《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的理解与适用

　　最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）涉及情势变更原则的适用、违约金数额的调整、可得利益损失的认定、表见代理行为的认定、效力性强制性规定的认定、不安抗辩权的适用等六方面内容。
 
　　一、情势变更原则的适用
 
　　所谓情事变更原则，是指合同依法成立后，履行完毕前，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事，致使合同的基础丧失或动摇，如果继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。关于情势变更原则的适用，《合同法解释（二）》第二十六规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该司法解释确立了情势变更原则，《指导意见》则对情势变更原则的适用予以细化。
 
　　《指导意见》对当事人无法预见的认定进行了细化，其提出应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化是一个逐步演变的过程，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。最高院民二庭负责人答记者问中进一步细化无法预见的认定，提出在确定是否可预见时，应审查三个因素：其一，预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时。其二，预见的标准。该标准应为主观标准，即以遭受损失一方当事人的实际情况为准。其三，风险的承担。如果根据合同的性质可以确定当事人在缔约时能够预见情势变更或者自愿承担一定程度的风险，则自无运用情势变更之余地。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，通常不宜适用情势变更原则。
 
　　《指导意见》明确了情势变更与商业风险区分标准，其提出应当从风险是否为固有风险、是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。关于情事变更与商业风险的区别，上次学习时已经提到。商业风险，是指商事主体在从事商事活动中因经营失利而应该承担的正常可能出现的损失。情事变更与商业风险的区别体现在以下几个方面：第一，从主观上看，情势变更的发生，当事人没有预见，且不能预见，双方均无过错；商业风险的发生，当事人能够预见，且应当预见，当事人甘愿冒此风险多是抱着侥幸心理自信不会发生风险，主观上存在过错。第二，从发生原因上看，情势变更多是因不能预料的经济因素引发的，例如国家经济政策的重大调整、价格的非正常涨落、市场的异常变化，不决定于价值规律，而决定于变幻莫测、纷繁复杂的社会因素，属于非正常的风险；商业风险的发生取决于经营者是否遵守商品的价值规律，是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等，这种风险是商业活动中的正常风险。第三，从发生时间来看，情势变更发生在合同履行期间，即合同生效后至履行终结前；商业风险不局限于此时间段。第四，从法律后果来看，情势变更会引起合同变更或者解除，以消除显失公平的后果。商业风险导致的法律后果则是当事人“责任自负”。
 
　　《指导意见》提出了情势变更原则的一般适用原则。其提出在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。
 
　　另外，还应注意情事变更与不可抗力的区别。不可抗力，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。情事变更与不可抗力有许多相似之处，例如二者都是不可预见、不可避免的客观情况，都可以作为免责事由，甚至有学者将不可抗力作为情事变更的特殊情形，但我国主流观点是将二者区别开来，二者的区别表现在：第一，从发生原因来看，不可抗力由自然或社会两种因素引起，前者如水灾、地震、台风、火山爆发、泥石流等，后者如战争、暴乱、罢工、革命等，情事变更是由经济或社会因素引起，如价格的非正常涨落、币值的大幅度升降、市场的异常变化以及国家经济、法律、政策的重大变化等。第二，从适用条件来看，情势变更仅适用于合同关系，属于“裁量免责”，即最终是否变更或解除合同并免责，取决于人民法院或仲裁机构的裁量；不可抗力既可以适用合同行为，也可以适用于侵权行为，属于“当然免责”，即因不可抗力不能履行义务的一方当事人享有法定的合同变更、解除权，可以直接通知对方当事人变更或者解除合同。第三，从法律后果来看，不可抗力会引起履行不能或者部分履行不能；情事变更能够履行，只是如果履行会导致显失公平。
 
　　二、违约金数额的调整
 
　　该部分主要涉及违约金过高的调整。关于违约金过高的调整，《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该条第一款规定了违约金过高请求予以适当减少的一般判断标准，第二款规定了违约金的最高限额，即不超过造成损失的百分之三十。《指导意见》进一步提出违约金过高的调整应当坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，违约金过高的一般判断标准还应当考虑当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，违约金过高的调整法官应当敢于适用释明权。
 
　　对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。
 
　　违约金过高的调整体现了合同自由与合同正义的价值衡量。
 
　　此外，《指导意见》还明确了主张违约金过高的举证责任分配规则和合同解除后，违约金条款的效力。违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理，即合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，也就是说违约金条款仍然有效。
 
　　三、可得利益损失的认定
 
　　可得利益损失，是指当事人订立合同时能够合理预见到的，合同在履行以后可以实现和得到的利益。可得利益损失是纯利润损失，并不包括交易成本，即为取得该利益所支付的费用。可得利益损失主要适用于违约损害赔偿，即《合同法》第一百一十三条第一款规定的完全赔偿原则：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当然这里的完全赔偿只是相对而言的，包括守约方实际损失和可得利益损失，并不包括违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
 
　　《指导意见》对可得利益损失进行了类型化区分。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
 
　　《指导意见》明确了计算和认定可得利益损失规则。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。可预见规则，是指违约方对守约方可得利益损失的损害赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。《合同法》第一百一十三条第一款对此有规定。减损规则，又称减轻损失规则，是指违约方造成损失后，守约方应及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，违约方可不予赔偿。《合同法》第一百一十九条对此作了规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。损益相抵规则，又称损害同销规则，是指守约方基于损失发生的同一原因获得利益时，在其应得的损害赔偿额中，应扣除其所获得的利益部分。我国现行法律没有对损益相抵规则明确规定。过失相抵规则，又称混合过错规则，是指受害人对损失的发生或扩大有过失时，可以减轻或免除对方赔偿责任的规则。《民法通则》第一百一十三条第一款对此有规定：当事人双方违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《合同法》第一百二十条对此也有规定：当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任。但是在以下三种情形中，不适用上述规则：其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。　
 
　　《指导意见》明确了可得利益损失认定时举证责任分配规则。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
 
　　四、表见代理行为的认定
 
　　表见代理，又称表示代理，是指行为人虽没有代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。《合同法》第四十九条规定了表见代理制度：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成要件包括行为人没有代理权，行为人以被代理人的名义行为，行为人的行为符合民事法律行为构成要件，相对人有理由相信行为人有代理权。表见代理制度的立法宗旨是维护交易安全和善意相对人的利益。
 
　　《指导意见》明确了表见代理的认定标准。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
 
　　五、效力性强制性规定的认定
 
　　强制性规定分为管理性规范和效力性规范。管理性规范，又称取缔性规范，是指法律、行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家和社会公共利益，只是损害当事人利益的规范。管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为，并不能否认合同的效力。效力性规范，是指法律、行政法规明确规定违反这类规范将导致合同无效的规范，或者法律、行政法规虽然没有明确规定违反这类规范将导致合同无效，但如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。合同法第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。”《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”关于管理性规范和效力性规范的判断标准，可以从以下三方面判断：是针对一方当事人还是针对双方当事人，是针对行为本身还是针对行为手段、方式、时间、地点等外部条件，是针对合同标的还是行为人从业资格。
 
　　实际上，关于管理性规范和效力性规范的区分并没有明确的标准，因此，《指导意见》提出应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
 
　　六、不安抗辩权的适用
 
　　不安抗辩权，是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利。合同法第六十八条规定了不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
 
　　《指导意见》细化了不安抗辩权的适用。对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，或者付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，否则人民法院可以根据合同法第68条第1款、第69条、第94条第（二）项、第108条、第167条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”第九十四条第（二）项规定的是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百六十七条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”