非法侵入他人住宅后又非法搜查的行为应该如何定性？

发布日期：2012-12-13 作者：徐涛律师

2008年12月12日上午，杨某（已死亡）伙同被告人徐某、沈某来到屠宰户郑某（已判决）家中，要求郑某按协议到本县临港食品站批发猪肉销售，遭到郑某拒绝。当日下午杨某请李某出面从租赁公司租来一辆轿车，并将被告人徐某、沈某、张某、薛某和陈某约到李某家吃晚饭并商议查扣郑某家的白肉。次日早晨，杨某与被告人徐某、沈某、张某、薛某等人来到郑某家，见郑某开三轮车已出发去海通食品站进白肉，杨某等人就将汽车停放在东风桥附近等待郑某。郑某觉察后绕道回家，杨某等人拦截未成。于是，杨某便纠集被告人徐某、沈某、张某、薛某，携带臂力器和太阳伞柄等工具，乘坐李某驾驶的汽车和陈某驾驶的摩托车，先后到达郑某家准备查扣郑某的猪肉。郑某发现后躲进自家大屋的东房间，并将房门抵住。杨某与被告人徐某强行进入郑某的住宅后，推砸郑某家东房间的门，被告人沈某、张某、薛某闯进郑某家西房间查找猪肉，强行将少量的猪肉及卖肉用的刀具等搬到李某驾驶的汽车上送往杨某家。郑某家东房间门被杨某和被告人徐某推砸开后，郑某及其妻袁某同杨某和被告人徐某相互打了起来，在相互殴打过程中，郑某用刀捅伤杨某，致杨某失血性休克死亡。据此，射阳县人民检察院认为：被告人徐某、沈某、张某、薛某的行为构成非法侵入他人住宅罪，应依法追究其刑事责任。　　在审理过程中，被告人徐某、沈某、张某、薛某赔偿了袁某损失六千元。
　　【审理】
　　射阳县人民法院审理后认为：被告人徐某、沈某、张某、薛某在他人伙同下，计议到郑某家查扣白肉，后非法侵入郑某住宅并实施了查扣郑某经营的白肉及刀具的行为，其行为已构成非法搜查罪，应予处罚。公诉机关指控的四被告人犯罪事实成立，但指控的罪名有误，应予更正。被告人徐某的辩护人提出徐某等人进入郑某家未遭反对及徐某犯罪后投案自首的辩护意见，无事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判处被告人徐某犯非法搜查罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人沈某犯非法搜查罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人张某犯非法搜查罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人薛某犯非法搜查罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
　　【分歧】
　　本案在审理中，对四被告行为的认定，存有不同意见。
　　第一种意见认为，四被告人的违法行为，已经受到公安机关的行政处罚，故不应当重复处理，四被告应当不构成犯罪。
　　第二种意见认为，四被告推砸郑某家门，强行闯入的行为已经构成非法侵入他人住宅罪，应当以该罪论处。
　　第三种意见认为，四被告强行闯入他人住宅后，实施了查扣郑某经营的白肉及刀具的行为，其行为已构成非法搜查罪，应以该罪予以处罚。
　　第四种意见认为，四被告的行为应当以非法侵入他人住宅罪和非法搜查罪并处。
　　【评析】
　　笔者同意第三种意见。理由如下：
　　《刑法》第二百四十五条第一款规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
　　1、非法侵入住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而无理拒不退出他人住宅的行为。本罪在主观方面表现为故意。行为人明知是他人的住宅而故意非法侵入，意图在于破坏他人生活的安宁。如闯入他人住宅是为了进行盗窃、诈骗、抢劫、强奸、杀人等其他犯罪的，在这种情况下，按刑法吸收犯理论，后行为吸收前行为，不再定非法侵入住宅罪，也不再与非法侵入他人住宅罪并罚。非法侵入住宅罪的构成应限于情节严重的情形。即只有对严重妨碍他人居住安全与生活安宁的非法侵入住宅行为，才能以犯罪论处。本罪在客观方面表现为实施了非法侵入他人住宅的行为。“非法”，是指不经住宅主人同意而又没有法律根据，或者不依法定程序的强行侵入。即侵入者无权又无正当理由 “侵入”、包括两种情况：其一，未经住宅主人允许，不顾主人的反对、劝告或阻拦，强行进入他人住宅；其二，进入时住宅主人并不反对，但主人要求行为人退出时行为人不肯退出，就拒不退出的侵入而言，行为人虽是经住宅主人同意或默许进人的，但住宅主人已要求退出，仍滞留在内不肯退出。
　　2、非法搜查罪，是指非法地对他人的身体或者住宅进行搜查的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，其动机可以是各种各样的，但何种动机不影响本罪的成立。本罪在客观方面表现为非法搜查他人身体和住宅的行为，在司法实践中，非法搜查主要有三种情况：一种是无搜查权的机关、团体、单位的工作人员或其他个人，为了寻找失物、有关人或达到其他目的而对他人的身体或住宅进行搜查的;第二种是有搜查权的人员，未经合法批准或授权，滥用权力，非法进行搜查的;第三种是有搜查权的机关和人员不按照法定的程序、手续进行搜查的。具备上述之一的就属于非法搜查。搜查的对象，根据刑法第245条的规定，仅限于他人的身体和住宅。至于住宅，则是指公民居住、生活的场所，既包括公民长期居住的生活场所，如私人建造的住宅、公寓等，又包括公民临时居住、生活的场所，如较长时间租住的旅店，还包括公民居住、办公两用的房间以及以船为家的渔民船只等。搜查住宅，不仅指搜查住宅内，而且还包括和住宅紧紧相连、构成住宅整体的庭院以及构成整个住宅组成部分的其他用房如储藏室等。
　　3、非法侵入他人住宅后又非法搜查情况的处理方式。因为非法搜查罪的对象也包括他人的住宅，当行为人非法搜查他人住宅时，和非法侵入住宅罪一样，也侵犯了他人的居住安全权利。但两罪不同的是，非法搜查罪也可以是对人身的搜查，非法侵入住宅则不直接侵犯人身自由；非法搜查罪只能以作为形式构成，非法侵入住宅罪则既可由作为形式构成，也可以以“拒不退出”即不作为的形式构成。实践中，如果行为人未经同意强行进入他人住宅进行非法搜查的，对行为人应以其目的行为即非法搜查罪定罪处罚。因为两者常常具有一定的牵连关系。当行为人非法侵入他人住宅的目的是为了进行非法搜查时，一般以后一行为吸收前一行为，定非法搜查罪。但是，如果前一行为情节恶劣而后一行为情节一般，则以前一行为吸收后一行为，定非法侵入住宅罪。本案中，四被告人非法侵入郑某住宅中的目的是为了查扣郑某的猪肉及卖肉的工具，使其无法卖肉，逼迫其接受谈判条件，其行为已构成非法搜查罪，而非非法侵入他人住宅罪。

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