2013司法考试法制史辅导：唐宋至明清时期的法制

考试大纲：唐宋至明清时期的法制

基本妻求：

了解：永徽律疏，六赃，五刑，宋刑统与编敕、契约与婚姻继承法规，元代四等人制度，明律与明大诰，明清会典，罪名与刑罚，这一时期的司法制度。

理解：中华法系，十恶、保辜，立法思想与刑罚原则，清律与例。

熟悉：翻异别勘，审级管辖，会审，死刑复奏，并能够分析借鉴。

考试内容：

永徽律疏与中华法系 十恶 六赃 保辜 五刑与刑罚原则(公罪与私罪 自首与类推 化外人) 宋刑统与编敕 契约与婚姻继承法规 元代四等人制度 明律与明大诰 清律与例 罪名与刑罚(折杖法 刺配 凌迟 奸党罪) 立法思想与刑罚原则(明刑弼教 重其所重轻其所轻 故杀与谋杀) 司法制度(大理寺 刑部 御史台与都察院 提点刑狱司与提刑按察使司 刑讯与仇嫌回避原则 翻异别勘 审级管辖 廷杖与厂卫 会审 死刑复奏)

隋（581－618）

1、《开皇律》〔开除皇上的律，所以文帝、炀帝两代就“不再传，失统绪”了^__^〕在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中；

2、《开皇律》中确立了“封建”“五刑”即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑。

3、司法机关：皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构；

八、唐（618－907）——“礼法合一”、“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一

（一）立法

1、《唐律》——从《武德律》到《永徽律疏》

（1）《武德律》 12篇500条，高祖李渊时撰定，是唐代首部法典；

（2）《贞观律》 ○1仍为12篇500条，太宗李世民时制定〔于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在《武德律》基础上，参照隋《开皇律》制定至贞观十一年始告完成〕

○2增设加役流（唐朝流刑中最重的一种，即流3000里，劳役3年。因一般流刑到配所皆服劳役1年，故名。太宗贞观时增加的刑种，作为对某些死刑的宽宥处理。刑满后要在流配地落户，一般不得返回原籍）

○3缩小连坐处死的范围

○4确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度

○5基本上确定了唐律的主要内容和风格。

（3）《永徽律疏》（又称《唐律疏议》）

○1高宗永徽年间，命长孙无忌、李勣等在《贞观律》基础上修订新律，是为《永徽律》。

○2鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，又下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，撰《律疏》30卷与《永徽律》合编，疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。至元代后，人们以疏文皆以“议曰（《疏》议曰）”始，故又称为《唐律疏议》。

○3总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据，标志着中国古代立法达到了最高水平〔区别《大清律例》——中国传统封建法典的集大成者〕，为中华法系的代表性法典，对后世宋元明清产生了深刻影响。

○4同时，因此前的《贞观律》等至今都已佚失，所以，《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。

○5在中国古代立法史上占有最为重要的地位。

2、《大中刑律统类》

（1）亦称《大中刑法统类》，宣宗时颁行，开创了《刑统》这种刑事法律汇编的编纂体例；

（2）特点是，将与刑律有关的敕、令、格、式等均附在律文之后，从而便于查找使用，具有很强的实用性。其对于五代和宋朝立法技术有重大影响。

3、《唐六典》 以六部官制为纲，以《周礼》六官为模式，分述各行政机关职掌，就内容、性质与作用来看，类似于行政法典。

（二）五刑与刑罚原则

1、唐律五刑承用隋《开皇律》，但具体规格稍有不同：

（1）笞刑

（2）杖刑

（3）徒刑

（4）流刑，另有加役流；

（5）死刑，分斩、绞二等

2、唐律中的刑罚原则

（1）区分公、私罪的原则 ○1公罪指“缘公事致罪而无私曲者”，即执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利的犯罪。 公罪从轻，私罪从重；目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，提高国家的统治效能；同时；防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。

○2私罪包括两种：

A.一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。

B.另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”，即利用职权，徇私枉法，虽因公事，也以私罪论处。

（2）自首原则 ○1严格区分自首与自新 以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首

犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。

○2谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首；凡“于人损伤，于物不可备偿”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。因为这些犯罪的后果已不能挽回。

○3自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还；以防止自首者非法获财。

○4“自首不实”与“自首不尽”。

A.自首不彻底的叫“自首不实”；

B.对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。

○5此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问它罪而能自首余罪的，免其余罪。

◎唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；这些内容影响到后世。

（3）类推原则 “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。” 如：谋杀尊亲处斩，但无已伤已杀重罪的条文，通过类推可知更应处以斩刑。又如：夜半闯入人家，主人防卫，登时杀死闯入者，不论罪。律文没有致伤的条文，但比照规定，杀死已不论罪，致伤更不论罪。

◎唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。

（4）化外人原则 “诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。” 具有相同国籍外国人间发生的诉讼，依其本国法处理；不同国籍的外国人之间或与中国人之间发生诉讼的，按法院地法―――依唐律处理。 （罗马法中，外国人之间，以及本国人与外国人之间适用万民法）