划、步骤以及相应的要领，协助搜查、扣押计算机软件、硬件，协助保管电子证据，等等。不过，我们不能因此而过高地估计了电子技术专家的作用。其作用再大，充其量也只是侦查人员的助手，并不能代替侦查人员。其原因是，犯罪侦查并不是纯粹的技术性活动，其更重要的特点是法律性，而电子技术专家一般并不具备相应的法律知识和能力，他们只关注案件的技术问题，其收集、保存证据的方法不一定符合法律要求。因此，他们应当在侦查人员的指导下进行活动。此外，由于网络犯罪证据的分散性和隐蔽性，立法上还应当强化网络服务提供者（ISP）对犯罪侦查的协助义务；并且可以考虑侦查机关与某些形式的商业公司进行合作，这样可以将侦查技术和网络技术相结合，从而更容易获得有效的电子证据。

　　（二）取证方法

　　收集电子证据的方法主要有现场勘查、搜查和扣押。以网络犯罪为例，在网络犯罪案件的侦查中，这三种方法往往会同时用到。

　　网络犯罪的案件现场包括物理空间和虚拟空间。物理空间就是传统的犯罪现场。虚拟空间则指由计算机硬件和软件所构成的电子空间，因为其无法直接为人的感官所感知，所以称为虚拟空间。从学理上说，电子证据所处的虚拟现场分为两种，一种是单一计算机的硬件环境和软件环境，称为单机现场；另一种是由许多计算机组成的网络环境，称为网络现场。对于网络淫秽色情犯罪来说，其遗留有电子证据的场所不仅指犯罪人实施犯罪行为的房间，更主要是指从犯罪人作案使用的计算机开始，一直到登录、浏览过淫秽色情图片、录像、电影、文字以及其他网上淫秽色情活动（如利用视频聊天所进行的色情表演）的普通网络用户所拥有的计算机所构成的整个电子空间，这正是现场勘查的主要场所。

　　进行现场勘查前，首先要封锁并监视可疑的犯罪现场，切断计算机与外部的联系，并停止对计算机的操作。在勘查时，要注意将电子技术手段与普通勘查手段相结合，发现涉案数据后应当采用镜像复制法进行数据复制，并对复制件进行数字签名，以确保它的完整性和真实性。必要时，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行搜查，在搜查中如发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，应当予以扣押。对网络淫秽色情犯罪来说，搜查的重点既包括计算机中的淫秽色情图片、录像、电影、文字以及网上活动记录，也包括计算机本身、拍摄图片、录像、文字用的数码照相机、摄像机和扫描仪等。提取证据时首先要求提取软件，必要时也可以提取计算机硬件。对于采集到的证据，要及时标注提取的来源、时间、提取过程、提取人员等，以保证电子证据提取的合法性。

　　此外，还可以采取网络监听的方法获取电子证据。但采用这种方式时一定要慎重，应当由特定的侦查机关依照法定程序进行，以免侵犯公民的个人隐私。（5）

　　（三）电子证据的认定

　　1、电子证据的检验

　　电子证据检验的目的主要在于认定作为证据使用的电子文件的原始性和真实性。

　　目前，电子证据检验的方法主要有：

　　①利用专门的仪器、设备，通过运行特定的程序对电子证据的形成过程进行检查及验证。包括对形成和存储电子文件的技术设备的质量和性能的可靠性检查，和对电子证据的形成过程进行技术检验。

　　②利用技术设备对电子证据所反映的内容真伪进行鉴别。作为电子证据的数据以电信号代码形式贮存于计算机各级存贮介质中，输出的数据和信息多以不可直接读取的形式出现，必须用相应的电子设备和技术方法方可被反映、被感知。

　　如上两项检验应当聘请有关专家进行检验或指导。

　　③利用证据间的逻辑关系来判明电子证据的原始与真实性。结合整个案情进行综合分析，运用多种或多个证据之间存在的逻辑关系，进行推理判断；作为电子证据的信息和数据，与其他证据之间是否一致，与案件发生的时间、地点、原因、结果等有无联系与矛盾，从而认定电子证据的原始性和内容形式的真实性。

　　2、“电子证据”的公证保全

　　由于互联网上的内容可以随时间推移而不断变更，利用互联网进行的违法犯罪案件，例如：互联网上的侵犯著作权案、造谣诽谤案、利用互联网泄露国家机密、煽动民族仇恨等，必须及时下载相关证据，并且为了证明真实性，应当通过公证将证据予以保全。一般是在公证员亲自在场监督的情况下，从电脑上下载作为证据的电子文件，由公证处进行公证，并应当采取录像手段保留下载的全过程；最好同时请专家或借助专门技术保存与该文件相关的电子信息。

　　此外还有一种“网络公证” （Cybe Notary Authority简写CNA），指由特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明，以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。网络公证，是为网络和电子商务服务的，是公证全面介人网络世界的标志。网络公证保全电子证据必须借助先进的网络技术和特定的软件程序进行，它具有快捷与远程保全的优势。当事人双方只需在自己的电脑中下达指令，数据电文就会被加密传送到网络公证（认证）机构。网络公证员对双方的数据核实无误后，加上自己的数字公证，并存档备查，公证就完成。网络公证需要法律和技术两个方面的完善，所以我国法律规定，从事网络公证（电子认证）服务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，并提交相关材料，经国务院信息产业主管部门依法审查和决定批准。

　　网络公证建设主要包括三个方面：①涉及身份认证（包括资格，信用等）的CA中心；②数据信息（电子合同、交易记录、电子文件、审核记录等等）保全；③解决电子商务中支付环节的安全信任问题的网络提存（Escrow），即通过第三方监管契约完成，或债务的标的物由第三方保管并向债权人履约偿债的服务。在电子商务活动中，网络公证可以减少了网上商务欺诈行为，特别是对身份识别和电子数据备份以及电子支付的安全性有了一定程度的保障。

　　我国于2000年9月，由司法部组织北京、上海、广州等地的法律界、电子商务界、IT技术及银行、证券等相关行业的专家学者，在南京组成“网络公证研究课题组”。经深入探索研究，开发了中国公证网身份审核系统、在线招投标公证应用系统，可在网上实现了身份确证、证据保全、安全交易、法律监督等公证业务；课题组专家还将网络公证研究拓展到大型电子商务B-B交易网、大型企业自建电子商务网、行业性的专业电子商务交易网以及网上证券等多方面的应用领域。

　　专家们认为，网络公证是一项新兴的法律服务事业，应以立法为先导，以信息安全技术为基础，采取边升级完善，边试点推广的方法，促使其在实践中应用提高。

　　3、电子证据的审查

　　我国诉讼法规定，任何证据都必须经过查证属实，才能作为认定事实（定案）的根据。提交法庭的电子证据是否具有证明力，同样要经过调查后才能认定。

　　从证据学原理来讲，某一证据要保证其真实可靠，必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明，即构成证据锁链。一般来说，电子证据需要审查的环节包括以下几个方面：

　　（1）审查电子证据的生成环节：电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的；生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制；系统的维护和调试是否处于正常状态；生成电子证据的程序是否可靠；人工录入电子证据时，录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性，所以在认证时应一一加以分析判断。

　　（2）审查电子证据的存储环节：存储电子证据的方法是否科学；存储电子证据的介质是否可靠；存储电子证据的人员是否公正、独立；存储电子证据时是否加密；所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。

　　（3）审查电子证据的传送环节：经过网络传递、输送的电子证据，其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变，从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠；传递电子证据的”中间人”（如网络运营商等）是否公正；电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。

　　（4）审查电子证据的收集环节。电子证据是由谁收集的，收集证据者与案件有无利害关系；收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定；收集、提取电子证据的方法（如备份、打印输出等）是否科学、可靠；收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正，所采用的方法是否科学可靠等等。

　　（5）电子证据是否被删改过。法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实，则是实践中可行的捷径。所以，事先公证无疑是最有效的措施；北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》规定：“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。”

　　以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定。

　　完整性（Integrality）是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义：一是电子证据本身的完整性，指数据内容保持完整和末予改动（不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加）；二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性，主要表现为：第一，记录该数据的系统必须处于正常的运行状态；第二，在正常运行状态下，系统对相关过程必须有完整的记录；第三，该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关，前者是为了保证后者而设置的一项标准。

　　从理论上讲，电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的，如果一味强调举证方必须证明其真实可靠，有时是过于苛求的；因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除，如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障，应当推定其真实可靠，除非另有相反的证据。

　　电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心，对于电子证据证明力高低的比较，学者们一般认为：

　　（1）经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据；

　　（2）在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据；

　　（3）由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方（如ISP服务商、EDI服务中心）保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。（笔者对此不完全赞同，我认为中立方保存的证据最客观，当事人双方提供的证据都应当受到质疑。）（6）

　　五、对我国电子证据立法的展望

　　新加坡有《1998电子交易法》、 菲律宾有《电子证据规则》、英国有《电子通信法案》、美国的《全球电子商务框架》、欧盟的《电子商务动议》、联合国的《电子商务示范法》等法律的颁布，说明制定电子证据的相关法律规定已成趋势。

　　遗憾的是，我国除在《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”与及我国最高法院、最高检察院所作的规定或解释中，有若干电子证据的个别条款外，尚没有一部单行的电子证据法，甚至没有一部作为电子证据法之母法的证据法、电子商务法、电子签名法与计算机犯罪法等等。

　　我国三大诉讼法均规定，一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据。据此，笔者认为，只需能够查证属实的证据，就可作为我国诉讼中的证据使用。电子证据只要能符合“查证属实”这一条件就可与其他传统证据一样成为诉讼证据。当前，电子技术已广泛深入了人们的生活，各国电子证据立法也已经有了较为成熟的经验可供借鉴，在此情形下我国完全有条件也有必要通过立法解决电子证据的法律问题，在立法上对电子证据的收集、保全和认定等方面进行全面的规范，可以制定《电子证据法》或者《电子商务法》对此进行明确，以指导司法诉讼当中出现的电子证据的证据证明问题。