遗弃罪与不作为杀人罪的界限

【学科分类】刑法分则
【出处】北大法律网
【摘要】与域外刑法不同，我国没有遗弃罪结果加重犯的规定，遗弃致人死亡是定为遗弃罪还是不作为杀人罪，对量刑具有重大影响；若能证明肇事逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系（即结果回避可能性），单纯逃逸的认定为“因逃逸致人死亡”即可，因移置逃逸的实质是不作为，故除非与作为方式的杀人具有等价性而成立杀人既遂或未遂，否则仅成立“因逃逸致人死亡”；不能证明存在结果回避可能性的，既不成立杀人既遂或未遂，也不成立“因逃逸致人死亡”，而仅成立交通肇事罪的基本犯（即三年以下有期徒刑或者拘役）； 无论发生在家庭成员间还是非家庭成员间的遗弃，通常应从是否存在重大的先行行为、事实上的接受、排他性支配等方面，综合评价遗弃行为是否达到了可以评价为杀人实行行为的程度，从而认定是成立遗弃罪还是不作为杀人罪，但若没有结果回避可能性，则既不成立杀人既遂，也不成立杀人未遂，而仅成立遗弃罪。
【关键词】遗弃罪；不作为杀人罪；杀人的实行行为性；结果回避可能性
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、区分的意义

　　如前所述，由于我国遗弃罪条文与域外刑法相关规定存在明显差异，我国遗弃罪既不是对于生命的危险犯，也不是对于生命、身体的危险犯，只要负有扶养义务的人侵害了他人的受扶养权，也值得作为遗弃罪加以处罚。不过，即便不认为遗弃罪是生命、身体的危险犯，也不可否认，严重的遗弃行为可能造成被遗弃人的伤害甚至死亡。我国刑法没有规定如国外刑法中的遗弃致死伤结果加重犯。当遗弃行为导致死伤结果时，行为人若对重伤、死亡结果没有认识或者有认识但不持希望与放任态度时，只能认定为遗弃罪与过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的竞合犯，从一重处罚；[1]由于故意伤害罪（轻伤）的法定刑（法定最高刑为三年有期徒刑）低于遗弃罪（法定最高刑为五年有期徒刑），对轻伤结果无论持故意还是过失态度，均仅以遗弃罪定罪处罚。结果是，遗弃行为过失致人轻伤或者重伤时，仅以遗弃罪进行定罪处罚；过失致人死亡时，一般以过失致人死亡罪（法定最高刑为七年有期徒刑）定罪。遗弃行为故意致人重伤、死亡时，成立遗弃罪与故意伤害罪、故意杀人罪的竞合犯，从一重处罚的结果是以故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪定罪处罚。

　　国外刑法理论认为，遗弃罪是对生命的抽象危险犯，而故意杀人罪是对生命的具体危险犯，遗弃行为对生命形成的抽象危险，有可能进一步演变为具体危险，最终发生死亡结果。因此，国外刑法理论一直以来都在致力于区分保护责任者遗弃（致死）罪（国外刑法一般将遗弃罪分开规定为非保护责任者遗弃罪即单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪两种类型）与不作为的故意杀人罪。[2]应该说，在规定有遗弃罪结果加重犯的国家，即便把故意杀人认定遗弃致死，量刑上差异也不太大。例如，根据日本第219条遗弃致死伤罪规定，遗弃致死的，最重可处二十年惩役。日本刑法对于杀人罪虽然规定有死刑，但日本已经多年实际上未执行死刑。又如，德国刑法第221条遗弃罪规定，遗弃导致被害人死亡的，可处三年以上十五年以下有期徒刑。众所周知，欧盟已经废除了死刑。但在我国，故意杀人罪的法定最高刑为死刑，而遗弃罪仅为五年。因此，明晰遗弃罪与不作为的故意杀人罪之间的界限至关重要。

　　二、理论观点

　　在国外，关于不作为的杀人罪与保护责任者遗弃罪的界限问题，一直以来就存在激烈的争论，至今还没有达成共识。例如，不给小孩食物致其饿死的事例，虽然屡屡作为不作为杀人罪的典型进行举例，实务中虽然通常以杀人罪论处，但也有以保护责任者遗弃致死罪定罪的判例。对于交通肇事逃逸的事例（因过失致他人受重伤后放置不管），即便同样的事例既有定杀人（未遂）罪的，也有以保护责任者遗弃（致死）罪论处的判例。[3]

　　日本西田典之教授指出：“一种有力的观点认为，遗弃致死罪与不作为杀人罪的区别在于作为义务本身轻重的的差别。的确，父母将婴儿独自一人丢在家里而外出，只要还没有形成死亡的具体危险就还不能成立杀人未遂罪，顶多成立作为抽象危险犯的遗弃罪。但是，当危险进一步具体化而形成具体性危险，且父母存有杀意时，就没有理由否定不作为杀人罪的成立。当我们对保护责任（作为义务）的范围进行限制性解释时，就难以根据作为义务的轻重来区分二罪了。既然我们认为遗弃罪是对生命的危险犯，那么，遗弃致死罪与不作为杀人罪的区别就在于，主观上是否具有杀人的故意以及客观上是否发生致人死亡的具体性危险。”[4]山口厚教授言道：“在持遗弃罪是对生命、身体的危险犯的立场看来，遗弃罪中的作为义务（保护责任）与杀人罪的作为义务存在明显的差异。若认为遗弃罪是对生命的危险犯，相对于杀人罪而言，作为遗弃罪成立基础的对于生命的危险是比较轻度的，这样，即便对死亡结果有所预见，杀人罪也不能成立。要肯定杀人罪的成立，不仅必须存在直接导致死亡结果的具体性危险，而且具有应当回避死亡结果的保证人地位，在此基础上，还必须要求行为人对此存在认识、预见。”[5]还有学者声称，区分遗弃致死罪与不作为杀人罪，一般而言应考虑：（1）杀人的故意（包括未必的故意）；（2）先行行为；（3）被害人死亡的危险性、盖然性；（4）救护的作为义务（没有达到杀人程度的作为义务时仅成立遗弃致死罪）；（5）救护的可能性、容易性。[6]

　　台湾学者林山田认为，有义务者遗弃罪的结果加重犯与不作为杀人罪的区别在于主观上构成要件故意不同，前者只具遗弃故意与危险故意，后者则已超乎危险故意，而具直接杀害故意或者间接杀害故意。[7]林东茂教授也指出，“未婚妈妈将弃婴包裹妥当，夹上字条一封，附上金饰二两，以谢收养者，透显未婚妈妈无杀人意思。……如果未婚妈妈将弃婴丢置荒郊，或垃圾场，弃婴没有适当的包裹，这已非危险故意，而为实害故意；未婚妈妈成立杀人罪，而非遗弃罪。”[8]另外，学者曾淑瑜声称，“按先行行为之重要性于区别有义务者遗弃致死罪及杀人罪间具有重要意义。以往系基于下列二点基准区别有义务者遗弃致死罪及杀人罪：（1）有无杀人之故意；（2）有无客观危险性。惟以客观上死亡结果发生之盖然性或作为义务之程度区别有义务者遗弃致死罪及杀人罪非常困难，具体而言，有何种程度之作为义务、何种程度之危险性，始得认定成立杀人罪之不作为犯？不无疑义。关此常会左右检察官所引起诉法条，引发不少争议。例如，父母不让幼儿吃喝造成其死亡之案子，有可能是成立杀人罪之不作为犯，但也有可能该不作为仅仅是虐待幼儿致死诸行为中之一。又例如，工地上工头以铁器殴打工人，于被害人陷于昏迷时置之不理导致死亡之情形。前二例中因有虐待之先行行为，被害人陷于无自救力状态亦在行为人支配领域内，解释上认为成立杀人罪较为妥当。如果母亲因为幼子智障，内心沮丧心生放弃，不予食物致幼儿衰弱死亡，因行为人尚无任何暴力先行行为，只不过放弃育儿，不得认为成立杀人罪，只能以有义务者遗弃致死罪相绳。总之，为区别有义务者遗弃罪及杀人罪之不同应视先行行为重大性决定之。”[9]

　　我国大陆地区张明楷教授指出，是认定遗弃罪还是故意杀人罪，“应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，决定是以遗弃罪论处，还是以故意杀人罪论处。就故意内容而言，成立遗弃罪并不要求行为人希望或者放任被害人死亡，但要求行为人对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；成立故意杀人罪，要求行为人希望或者放任被害人死亡。例如，将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上、寒冷的荒山野外扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。”[10]苏彩霞教授认为，“遗弃罪与不作为的故意杀人罪尽管也有主观差异，但区分二者的关键在于作为义务的程度不同，而作为义务的强弱又主要通过法益所面临的危险性、作为义务人与法益的关系、作为义务的履行难易来衡量。扶养义务强而拒绝扶养的，就可能构成不作为的故意杀人罪；反之，就构成遗弃罪。”[11]周光权教授主张，“故意杀人罪与遗弃罪的区别取决于两方面：（1）客观上针对生命的具体危险是否存在。危险的不同决定了作为义务本身在轻重程度上的区别。例如，行为人携双腿严重残疾的人外出时，将其丢弃在冰天雪地里，然后径直离去的，被害人死亡的具体危险存在，行为人有成立不作为故意杀人罪的可能。（2）主观上杀害的意思是否存在。例如，父母把患有多种先天疾病的婴儿用棉被包好放在马路边的，被害人的生命只有抽象危险，原则上只能肯定行为人的遗弃故意，难以成立故意杀人罪。”[12]

　　综上，理论界提出区分遗弃罪与不作为的故意杀人罪的标准主要有：（1）是否有杀人的故意（包括未必的故意、间接故意），或者说行为人是具有危险故意还是实害故意；（2）遗弃行为对于被遗弃人生命侵害的危险是否紧迫，是仅为抽象性危险还是已至具体性危险，或者说遗弃行为是否具有杀人的实行行为性，遗弃行为本身是否具有直接导致被遗弃人死亡的危险性；（3）行为人是否对被遗弃人的生命存在事实上的接受（即保护的承担），是否形成排他性支配，即被害人的生命对于行为人的依赖程度；（4）作为义务的强弱；（5）救助的可能性、容易性程度；（6）是否存在侵害被害人生命、身体安全的重大的先行行为，等等。

　　三、实例研讨

　　从理论上，可以把遗弃案件分为交通肇事逃逸（以下简称“肇事逃逸”，包括“单纯逃逸”和“移置逃逸”）、家庭成员间的遗弃和非家庭成员间的遗弃（不包括肇事逃逸情形）三种类型进行讨论。

　　（一）肇事逃逸

　　国外刑法理论上所讨论的肇事逃逸，是指交通运输中因为业务过失致使被害人受伤后（通常是重伤），若及时送医，就极有可能避免死亡结果的发生，但行为人选择将被害人置于肇事现场不管（包括从马路中央移到马路边），即“单纯逃逸”，或者将被害人移到偏僻处或搬上车后弃置他处，即“移置逃逸”，致使受伤的被害人因得不到及时的救助而死亡。若被害人最终的死亡是交通肇事行为本身不可避免的结果，则仅成立交通肇事罪（国外成立业务过失致死罪或者驾驶汽车过失致死罪）；若肇事形成的伤害并非致命伤，即不管行为人是否逃逸，均不可能导致死亡的，因为行为人无救助义务，仅成立交通肇事罪（致人重伤）。[13]值得讨论的是，存在肇事致伤与逃逸行为，但不能证明是否及时送医就能避免死亡结果的发生，即不能证明肇事逃逸与死亡结果之间的因果关系，是否如台湾地区黄荣坚教授与许玉秀教授所主张的成立杀人未遂罪？[14]众所周知，“为了认定不真正不作为犯的实行行为，要求必须具备这样的要件，即所期待的作为几乎确实可以防止结果的发生。如交通事故的被害人，在即便采取了救护措施但是否能够被救活并没有把握的场合，即便由于该不救助而导致了被害人的死亡，也应当将死亡的原因归于交通事故，该不救助自身并不成为不作为犯的实行行为。”[15]换言之，“如果认为不真正不作为犯属于出于保护法益的目的的极其例外的处罚规定，在客观上并无结果回避可能性的场合，则应认为原本就不能期待行为人实施一定的作为，因此，缺少不作为犯的实行行为，并不成立未遂犯。”[16]既然不能证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系，就说明即便行为人实施救助行为也不能肯定能够避免结果的发生，就应作有利于行为人的假定，即不作为行为人没有结果回避可能性，没有挽救法益的可能性。换言之，在不能证明因果关系的场所等同于肇事行为本身造成了不可逆性死亡的重伤结果，行为人就没有作为义务，就没有杀人的实行行为，当然也就不成立杀人未遂。正如，不能证明行为人开枪之前行为人是否已经死亡，就应做出开枪之前行为人已经死亡的推定，而朝尸体开枪，周围也没有其他人的，不能谓之着手杀人，当然不成立杀人未遂。在作为方式杀人的场合，成立杀人未遂是因为杀人行为本身具有致人死亡的可能性（至少存在活人对象且在射程之内），而在不作为杀人的场合，存在只要实施期待的作为就有救助他人生命、避免死亡的可能性，若不存在结果回避可能性，当然也不成立杀人未遂。

　　【事例1】 经审理查明，“2002年4月22日零时30分许，被告人丁琳驾驶出租车，沿红梅新村由东向西行驶至该新村88幢附近的一座小桥下坡处时，将醉倒在此的被害人李自成碾压于车下。肇事后，被告人丁琳下车查看，发现有一人躺在其车下，想将被害人从车底下拉出来，但没有拉动，被告人即用车上的千斤顶将车顶起，将被害人从车底拉出来丢弃在旁边，后驾车逃离现场。被害人李自成后被送至常州市第二人民医院，经抢救无效于当日死亡。后经法医鉴定系内脏损伤，创伤性失血性休克死亡。2002年5月21日天宁大队对事故现场进行勘查，认定死者李自成是趴在桥下坡约5米（桥全长14米）处偏右位置，经开车实验，该位置在汽车上桥时是不能发现的，而在汽车从桥顶下坡时，如果是夜里，就较难发现，但即便发现肯定是近距离的，根本来不及采取措施。” 江苏省常州市天宁区法院认为，“被告人丁琳在发生交通事故后，作为驾驶员必须保护现场，抢救伤者，并迅速报告公安机关或执勤交通警察。而被告人丁琳在事故发生后，用千斤顶将车顶起，将被害人从车底拖出，弃在路边，驾车逃离现场，没有履行法定的救助义务。被告人丁琳明知自己的行为可能造成他人死亡，却不采取任何措施，来避免死亡的发生，对死亡结果的发生抱着任其自然的心态，虽然丁琳不希望死亡结果的发生，但死亡结果的发生并不出乎其意料，也不违反其本意，属间接故意杀人，故被告人丁琳的行为构成故意杀人罪。被告人丁琳犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。”[17]

　　笔者以为，道交法上的救助、报警等义务仅为行政法上的义务，不能直接评价为刑法上作为不作为犯义务来源之一的先行行为。所谓逃逸而应负事故的全部责任，也只是道交法规定的便于事故处理的行政法及民事法上的责任，不能直接成为认定刑事责任的根据。否则“显然是混淆了道交法责任与刑事责任的关系，直接将道交法责任等同于刑事责任。”[18]被告人正常驾车致被害人受伤，纯属意外事件，没有过错，而且被害人具有重大过错，因而不能评价为先行行为，不能产生作为义务。正如正常驾驶者在没有预见的情况下将闯红灯而突然横穿马路的行人撞伤，驾驶者没有刑法意义上的作为义务，不能成立遗弃罪，更不能成立杀人罪一样。况且，本案中就算被告人对事故本身存在过错，也仅属于单纯逃逸[19]，在能够证明逃逸与死亡结果之间因果关系的情况下，成立“因逃逸致人死亡”情节的交通肇事罪，否则，仅成立交通肇事罪的基本犯。该案中，法院在被告人对事故的发生没有过错而被害人存在重大过错的情况下，居然因为事后没有救助而直接认定为故意杀人罪，这正如被害人企图自杀突然飞速撞向正常行驶的汽车导致重伤，司机扬长而去的也成立杀人罪一样荒谬！

　　【事例2】 经审理查明，“被告人徐广强驾驶无牌照、刹车失灵、超载的131型农用运输车，于2002年3月10日17时许，由南向北行驶至北京市房山区京保路纸房菜市场口北30米处时，将行人张保娃撞伤。徐广强伙同乘坐该车的被告人刘振花将张保娃抬上肇事车带离事故现场。为逃避法律追究，二人又找到被告人杨志刚商定，将被害人掩埋，为此，杨志刚购买铁锹一把，徐广强继续驾车与刘、杨二人一起于当晚23时许，将被害人张保娃运至河北省涿州市刁窝乡东辛庄村村东大青河西岸一沙坑内掩埋。被害人张保娃因无法得到救助而死亡。”　北京市第一中院一审认为，“被告人徐广强驾车肇事致被害人受伤后，本应积极抢救，使其尽快得到救治，但为逃避法律追究，竟伙同被告人刘振花用车将尚未死亡的被害人拉走掩埋，致其死亡；被告人杨志刚在明知徐广强、刘振花发生交通肇事将被害人撞伤并带离事故现场后，不但不阻止，且积极参与掩埋被害人，徐广强、刘振花、杨志刚故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪，犯罪性质极其恶劣，后果特别严重，社会危害性极大，依法应予惩处。”该院以故意杀人罪分别判处徐广强、刘振花、杨志刚死刑、无期徒刑、无期徒刑。另外，北京市公安局法医学检验报告结论及照片显示：“张保娃身体损伤符合车辆碾压所致；因尸体高度腐败，鉴定损伤后存活时间已失去条件，结合案情，分析张保娃所受损伤在短时间内不会造成死亡。”北京市积水潭医院出具的关于张保娃伤情与死亡关系的会诊意见结论：“综合张保娃的伤情、年龄，一般情况下不致造成伤者在短期内死亡。”北京市高院二审认为：“上诉人徐广强驾车肇事致被害人受伤后，本应积极抢救，使其尽快得到救治，但为逃避法律追究，竟伙同原审被告人刘振花用车将尚未死亡的被害人张保娃拉走掩埋，致其死亡；上诉人杨志刚在明知徐广强、刘振花发生交通肇事将被害人撞伤并带离事故现场后，不但不阻止，且积极参与掩埋被害人，徐广强、刘振花、杨志刚故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。驳回上诉，维持原判。”[20]

　　笔者以为，上述判决至少存在两点疑问：一是，鉴定结果仅是大致推断被害人受伤不至于“短时间内”、“短期内”死亡，并未能够证明若及时送医是否就极有可能避免死亡，即不能证明移置逃逸与死亡结果之间的因果关系，故应当做出有利于行为人的假定，即死亡是肇事行为的当然结果，故结论应该是：由驾驶人徐广强承担交通肇事罪基本犯的刑事责任，刘振花承担帮助毁灭证据罪的刑事责任。二是，被害人是因移置逃逸而贻误抢救时机致死，还是掩埋致死，换言之，若不能证明掩埋前被害人没有死亡，则参与掩埋的被告人杨志刚不应承担故意杀人罪的责任，其并没有如两级法院判决书所称的“在明知徐广强、刘振花发生交通肇事将被害人撞伤并带离事故现场后，不但不阻止，且积极参与掩埋被害人”的阻止移置逃逸的义务。也就是说，其过错不在于没有阻止他人移置逃逸，而在于掩埋了被害人。若有证据证明掩埋前被害人还活着，则可能构成作为形式的故意杀人罪，否则，仅承担帮助毁灭证据罪的刑事责任。该案若能查明移置逃逸与死亡结果之间存在因果关系，由于先行行为、保护的承担、排他性支配的存在，可以肯定徐广强与刘振花共同承担不作为故意杀人罪的刑事责任。若能证明掩埋前被害人尚未死亡，三个被告人应承担作为形式的故意杀人罪的刑事责任，不作为故意杀人被后来的作为的故意杀人罪所吸收。

　　【事例3】 经审理查明，“2002年9月3日7时许，由被告人宋良虎驾驶、被告人殷海军乘坐的松花江牌微型车，在北京市昌平区天通苑小区内由南向北行驶时，将横过道路的行人吴培英撞伤。宋良虎与吴培英的丈夫董建叶将被害人吴培英抬上肇事汽车送往医院，途中，宋良虎与殷海军预谋将被害人抛弃。当汽车行驶至该市顺义区后沙峪北京市丽光打火机厂门口时，宋良虎谎称医院到了，殷海军与董建叶将吴培英抬下车，放在打火机厂门口后，殷海军趁机返回肇事车，宋良虎驾车与殷海军逃逸。被害人吴培英后因创伤失血性休克合并颅脑损伤死亡。另查，被害人吴培英被遗弃时生命处于垂危状态，当地派出所民警在接到报警后虽及时赶到现场，但因被害人之夫董建叶提出要回家取钱，民警才未直接将被害人送往医院抢救，故延误救治时间约两小时。” 北京市第一中院一审认为，“被告人宋良虎在发生交通事故，撞伤他人后，为逃避法律追究，伙同殷海军将被害人带离现场并遗弃，致人死亡，两被告人的行为均已构成故意杀人罪……以故意杀人罪，判处被告人宋良虎无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人殷海军有期徒刑13年，剥夺政治权利2年。”北京市高院二审认为，“上诉人宋良虎、殷海军在小区内驾驶机动车撞伤他人后，为逃避法律追究，将被害人遗弃，致人死亡，其行为均已构成故意杀人罪，依法均应予惩处。一审法院所作的判决，定罪正确，审判程序合法，应予确定；惟考虑本案具体情节及二上诉人各自应承担的罪责，一审判决对宋良虎、殷海军量刑不当，应予以改判……改判宋良虎有期徒刑15年，剥夺政治权利3年；改判殷海军有期徒刑12年，剥夺政治权利2年。”[21]

　　笔者认为，上述判决也存在疑问：一是被告人将被害人抬上车直至丢在打火机厂门口，始终有被害人丈夫在场，被告人对被害人的生命危险并没有形成排他性支配，难以肯定不作为杀人罪的实行行为性；尤其是警察到场后，被害人的生命的危险已完全转移到警察的支配之下，是因为被害人丈夫和警察的原因才贻误抢救的；没有查明被害人死亡原因是因为没有及时送医所致，就只能认为死亡是肇事行为本身的不可避免的结果，只应以交通肇事罪的基本犯追究被告人宋良虎的刑事责任。

　　【事例4】 上诉人甲于1988年7月29日上午6时30分许，驾驶自用小客车途径台北县淡水镇中山北路一段与新春街口，原应注意在限速40, 公里以下行车，竟以时速80公里高速行驶，以致发现同向在前行人乙左转时，刹车不及，将乙撞伤倒地（过失伤害部分，经乙之妻告诉，判罪确定）。甲在检察官侦查中供称，驾车撞倒乙后，乙尚未死亡，旋将乙抱入所驾驶之小客车后座，抱上车时，看到乙挣扎一下，全身发抖，即载往同镇沙仑一带偏僻处，欲予以弃置，因有过往行人，乃转至台北县三芝乡新庄村一一五号附近，弃置于草丛中，为过路的丙发现，因心虚即驾车到三芝乡八贤村告知他的雇主，经雇主差遣另一工人陪同甲赶往弃置地点，合力将乙抱上车，送往马偕纪念医院淡水分院急救，但在同日上午7时58分抵达医院前乙已死亡，据马偕医院急救医师到庭作证，乙在送抵医院前已死亡，最主要是失血过多。台湾“最高法院”刑事第二庭合议庭认为，甲驾车撞伤乙，乙当时尚未死亡，依“刑法”第15条第2项规定，甲对乙负有尽速送往医院急救的义务，既能独立抱起乙置于小客车后座，显有立刻送医院急救的能力，竟将车驶往与医院相反方向，弃置乙于偏僻处草丛中，足证有任令血流不止，不予急救，致使死亡的故意，甲辩称乙伤势严重，已无法医治，系于送医途中死亡，并非故意不救，无非诿卸之词，因此，依“刑法”第15条第1项规定，消极不救护的行为，应负与积极杀人行为发生结果相同的刑责。[22]

　　对于该案，台湾黄荣坚教授评论指出，“如果某甲把某乙送医这一件事情和某乙的死亡之间并没有条件关系，换句话说，如果某乙的伤势是严重到送医也没有用的程度，或者某乙的伤势是严重到送医途中的几分钟内就会死亡，那么某乙被撞伤以后的死亡就变成是一种无可归责于人的天灾，而不是应该由人来负责任的人祸了。本件实例，虽然知道某乙被某甲撞伤的时候并未立即死亡，但是却未确定，如果某甲立即把某乙送医，结果是否会有所不同。这种事实上概率关系的认定往往是很困难的，不过在无法认定的情况下，应做对被告有利的假设。如此，则某乙受重伤后所发生的死亡的结果，对某甲的不作为而言，因为欠缺条件关系，所以欠缺客观可归责性，所以客观犯罪构成要件不具备，也所以不构成杀人既遂罪……某甲把某乙撞伤，而且依情况来看，伤势相当严重，然而某甲却仍不送医，这已经是连最后可能救助机会都放弃了，当然从另外两个理论的立场来看，更是已经到达着手的阶段了。某甲在主观上已经具备杀人故意，在客观上已经着手，此外也没有阻却违法或阻却责任事由，所以构成杀人未遂罪。”[23]

　　台湾许玉秀教授对该案及上述黄荣坚教授的观点发表了如下评论：“如果某甲的过失作为无论如何只能导致乙受伤的结果，那么，后来的不作为即不可能导致乙死亡的结果，因为不可能有死亡的结果发生，反过来说，如果甲的过失作为致乙受伤严重，送医途中就会死亡，也就是救助也没有用，那么，死亡结果和后来的不作为没有关系，但是并非如黄文所说，乙被撞伤后的死亡就变成一种无可归责于人的天灾，乙的死亡正好是过失的作为所造成，因此，只有在乙受伤有导致死亡的可能，送医急救有可能防止死亡结果的情形下，才有讨论甲的不作为与乙的死亡有没有因果关系的余地。以乙最终的死亡结果来看，乙的受伤自然是有导致死亡结果的可能，上述第一种情形因而被排除，至于送医急救是否可能防止死亡结果，就判决结论而言，必须是肯定的，而黄文的结论则是‘无法确定’……只有在确定乙的受伤有演变成死亡的可能性时，方才有进一步讨论甲弃置行为能否导致死亡结果的可能，从最后乙死亡的结果可知，甲撞伤乙时，乙的受伤状况有致死的可能，如今乙在送医途中死亡，乙的死亡时间如能确定，乙复因为失血过多死亡，那么乙从受伤到死亡之间究竟继续流血多少时间，也是可以确定的，再估算乙如果立即送医，在获得救助之前所经过的时间，和甲四处寻找弃置乙的地点所花费的时间比较，再配合乙的伤口估算失血量，是否乙被即时送医，即不致因失血过多死亡，依医学上的经验法则判断，应该不难证明‘是否甲将乙即时送医，即几乎可以完全确定乙不会死亡’。如果事实审对于这部分的事实，已进行如上所述的精确评估，那么因此所得肯定因果关系的心证，应该是可以信赖的……就甲弃置乙的行为而言，如果没有甲弃置的行为，是否乙仍然会死亡，是不肯定的，因为乙可能被他人救助而免于一死，甲的弃置行为同样没有被排除在可能的条件之外。再就客观归责的常则判断，是否‘因为甲的弃置行为，乙通常就会死亡，没有甲的弃置行为，乙通常就不会死亡’。前半段依经验法则，还可以成立，因为甲的弃置行为阻绝了任何可能防止乙死亡的机会，而乙的的确确在没有获得任何救助的情况下，在甲撞伤乙之后的自然的因果流程中死亡，至于后半段，‘没有甲的弃置行为，乙就不会死亡’，这个可能性就极难判断了。因为甲没有弃置乙，乙是否就能获救不死，实在是一个完全无法确定的事实，因为即便车祸现场人来人往，乙也不见得会获得救助，甲故意致乙于死的弃置行为和乙死亡之间的‘相当’关系，是无法证实的。因此甲虽然有弃置乙增加乙死亡的危险行为，死亡的结果不能归责给弃置的危险行为，但死亡的结果却毫无疑问地可以归责给甲的撞伤行为。由于甲在过失撞伤乙之后，另行起意弃置乙，因此本文的结论是：甲应该成立过失致死和杀人未遂，二罪并罚。”[24]

　　笔者认为，上述台湾学者重视弃置行为与死亡结果之间因果关系判断的思路是值得肯定的。但是，行为人将事故中受伤的被害人丢在现场是否就一定被他人救助，实在是很难证明的。我们可能证明的只是，如果行为人不是逃逸而是即时救助是否能够避免死亡结果的发生。之所以在单纯逃逸的情况下，仅追究行为人交通肇事（逃逸致死）罪（国外刑法中以业务过失致死罪处理）或者（保护责任者）遗弃致死罪追究刑事责任，是因为如此评价就能做到罪刑相适应。但在移置逃逸的场合，因为先行行为、事实上的接受以及排他性支配的存在，已经达到了评价为杀人的实行行为的程度，值得以不作为的故意杀人罪予以处罚。只要能够证明，行为人若即时救助被害人就极有可能避免死亡，则移置逃逸的场合就能够评价为不作为的杀人罪既遂，若碰巧被他人救助的，成立杀人未遂。若证明不管行为人是否即时送医，死亡结果都不可避免，或者不能证明是否即时送医就能避免死亡，由于不存在死亡结果的回避可能性，不存在不作为杀人罪的实行行为，不成立不作为的杀人未遂；只能将死亡结果评价为肇事行为本身的当然结果，评价为交通肇事罪（或业务过失致死罪）。

　　【事例5】 被告人驾车过程中因过失将被害人撞成重度昏迷状态，为了送到最近的医院抢救而将被害人抱到助手席上，行驶过程中因害怕罪行暴露，在认识到若不将被害人即时送医可能死亡的情况下，仍然在不采取任何救护措施的情况下在路上漫无目标地行使，致使被害人死于车内。日本东京地方法院以杀人罪定罪。[25]

　　【事例6】 被告人驾车中因过失造成被害人需治疗三个月的伤害，出于即时送医的目的将被害人抱上助手席，之后唯恐罪行败露而改变主意，在认识到不即时送医被害人就可能死亡的情况下，当时正值霜降天气，仍在天亮之前将脸上正淌血、意识不清的被害人，丢到离最近的住户也有五十到三百米的距离的田间小道上后逃走。碰巧被害人自己恢复了意识而爬到最近的住户而得救。日本横滨地方法院认定成立杀人未遂罪。[26]

　　【事例7】 被告人驾车中因过失造成了被害人需治疗六个月的伤害，送医过程中改变主意，在认识到不即时送医被害人可能死亡的情况下，在寒冷的深夜，将被害人放置在行人稀少的道路边的沟洼中逃走。碰巧被找寻来的被害人家属发现而得救。日本东京高等法院认定成立杀人未遂罪。[27]

　　【事例8】 被告人因过失将被害人撞伤，被害人失去意识，而且流血很多。被告人将被害人搬到人行道上后逃走，被害人稍微恢复点意识后移动时跌落到附近的沟里而溺死。日本东京高等法院认定成立保护责任者遗弃致死罪。[28]

　　【事例9】 被告人因过失将被害人撞成需入院治疗三个月、不能行走的重伤，将被害人搬上车后，当时正下着雪，当行至某暗黑的路上时，谎称去叫医生而骗被害人下车，而后径直离去。被害人最后碰巧得救。日本最高法院认定成立保护责任者遗弃罪。[29]

　　【事例10】 被告人因过失将被害人撞伤，唯恐被人发觉而产生放弃救助的意思，将意识不清的被害人抱上助手席后从现场逃离，在行驶过程中被害人死亡。日本盛冈地方法院以不能肯定存在救活的可能性及被告人对此有认识为由，否定杀人罪的成立。[30]

　　从上述日本典型判例可以看出，日本法院对于肇事逃逸事例，认定为杀人罪（包括杀人未遂罪）是非常慎重的，尤其是在死亡结果没有发生时，绝大多数都是仅认定成立保护责任者遗弃罪。即便发生了死亡结果，若不能肯定即时送医就能救活而且行为人对此有认识时，也会否定杀人罪的成立。

　　应该说，对于肇事逃逸问题的处理，在规定有（保护责任者）遗弃致死罪的国家和地区，即便不认定为不作为的故意杀人罪，而仅认定为遗弃致死罪，法定刑比故意杀人罪也轻不了多少，而且国外法官在量刑上普遍存在轻刑化倾向。而我国，由于遗弃罪没有规定结果加重犯，对于肇事逃逸案件，虽然理论上有成立交通肇事罪的基本犯（包括第二档次法定刑）、因逃逸致死、故意杀人罪三种路径，但由于因逃逸致人死亡的法定最高刑可以达到十五年有期徒刑，这与认定为不作为的故意杀人罪实际的量刑评价相当。[31]从一定意义上说，我国刑法关于因逃逸致人死亡的规定，具有评价遗弃致死和不作为杀人的功能。无论单纯逃逸致死，还是移置逃逸致死，由于支配死亡结果发生的主要是先前的肇事行为，若能证明逃逸行为与死亡结果之间具有因果关系，即若及时救助就极有可能避免死亡，认定为“因逃逸致人死亡”即可，而不必认定为故意杀人罪。因为，我国司法人员普遍存在重刑化倾向，若将肇事逃逸认定为杀人罪，就极有可能重判。不过实践中的问题是，一方面，认定为“因逃逸致人死亡”的案件极少，使97年增设该项规定的立法目的几乎落空。另一方面，对于移置逃逸的又习惯于认定为故意杀人罪，甚至最高院2000年11月10日做出的关于交通肇事罪司法解释第6条还予以了充分肯定。[32]很显然，实务及理论界存在对移置逃逸即为作为方式的杀人的误解。国外刑法之所以不厌其烦地讨论遗弃致死罪与不作为杀人罪的界限，显然主要关注的不是单纯逃逸致死的情形，而是移置逃逸致死。移置逃逸致死案件中，支配死亡结果发生的说到底还是先前的肇事行为，此后的移置逃逸行为只不过是没有阻止先前肇事行为形成的因果发展过程，没有回避死亡结果的发生，所以实质上还是一种不作为。移置逃逸之所以可能被认定为不作为的杀人罪，是因为相对于单纯逃逸而言，其不仅自己没有及时履行救助义务，而且还阻绝了被他人救助的可能性（由于形成了排他性支配），达到了可能评价为杀人的实行行为的程度，因而才讨论是否成立不作为杀人罪的问题。与此相对，对于单纯逃逸，几乎未见有人讨论是否成立不作为杀人的问题。既然移置逃逸说到底也是一种不作为，评价为因逃逸致人死亡通常就能做到罪刑相适应。即便评价为杀人罪，也由于属于不作为杀人罪，与刀砍、枪杀等作为方式的杀人的非难可能性还是轻一些。

　　（二）家庭成员间的遗弃

　　【事例11】经审理查明，“1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵撕打。李霞说：‘三天两头吵，活着还不如死了。’被告人宋福祥说：‘那你就死去。’后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂撕打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。”一审辩护人认为：“被告人宋福祥没有实施杀人行为，宋对其妻之死没有特定义务救助，不是不作为犯罪，且宋不具有杀人故意。起诉书指控不能成立，被告人宋福祥无罪，死者的死因已由法医做了鉴定，不应由宋负责。” 河南省南阳市法院一审认为，“被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为。已构成故意杀人罪（不作为），但情节较轻。宋福祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年。” 河南省南阳市中院二审查明，“1994年6月30日晚，被告人宋福祥同其妻李霞生气，李要上吊，宋喊来邻居叶宛生进行劝解，叶走后二人又吵骂撕打，后李寻找自缢工具时，宋意识到李要自缢却无动于衷，放任不管。直到宋听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母，待其家人赶到时李霞已无法挽救，宋实际是放任了李霞的死亡。被告人宋福祥应当预见其妻会发生自缢死亡的后果，而放任这种结果的发生，且系负有特定义务的人，故其行为构成了故意杀人罪（不作为）。”该院二审认为，“被告人宋福祥与其妻李霞关系不和，在争吵撕打中用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，对李霞自缢采取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为）。驳回上诉，维持原判。”[33]

　　笔者认为，被告人至多成立遗弃罪，而不成立不作为的故意杀人罪。被告人与被害人先前吵架的行为属于日常生活行为，既不是杀人的实行行为，也不足以评价为具有侵害他人生命、身体危险的重大的先行行为，不能成为不作为杀人的作为义务来源。成为义务来源的只是亲属法规定相互负有扶养义务的夫妻关系。从理论上讲，不给配偶吃饭、看病尚且承担遗弃责任，在配偶选择自杀危及生命安全时，理当负有救助义务。但是还应当注意，自杀行为是具有正常理性、完全能够理解自杀行为意义与性质的成年配偶自己所为，与因自己的行为或者因自然原因导致配偶生命危险存在明显差异。因此，配偶一方不阻止对方自杀的行为，没有达到可以评价为杀人的实行行为的程度，至多认定其因拒不履行扶养义务而构成遗弃罪。

　　【事例12】 经审理查明，“自1985年起，被告人张永年与郭以凤以夫妻名义同居生活。2001年5、6月间，被告人张永年与被告人戴素珍勾搭成奸。2002年6月下旬，被告人张永年将被告人戴素珍带到其与郭以凤共同生活、生产的渔船上，三人一起居住。当月29日凌晨2时左右，三人共同捕捞螺蛳后将该船停泊在喻剩河施庄段境内，被告人张永年提出和被告人戴素珍同宿，郭以凤听后很生气，走出船舱舀水拌呋喃丹农药，欲行自杀，被二被告人阻止。后郭以凤又进入船舱，将拌有呋喃丹农药的茶水喝下。二被告人发觉后，即用洗衣粉和水灌郭以凤，因其拒绝而抢救未成。随后二被告人即开船送郭以凤到阜宁县城医院抢救。途中被告人戴素珍一直将郭以凤抱在怀中。当船开至县城新世纪大桥附近时，被告人张永年产生不再将郭以凤送医院抢救的念头，遂将船继续向东行驶，开至新阜宁大桥东侧的串场河内停下。此时，被告人戴素珍告诉被告人张永年‘郭以凤仍活着’，并问：‘送不送医院？’被告人张永年讲：‘不送，上医院没钱看，死掉算了。’被告人戴素珍遂不再坚持送郭以凤去医院。时隔不久，被告人张永年提出将郭以凤埋到河堆上，被告人戴素珍未同意。被告人张永年又提出将郭以凤沉入河中，被告人戴素珍未置可否。后被告人张永年将电瓶绑附在郭以凤身上。被告人戴素珍问：‘张是否绑紧，是否会滑掉？’被告人张永年告诉戴已绑紧，电瓶有扣子，不会滑掉。嗣后，被告人张永年将船开至阜宁阜东大桥下，将郭以凤的尸体推入河中。7月3日，郭以凤的尸体被发现。经法医鉴定，郭以凤系呋喃丹中毒死亡。”

　　江苏省阜宁县法院一审认为，“被告人张永年、戴素珍明知自己的不端行为引起郭以凤服毒自杀，却不履行救助义务，放任其死亡结果的发生，其行为已触犯刑律，均构成故意杀人罪。其辩护人提出的被告人戴素珍不具备法定的救助义务，不构成故意杀人罪的辩护意见，经查，郭以凤服毒自杀的结果是被告人戴素珍随被告人张永年到其船上同居引起的，在郭以凤服毒后生命处于危险状态的情况下，被告人戴素珍作为共同侵害人负有与被告人张永年实施抢救郭以凤生命的特定义务，而其在完全存有可能将郭送医院抢救的情况下，没有继续履行特定的义务，导致郭以凤死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的犯罪特征，应当按故意杀人罪追究其刑事责任，辩护人的此点辩护意见，理由不能成立，被告人戴素珍在郭以凤服毒后实施一定的救助行为依法可以从轻处罚……做出如下判决：1.张永年犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。2.被告人戴素珍犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。”[34]

　　笔者认为，上述判决存在疑问。被告人张永年应成立遗弃罪，戴素珍仅成立帮助毁灭证据罪。首先，将事实婚姻形成的配偶关系以外的异性带到船上同宿的行为，不能评价为作为义务来源之一的先行行为。因为，“先行行为成为作为义务的根据在于，由于自己的行为而导致发生结果的危险的人，处于能够防止发生结果的地位，并且，社会也期待其防止该种结果的发生，因此，其处于能够防止构成要件结果发生的危险的地位。”[35]质言之，先行行为必须是因此给被害人法益产生侵害危险的行为，“制造危险者，有义务消除危险”。上述被告人的同宿行为显然不具有法益侵害的危险性，不能成为不作为杀人罪的作为义务来源，被告人戴素珍不具有救助被害人生命的义务，被告人张永年的救助义务来源不是先行行为而是夫妻之间的相互扶养关系。其次，法医鉴定结论表明被害人系中毒死亡，本案中法院没有查明若被告人即时送医是否就极有可能避免被害人死亡，若不能证明此点，只能做出没有结果避免可能性的推定，行为人没有作为义务，不成立 不作为犯罪。再次，若能证明不即时送医与死亡结果之间具有因果关系，由于是被害人自己选择自杀身亡，虽然被告人张永年具有救助被害人生命的义务，也难以认为与作为方式杀人的实行行为具有等价性，评价为遗弃罪即可。最后，本案没有查明将被害人抛入河中之前被害人是否已经死亡，如鉴定结果所言，被害人系中毒死亡而不是溺水而亡，两被告人均不应承担作为方式的杀人罪的责任，若能证明不即时送医与死亡结果之间具有因果关系，被告人张永年构成遗弃罪，被告人戴素珍帮助抛弃尸体应评价为帮助毁灭证据罪。结论是：若能证明即时送医就极有可能避免死亡，则被告人张永年成立遗弃罪，戴素珍成立帮助毁灭证据罪，否则，二被告均无罪。

　　【事例13】 经审理查明，“1999年3月份，原审被告人李家波与同在浦江县五环运动衫厂做工的女青年项兰临相恋并致其怀孕。同年6月，原审被告人李家波向项提出分手并要其做流产，项不同意。此后，项兰临多次找到李家波表示希望和好，而李家波则不愿与其见面。项兰临为此两次欲从六楼跳楼自杀，后被李家波及其舅舅季正建劝阻。同年9月5日12时30分，原审被告人李家波回到其在运动衫厂五楼的工作间兼单身宿舍时，见项兰临坐在沙发上，手上拿着一只黑色塑料袋，袋口露出一只纯净水的瓶颈。因李家波不理睬项兰临而发生争吵，李家波因项大声喊骂怕被人听见遂用打火机朝项扔过去，项兰临则用背包打李家波，过后项兰临拿着纯净水瓶到走廊上，李家波听见其将瓶子扔到水池里的声音，后项回到房内背靠沙发坐在地上，十几分钟后李家波见项仍原样坐着，歪着头定定地注视着墙壁，嘴角有鼻涕样的东西。此时，李家波见同厂女工赵慧娟上楼，因怕其看见项在房内即把门掩上。待赵慧娟下楼后李家波又关上房门到二楼车间拿衣料，回来后见项兰临仍同样姿势坐着，即怀疑项兰临喝了农药或其他毒物。随后，李家波将房门锁上下楼打电话叫来其朋友楼明辉，因楼的摩托车无汽油，两人先到加油站加油。期间，李家波将项兰临可能吃过什么东西，嘴角有唾沫的事告诉楼明辉，两人回到宿舍因李家波未将钥匙带出而到其在二楼车间干活的妹妹李贞处拿来钥匙，因打不开门，两人从气窗看见项还是原样坐着，嘴角有白色泡沫，李家波即与楼明辉又到浦江县浦阳镇大许办事处后谢村的朋友谢成钢家对其讲了项的情况，后两人返回厂得知项兰临已被他人送往医院抢救。当晚9时许，项兰临因抢救无效死亡。经浦江县公安局法医鉴定，项兰临系服毒药死亡。”

　　对于该案，浙江省浦江县法院一审判决：被告人李家波犯故意杀人罪（不作为），判处有期徒刑五年。浙江省金华市中院二审认为，“原审被告人李家波与项兰临相恋并致其怀孕，在未采取措施加以妥善处理的情况下即提出与项兰临分手，并在争吵中扔打火机刺激项兰临，致使项兰临坚定服毒自杀的决心；当李家波发现项兰临已服农药后，非但未施救，反而持放任态度锁上房门离开；且李家波对项兰临及其腹中胎儿负有特定的义务，而不予救助，致使项兰临在李家波单身宿舍这种特定环境下得不到及时抢救而服毒死亡，其行为已构成故意杀人罪。原审被告人李家波上诉及其辩护人辩护提出‘恋爱关系不是法律行为，上诉人不负有救助项兰临的刑法上的特定义务，如以公序良俗的要求来认定上诉人有罪，势必将无限扩大特定义务的范围，导致客观归罪的情形’的意见，经查认为，不作为犯罪的义务是一种特殊的义务，且特殊义务是针对特定人的，并且附有某种条件的义务。如是包含着道德义务的法律义务，则毫无疑问地会产生不作为犯罪的问题，故不作为在违反义务这一点上便可认为是违反公序良俗。原审被告人李家波具有与项兰临发生性关系致其怀孕的行为，其对项兰临及腹中胎儿所负有的不仅是道德意义上的义务，更有在项喝农药后处于危险状态，其在场有义务施救而不履行义务，造成项兰临死亡的严重后果，故原审被告人李家波负有对此法律事实而产生的特定法律义务，并应承担法律责任，故李家波上诉及其辩护人所提出的意见及理由，与本案的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律均正确，量刑及判赔适当。审判程序合法。但将罪名确定为故意杀人罪（不作为）不当，应规范罪名为：故意杀人罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。”[36]

　　笔者认为，上述判决存在诸多重大疑问：首先，恋爱致女友怀孕及恋爱期间的争吵行为，都不能评价为先行行为，不能作为不作为杀人罪的作为义务来源，至于对腹中的胎儿更是不负有生命救助义务。其次，如果认为男女之间恋爱并致对方怀孕已经形成社会生活上的依存关系的话，也是因为被害人自己选择自杀，行为人负有救助义务，评价为遗弃罪即可。最后，本案没有查明是否即时送医就极有可能避免死亡，若不能查明此点，只能做出没有结果回避可能性的推定，结论只能是被告人因没有作为义务而无罪。

　　【事例14】 经审理查明，“2010年11月18日22时许，被告人刘某因经济困难，决定对其和妻子王朝芹共同生育于同日下午出生的一名极低体重早产女婴放弃治疗，将该女婴从上海儿童医学中心抱出并丢弃在本区张江镇孙环路、科农路路口一农田边。次日中午11时许，该女婴被发现，后被送至浦东新区人民医院救治，2010年11月22日17时15分，该女婴因抢救无效而死亡。经法医学鉴定，该女婴系早产后继发新生儿硬肿症、肺出血致呼吸循环系统衰竭而死亡。” 上海市浦东新区法院一审认为，“被告人刘某对年幼没有独立生治能力的女儿，负有扶养义务而拒绝扶养，致其死亡，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪……判决如下：被告人刘某犯遗弃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。”[37]

　　笔者认为，上述判决是正确的。诚如承办该案法官在接受记者采访时指出：“本案中，被告人刘海虽然把女婴仍在郊外，但主观目的是希望女婴被人捡去收养，并无杀害女婴的企图，他始终抱着一线希望，希望有好心人可以收养、帮助女婴治疗，所以法院最后定性被告人刘海构成遗弃罪，而不是故意杀人罪。”[38]遗弃罪与不作为故意杀人罪在主观上存在差别，前者是危险故意，后者是实害故意，这一点是应肯定的。

　　【事例15】 被告人与七十九岁老母共同生活，想到老母亲可能饿死，仍然在长达一个月的时间里不给饭吃，不给看病，放任不管，最终老母被饿死。日本法院以杀人罪定罪处罚。[39]

　　【事例16】 被告人对两岁的养子每天施以暴行，致使被害人病弱不堪，连行走都很困难，还不提供帮扶和饮食，被害人最终因极度营养失调和支气管炎而死亡。日本札幌法院认定成立保护责任者遗弃致死罪。[40]

　　【事例17】 被告人在丈夫出差期间，为跟情人幽会，竟将只有四个月大小的小儿子留在家里而外出达三十八小时，被害人在家窒息而死。日本千叶地方法院认定成立保护责任者遗弃致死罪。[41]

　　【事例18】 被告人作为母亲厌倦了整天伺候十四岁的长男、六岁的长女、三岁的次女和二岁的三女的生活，竟离家与情人幽会长达六个月左右，期间，被告人曾两次回家提供了饮食方面的照顾，此外，还偶尔与长男会面或通过电话联系送些生活费。孩子们苦于忍饥挨饿，次女患上了重度的营养失调症，三女因受到长男及其朋友的责打而死亡。日本东京地方法院认定成立保护责任者遗弃罪。[42]

　　【事例19】 被告人与妻子和母亲共同生活，发现母亲将妻子头部打伤，流了很多血，想到放任不管妻子可能死亡，但考虑到一直以来都恼怒于妻子与母亲的不和，此外，也是为了避免母亲罪行败露，而没有采取必要的救治措施，放置妻子不管致最终死亡。由于不能否定即使被告人采取必要的救命措施被害人还是会死亡的可能性，不保护与死亡结果之间的因果关系还存在合理的怀疑不能排除，因此，日本札幌地方法院否定成立保护责任者遗弃致死罪，仅成立保护责任者遗弃罪。[43]

　　从以上日本判例可以看出，对于家庭内不提供饮食、不予治病，尤其是伴随有严重虐待的重大先行行为的案件，通常会认定为杀人罪。而没有杀意的，通常会否定杀人罪的成立。不能证明不救助与死亡结果之间因果关系，也会否定遗弃致死罪的成立。

　　（三）非家庭成员间的遗弃（肇事逃逸除外）

　　【事例20】 1995年11 月20日晚11 时许，被告人洪某（ 某市出租车汽车公司司机） 驱空驶的夏利“的士”在大街上揽客。当行至某市谢家村路口时， 遇一中年男子（ 何某） 招呼汽车，洪某即停车。何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上洪某的汽车后座，并说是自己撞伤的老人，要求洪某驱车前往省第二医院抢救。当车行驶10分钟到达阳明路时，何某要求洪某停车稍候几分钟，称自己去附近找一熟人一并前去医院帮忙，被告人应允，当即停车等候。当时已过深夜12 时，被告人洪某等候约30 分钟后，见情况不妙，怀疑何某已逃逸，便乘夜深无人之机，将重伤老人弃于附近大街上。第二天交通警察发现老人尸体，经法医鉴定为失血过多致死。后公安机关将何某和被告人洪某一并缉获。检察机关以故意杀人罪对何某和洪某提起公诉，人民法院最后对何某作了故意杀人罪的有罪判决，宣布洪某无罪。[44]

　　笔者认为，正确定性的前提是查明因事故受重伤的被害人是否有救助的可能性。若能查明何某的逃逸与被害人死亡之间有因果关系，即若何某借助洪某的出租运输服务即时送医的话就极有可能避免死亡，则因为何某存在先行行为、事实上的接受、排他性支配，其拒不救助的不作为与作为的杀人具有等价性而具有了杀人的实行行为性，即便何某中途溜走而把对被害人生命的支配客观上转移给洪某，也不能因此免除其不作为杀人的刑事责任。若不能证明何某即时送医就能避免死亡，即死亡是肇事行为的不可避免的结果，则何某虽有移置逃逸行为，也因为没有结果回避可能性而不具备杀人的实行行为，仅承担交通肇事罪的责任。对于洪某而言，在何某下车30分钟后方发现被害人的生命完全依赖自己的保护，从此时起若能证明即时送医就极有可能避免死亡，则由于洪某没有给被害人造成重大生命、身体危险的先行行为，虽然后来客观上形成了对被害人生命的排他性支配，但由于不是基于自己的意思而形成的排他性支配，故其不救助行为与作为方式的杀人的不具有等价性，没有达到可以评价为杀人的实行行为的程度，不能评价为不作为的杀人罪。此外，由于出租运输作为公共服务行业，在何某借故逃走后被害人的生命完全依赖其保护时，行业规则决定了其具有扶助乘客的义务，拒不履行扶助义务致被害人死亡的，可以评价为遗弃罪。若不能证明洪某即时送医就极有可能避免死亡的话，由于没有结果回避可能性，不具备不作为犯的实行行为，不成立遗弃罪。

　　【事例21】 经审理查明，“2005年9月13日晚，启东市公安局民警会同久隆镇民政干部黄建冬、久隆卫生院院长季鹤旗将躺在本市久隆镇久西村宁启高速公路附近的一身体极度虚弱的女子送至久隆镇敬老院，由被告人陈其官负责接收。季鹤旗向陈其官交待如该女有发热等症状及时同医院联系。当晚，被告人陈其官帮该女换洗了衣服并安排在一屋内休息。次日上午，被告人陈其官见该女满身粪便，无自理能力，便让他人将其放在另一小屋内，并产生将该女送至别处念头。14日19时许，被告人陈其官租用了吴晓冬的三轮车将该女送到海门市三阳镇普新村一机耕路旁。15日凌晨，该女被当地群众发现后送至海门市三阳医院救治。经抢救无效该女于当日9时许死亡。经鉴定，该女系营养不良伴感染造成感染性休克而死亡。” 江苏省启东市法院一审认为，“被告人陈其官身为启东市久隆镇敬老院工作人员，应有慈爱之心，照顾、服侍病弱人员更系职责所在，然其无视法律与社会公德，因厌恶被救助后托其照顾的妇女大便失禁、无生活自理能力，不顾该女身体已经极度虚弱，选择晚间不易被察觉的情况下，雇用车辆将该女抛弃在路边，致该女在次日凌晨始被发现，经医院抢救无效而死亡。被告人陈其官作为一个正常的成年人，应当明知自己的行为可能导致危害结果的发生，有意放任，具有间接故意，并致他人死亡，其行为已经触犯刑律，构成故意杀人罪。被告人陈其官犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”[45]

　　笔者认为，法院的判决是正确的。他人将身体极度虚弱、患病、生活不能自理的被害人交给他以后，已经形成事实上的接受及排他性的支配，其明知就此将被害人遗弃极有可能致其死亡，仍将其遗弃在他人一时难以发现的地方，已经达到了可以评价为杀人的实行行为的程度，可以认定成立不作为的故意杀人罪。需要指出的是，虽然被告人与被害人非家庭成员之间的关系，但被告人作为社会福利机构的工作人员，其对被害人负有扶养义务，拒不履行扶养义务的可以构成遗弃罪。本案被告人的行为，其实构成遗弃罪与不作为杀人罪之间的竞合，从一重处罚的结果是以杀人罪定罪处罚。

　　【事例22】 被告人王某于2005年9月承包了某县老砖厂的水坯生产工作。被告人曾多次指使他人殴打职工致死。2005年11月，被告人王某再次指使别人殴打被害人王某某，后王某某数日卧床不起，吃药不见好转。2005年11月14日，被告人王某以送王某某治病为借口，指使被告人张某等人用摩托车将被害人王某某送到某县国道旁的麦地里抛弃，最后被害人王某某死亡。某市中院认定被告人王某构成故意伤害罪。[46]

　　笔者认为，被告人王某应当构成不作为的杀人罪。被告人与被害人系雇工关系，即便没有先前的殴伤行为，在雇员生病等原因而依赖于被告人保护时，作为雇主的被告人负有扶助义务，拒不履行的构成遗弃罪。该案中，由于被告人存在殴伤被害人致被害人生命出现危险的重大先行行为，而且被害人的生命完全依赖于被告人的保护，竟然指使他人将被害人遗弃在他人一时难以发现的麦地里，其不救助被害人生命的行为与作为方式的杀人具有等价性，可以评价为杀人的实行行为，主观上认识到有死亡的具体危险并对之至少持放任态度，因而构成不作为的故意杀人罪。

　　【事例23】 两名被告人经过共谋，对女职员施加暴行致其负伤，陷入意识不清重度昏迷状态，唯恐罪行败露，虽认识到被害人有可能死亡，仍不采取任何救治措施，最终被害人死亡。日本东京地方法院认定成立杀人罪。[47]

　　【事例24】 被告人作为幼儿园园长经常体罚入园的幼儿，一日，被告人对刚一岁的某幼儿进行殴打，负伤并出现严重意识障碍，虽然预见到该幼儿有可能死亡，但仍然不采取必要的救护措施而放置在幼儿园一室，最终死亡。日本高松地方法院认定成立杀人罪。[48]

　　【事例25】 被告人甲声称自己会所谓“能量治疗法”，极力鼓动B将因脑出血、处于重度意识障碍状态、正在医院接受点滴治疗的父亲A转至其处治疗。B不顾主治医生的反对，强行将被害人A接出医院，在没有采取任何有效措施的情况下，将被害人用飞机运到被告人甲下榻的小旅馆。被告人虽认识到被害人A病情严重，若不采取有效医疗措施将有生命危险，且明知自己没有能力挽救被害人A的生命，还硬撑着为被害人A进行所谓治疗，结果被害人A很快死亡。日本东京高等法院认为，“被告人指使B等将A从Ⅰ医院带出来，运送到本案宾馆，由于被告人实施了上述先行行为，能够认为，被告人就应该对被运送到本案宾馆的A，承担使其立即接受维持生存所必要的医疗措施的作为义务。但是，因为可以说被告人抱有未必的杀意，怠于履行上述作为义务而导致了A的死亡，所以可以考虑被告人在自己亲眼看到了A的情况以后的行为，确认为所谓不真正不作为犯，能够追究杀人罪的责任。”另外，由于被告人B作为被害人的儿子之所以让父亲强行出院，目的是为了仰赖被告人甲能彻底治好被害人的病而不留下后遗症。日本最高法院也认为，“原判决认为被告人甲成立不作为的杀人罪，与没有杀意的患者亲属B在保护责任者遗弃致死罪的限度内成立共同正犯是正确的。”[49]

　　【事例26】 被告人将住在一起的患病的雇员予以解雇，强迫其离开，之后雇员死亡。日本大理院认定成立保护责任者遗弃致死罪。[50]

　　从上述日本判例可以看出，日本在家庭之外也广泛承认扶助义务。若存在重大的先行行为、事实上的接受及排他性支配，达到了可以评价为杀人实行行为的程度，可以评价为不作为的杀人罪。否则，仅成立保护责任者遗弃（致死）罪。

　　四、总结

　　关于遗弃的处理，日本规定有法定最高刑仅为一年惩役的单纯遗弃罪（通说认为限于作为形式的积极移置）以及法定最高刑为七年惩役的保护责任者遗弃罪（包括遗弃和不保护两种类型），此外，还规定有遗弃致死罪及保护责任者遗弃致死罪（法定刑为三年以上二十年以下惩役）。我国刑法第261条规定的遗弃罪法定最高刑仅为五年有期徒刑，而且没有国外刑法中的遗弃致死罪之类结果加重犯规定。在我国，遗弃罪在现行刑法中位于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，为有效保护需要他人扶助的弱者的法益，不应当将遗弃罪的主体和对象限定于家庭成员间，而应认为包括敬老院、儿童福利院等社会扶助机构在内的负有扶助、养育义务的人均能成为遗弃罪的主体。本罪的法益也应解读为被遗弃人的受扶养权。

　　国外刑法理论与判例一直致力于遗弃致死罪与不作为杀人罪之间界限的讨论。日本理论主要提出从杀人的故意、具体危险的有无、作为义务的程度（考虑重大的先行行为、保护的承担、排他性支配等）、危险的紧迫程度等方面进行考量。

　　对于判例所体现的立场，日本学者总结认为：“首先，在现实发生了死亡结果的场合，判例认为，虽然杀人的故意和实行行为是杀人罪的成立条件，但并非只要具备了这两个要件就直接肯定杀人罪的成立，不作为以前是否存在侵害被害人生命、身体的重大的先行行为，这是区分杀人罪与保护责任者遗弃致死罪通常不得不考虑的。一般而言，若行为人具有杀人的故意与杀人的实行行为，不作为与死亡结果之间还具有相当因果关系的话，难以否定杀人罪的成立。需要指出的是，不作为以前是否存在对于被害人生命、身体的重大侵害行为，并非是杀人罪与保护责任之遗弃致死罪区别的决定性因素。另外，成立保护责任者遗弃致死罪，也以具有产生死亡结果具体危险性即实行行为为必要，这样，根据实行行为的有无也不能区分开杀人罪与保护责任者遗弃罪。两罪通常还是得根据杀人故意的有无来区别。其次，在死亡结果没有发生的场合，判例的基本立场是，具有以杀人的故意和杀人的实行行为时成立杀人未遂罪，没有杀人的故意或者没有杀人的实行行为时，成为保护责任者遗弃罪。成立杀人未遂罪，以同时具备杀人的故意和杀人的实行行为为必要，即使具有杀人故意，从被害人的状况和排他性支配等方面判断，对被害人的生命还没有发生具体性危险的场合，该不作为还不能评价为杀人的实行行为，不成立杀人未遂，仅为保护责任者遗弃罪成立与否的问题。从遗弃罪是抽象危险犯这点来看，成立遗弃罪只要具有发生死亡结果的抽象性危险就足够。”[51]

　　台湾理论和判例中关于移置逃逸处理的讨论，其借鉴意义在于：若事故被害人的最终死亡是肇事行为本身的当然结果（即形成的是不可逆性的致命伤），则不管行为人是单纯逃逸还是移置逃逸，均仅成立业务过失致死罪；若事故形成的系非致命伤，即不管行为人是否逃逸，被害人都不会死亡，没有讨论成立不作为杀人罪的余地。成立不作为杀人罪既遂和遗弃致死罪，必须证明对于被害人的死亡结果存在回避可能性，即如果即时送医就极有可能避免死亡；若不能证明，则只能做出送医也不能避免死亡的推定，行为人仅成立业务过失致死罪。台湾学者的认识误区在于，认为在不能证明逃逸与死亡结果之间存在相当因果关系时，可以成立杀人未遂罪。其实，成立不作为杀人罪（包括未遂）以存在杀人的实行行为为前提，而对于不作为评价为杀人的实行行为的前提是具有结果回避可能性，正如认定作为方式的杀人实行行为的前提条件是具有致人死亡的类型性危险性，认定不作为杀人的实行行为性必须具有回避死亡结果的可能性。法律不强人所难。既然没有作为义务，就谈不上存在杀人的实行行为，当然也没有成立杀人未遂的余地。总之，如不能证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系，也不能成立杀人（未遂）罪，仅成立业务过失致死罪（交通肇事罪）。

　　我国大陆刑法虽然没有规定遗弃致死罪，但规定有发案率高的作为交通肇事罪加重犯的“因逃逸致人死亡”（法定最高刑为十五年有期徒刑），这在一定意义上具有遗弃罪结果加重犯的功效。交通肇事后单纯逃逸的，若能证明逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系，成立逃逸致死，而不成立不作为杀人罪。移置逃逸的，支配死亡因果过程的，是先前的肇事行为，故移置逃逸实质上是一种不作为，若能证明即时送医就极有可能避免死亡，且如果被害人的生命完全依赖于行为人的保护，则可以认为具有了杀人的实行行为性，被害人最终因得不到救助而死亡的，成立不作为的杀人既遂，先前肇事致伤行为被吸收；若被害人碰巧自救或被他人救助的，成立杀人未遂。对于肇事逃逸以外的遗弃案件，是成立遗弃罪还是不作为的杀人罪，通常应考虑是否存在侵害被害人生命、身体危险的重大先行行为；是否存在保护的承担；是否对被害人生命法益形成排他性支配；是否发生侵害被害人生命的具体性危险等因素判断。成立不作为杀人，必须判断不作为是否达到了可与作为方式的杀人进行等价性评价的程度从而具有了杀人的实行行为性，若达到了可以评价为杀人的实行行为的程度，又具有杀人的故意（包括间接故意），则可能成立不作为杀人罪。




【作者简介】
陈洪兵（1970—），男，湖北荆门人，非党员，法学博士，南京师范大学法学院副教授，硕士生导师，从事刑法解释学研究。


【注释】
[1]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第776页。
[2]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第27页以下。
[3]参见[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第287-288页。
[4][日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第35-36页。
[5][日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第38-39页。
[6]参见[日]井田良等：《刑法各论》，ミネルブ书房2006年版，第34页。
[7]参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作者发行2005年版，第110-111页。
[8]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第228页。
[9]曾淑瑜：《刑法分则实例研习——个人法益之保护》，台湾三民书局股份有限公司2004年版，第86页。
[10]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第776页。
[11]苏彩霞：《遗弃罪之新诠释》，载《法律科学》2001年第1期，第117页。
[12]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第30页。
[13]参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题（各论）》（第2版），成文堂2006年版，第51页；许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第216页。
[14]参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第90页；许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第246页。
[15][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第149页。
[16][日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂2010年版，第118页。
[17]江苏省常州市天宁区人民法院（2002）天刑初字第279号丁琳故意杀人案刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=46805，2011年8月30日访问。
[18]张明楷：“交通肇事的刑事责任认定”，载《人民检察》2008年第2期，第6页。
[19]将受伤的醉汉从车下拉出来放在路边，显然没有增加危险，因而不能评价为移置逃逸。
[20]北京市高级人民法院（2002）高刑终字第628号徐广强、刘振花、杨志刚故意杀人案刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=48640，2011年8月30日访问。
[21]北京市高级人民法院（2003）高刑终字第361号宋良虎、殷海军故意杀人案刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=131968，2011年8月30日访问。
[22]参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第214-215页。
[23]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第89-90页
[24]许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第216、237-238、245-246页。
[25]参见日本东京地判昭和40年9月30日下刑集7卷9号1828页。
[26]参见日本横滨地判昭和37年5月30日下刑集4卷5-6号499页。
[27]参见日本东京高判昭和46年3月4日高刑集24卷1号168页。
[28]参见日本东京高判昭和37年6月21日高刑集15卷6号422页。
[29]参见日本最判昭和34年7月24日刑集13卷8号1163页。
[30]参见日本盛冈地判昭和44年4月16日刑月1卷4号434页。
[31]由于不作为犯相对于作为反而言，非难可能性较低。正因为此，理论上通常认为不作为犯因为只是没有阻止自然的因果发生过程，相对于支配因果过程的作为犯而言，处刑应相对较轻。德国刑法第13条甚至还专门有关于不作为犯应当减轻处罚的规定。
[32]2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”
[33]河南省南阳市人民法院(1994)南刑初字第264号宋福祥故意杀人案刑事判决书、河南省南阳市中级人民法院（1995）南刑终字第002号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=23773，2011年9月1日访问。
[34]江苏省阜宁县人民法院(2002)阜刑初字第354号张永年、戴素珍故意杀人案刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=46783，2011年9月1日访问。
[35][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第151页。
[36]浙江省金华市中级人民法院（2000）金中刑终字第90号李家波不作为故意杀人案刑事附带民事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=7611，2011年9月1日访问。
[37]上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第414号刘某遗弃案刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=653698，2011年9月1日访问。
[38]严剑漪、黄丹：“女儿，愿你在另一个世界里原谅父亲”，载《人民法院报》2011年4月11日，第3版。
[39]参见日本さいたま地判平成14年1月31日（公刊物未登载）。
[40]参见日本札幌高函馆支判昭和28年2月18日高刑集6卷1号128页。
[41]参见日本千叶地判平成12年2月4日判タ1072号265页。
[42]参见日本东京地判昭和63年10月26日判タ690号245页。
[43]参见日本札幌地判平成15年11月27日判タ1159号231页。
[44]参见钱叶六、胡嘉金：“德日刑法中的遗弃犯罪及对我国刑法的启示”，载《南京财经大学学报》2006年第1期，第88页。
[45]江苏省启东市人民法院(2006)启刑初字第0046号陈其官故意杀人案刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=153751，2011年9月8日访问。
[46]参见张婷：“浅析不作为故意杀人罪”，载《云南警官学院学报》2008年第5期，第92页。
[47]参见日本东京地八王子支判昭和57年12月22日判タ494号142页。
[48]参见日本高松地判平成15年1月31日（公刊物未登载）。
[49]参见日本最高裁判所平成17年（2005年）7月4日决定，刑集59卷6号403页。
[50]参见日本大判大正8年8月30日刑录25辑963页。
[51]参见[日]十河太朗：“不作为による杀人罪と保护责任者遗弃罪の限界”，载《同志社法学》57卷6号（2006年），第324-325页。