2013司考法制史之西周的法制思想与法律

一、西周 “以德配天，明德慎罚”的思想（为后世两千多年的传统法制奠定理论基础）

　　周初统治者为了解释西周政治集团能够取代商的合法性，认为“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者；一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。

　　在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者具体提出了“明德慎罚”的法律主张。这种“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。

　　二、中国古代法律适用原则：“出礼入刑”的礼刑关系

　　1、礼的内容与性质

　　（1）内容

　　礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。

　　中国古代的礼有二层含义：

　　①抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面

　　“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心；

　　“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。

　　②日常生活中的规范礼仪。西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼；凶礼；军礼（行军打仗之礼）；宾礼；嘉礼。

　　（2）礼既是道德规范，又具有习惯法的性质。

　　2、“礼”与“刑”的关系：这一思想到汉代被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而使“引礼入律，礼法结合”构成中国古代法律发展的主要脉络。

　　（1）“出礼则入刑”，“礼之所禁，刑之所取”

　　（2）“礼不下庶人，刑不上大夫”

　　三、契约与婚姻继承法律

　　1、西周的契约法规

　　（1）买卖契约（大件为“质”，小件为“剂”）

　　西周的买卖契约称为“质剂”。“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券：“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。

　　（2）借贷契约（傅别：“记录和拆分”）

　　西周的借贷契约称为“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上：“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

　　2、西周的婚姻制度

　　（1）婚姻缔结的三大原则：（真题提示：04年卷一第15题）

　　①一夫一妻多妾制： 繁衍后代的需要

　　②同姓不婚：防止近亲结婚；通过联姻加强与异姓贵族的联系。

　　③父母之命、媒妁之言：在宗法制下，要求由父母家长决定子女的婚姻大事，通过媒人的中介来完成；违背此原则为“淫奔”，不为宗族和社会承认。

　　（2）婚姻中的“六礼”（为了突出娶妻在宗法伦理上的重要意义）

　　西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成，即纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人向女子名字、生辰等，并卜于祖庙九天考资制作以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家订婚；纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期：男方携礼至女家商定婚期；亲迎：婚期之日男方迎取女子至家。至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

　　（3）婚姻关系的解除

　　西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。

　　同时按照周的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”即是：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。

　　3、继承制度

　　西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制，即“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。这种继承主要是政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。

　　四、具体的诉讼制度

　　1、西周时期的“狱”与“讼”（真题提示：09年卷一第58题）

　　民事案件→讼→听讼

　　刑事案件→狱→断狱

　　2、“五听”

　　“五听”制度指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，具体内容是： ①辞听：理屈则言语错乱； ②色听：理屈则面红； ③气听：理屈则喘息； ④耳听：理亏则法官的话听不清； ⑤目听：无理则双目失神。

　　3、“五过”。

　　是西周有关法官责任的法律规定，凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。“五过”的具体内容是：

　　①惟官，畏权势而枉法；②惟反，报私怨而枉法； ③惟内，为亲属裙带而徇私； ④惟货，贪赃受贿而枉法； ⑤惟来，受私人请托而枉法。