2013年司法考试民法解析：民事行为的成立

一、民事行为的成立

民事行为的成立，是指民事行为具备其构成要件的状态。

注意民事行为的成立与民事行为的有效的区别。

二、民事行为的成立要件

（一）民事行为成立的基本要件：意思表示要素的具备。

一个民事行为是否具备了意思表示要素，要从以下几方面判定：

1行为人已通过一定方式做出了意思表示，意思表示的行为已客观存在

2 行为人表示出来的意思是发生民事法律效果的意思，如遗嘱处分财产，买卖物品等。如果行为人表示出来的意思不具有引起民事法律后果的意义，则无从成立民事行为。如请朋友赴宴会的意思表示。

3 意思表示的内容足以明确发生、变更、终止民事法律关系。如发生买卖关系应具有买卖标的物和价金。

4双方或多方民事行为必须双方或多方当事人意思表示一致。

（二）民事行为成立的特别要件

1 要物民事行为的成立，除当事人意思表示一致以外，必须有标的物的支付。

2 要式民事行为的成立，必须具备特定的形式或履行特定的程序。

三、意思表示

意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部，从而使对方当事人知晓的行为。

（一）意思表示的构成：

1.效果意思：所谓效果意思，就是欲发生一定的民事法律后果的意思，其效果包括获得财产上、身份上或精神上的法律利益，如买方想获得财产所有权、卖方想获得价金等。

行为人的期望必须具有法律意义，才有效果意思。

效果意思是意思表示的基础。

但应区分效果意思与意思表示的动机。如当事人会因上学、送礼等动机购买书籍，动机只是意思表示的间接原因，取得书籍的所有权才是效果意思。动机在意思表示中没有太大法律意义，如动机错误一般不影响意思表示的效力，但效果意思错误会影响意思表示的效力。

2.表示行为

指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为。

表示行为应以社会上通用的语言、文字、动作为之。即以口头、书面或推定的形式进行。

（二）意思表示的类型

1有相对人的意思表示和无相对人的意思表示：

2对特定相对人的意思表示和对非特定相对人的意思表示：

对非特定相对人的意思表示发出即具有约束力。对特定相对人的意思表示必须到达对方才具有约束力。

3 对话的意思表示和非对话的意思表示：

4 明示的意思表示和默示的意思表示：除非双方有约定或法律有规定，否则，意思表示不能采用默示的形式。

（三）意思与表示不一致

意思与表示不一致的若干情况：

1.虚假表示。又称真实保留，指行为人把真实意思保留心中，所做出的表示行为并不反映真实意思，是一种自知并非真实的意思表示。

通识认为虚假表示原则上有效，表意人应受该表示的约束，但相对人明知表意人的表示与意思不一致的，该表意行为无效。

2.伪装表示。指表意人与相对人通谋，不表示内心真实的意思表示。如债务人为逃避债务与友人通谋制造假债权或虚伪让与财产。

通识认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但为保护交易安全，不得以其无效对抗善意第三人。例如甲将财产虚假让与乙，而乙又将该财产卖给丙。而丙又为善意，丙就可以取得该财产的所有权。

3.隐藏行为。指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。例如甲欲赠乙一万元，恐家人反对，就伪书一万元的买卖合同。买卖是虚，赠与是实。

通识认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实表示是否有效，应以相关法律来确定。

4.错误。指表意人为表意时，因认识不正确或久缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。（重大误解）

包括表示行为错误，对行为性质、物的性质、当事人资格等发生错误认识等。

错误与伪装表示和虚假表示在意思行为上都是不真实的，但错误不是故意的，而后者则是有意为之。

通识认为，意思表示的内容有错误或表意人若知其真情限性不为意思表示的，表意人可将其意思表示撤销。

5.误传。指由于传达人或传递机关的错误而使表意人的意思表示发生错误。

《民通意见》第77条规定：意思表示由第三人义务传达，而第三人由于过失转达错误或没有转达，造成他人损失的，一般可由意思表达人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。

（四）意思表示的不自由

1.欺诈：指一方当事人故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意愿的意思表示的行为。

欺诈人有无取得财产利益的意思，及使相对人受财产损失的意思，对欺诈的成立，没有影响。（主观目的不论）

2.胁迫：包括威胁和强迫。

威胁指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意愿的意思表示的行为。

强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而做出有违自己真实意愿的意思表示的行为。

3.乘人之危：指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意做出接受对其非常不利的条件的意思表示。

（五）意思表示的解释

适用于意思表示不完整、意思与表示不一致的情形。

意思表示解释的原则：

1.意思主义：对意思表示解释时，应探求真意而不拘泥于词语。

2.表示主义：对意思表示解释时，应以外部为准。

3.折衷主义：根据具体情况或以意思主义为主，表示主义为补充；或以表示主义为主，以意思主义为补充。

例题：甲工厂经人联系，于1988年9越填写了一份单方盖章的合同，合同上写明供电解铅国际1号200吨，单价5000元，总金额100万元，交货日期，第一批100吨，1988年11月30日，第二批100吨，1988年12月30日；结算方法，需方必须在1988年10月5日内将10%的货款即10万元汇入供方账户内，其余货款在交货验收后一次付清，10%的货款未到，此合同无效。甲工厂填写后把这合同书通过他人交给乙工厂，乙工厂收到合同书后，除在需方处填上自己的名称外，在合同生效期栏填写了“本合同有效期自1988年11月8日至1988年12月31日。”并在合同书上盖了本单位的合同章。1988年11月9日，乙工厂信汇了7万元货款给甲工厂，但甲工厂未供货也未退款，双方发生纠纷。乙工厂起诉到法院，要求追究甲工厂的违约责任，包括支付违约金和继续履行。

问：乙工厂的诉讼请求能得到法院的支持吗？

答：乙工厂的诉讼请求不能得到法院的支持。

合同的订立为双方民事法律行为。甲工厂送来的合同是其单方面的意思表示，乙工厂在甲工厂意思表示的基础上单方面填加了合同生效日期，甲工厂未表态，即未表示同意。双方的意思表示未一致，故双方的合同关系未成立，不存在权利义务关系，故甲工厂没有履行合同的义务，不存在违约，也就无违约责任可言。但甲工厂也无权利收取7万元货款，应退回给乙工厂。