与谢会商榷股权转让金中留存部分的性质

《中国法院网》2013年1月10日《法律实务》案件点评栏目刊登了题为《股权转让金中留存部分的性质认定》一文，笔者拜读之后与作者有不同的观点，特提出与谢会同志商榷并望赐教。



一、重庆市武隆县人民法院认为，原告与被告双方签订的《股份制转让协议合同书》，是双方当事人在自愿的基础上达成的合意，未违背法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，该观点值得商榷。重庆市武隆县和兴水泥厂是个人独资企业，不具备法人资格。《股份制转让协议合同书》实质为合伙协议，合伙是具有较强的应变能力和聚散灵活的经营形式的一种企业组织方式，具有高度“人和”性质，该协议中约定“陈文孝留10﹪的股，留50万元作股金，每年强小华不论盈亏给陈文孝40万元，陈文孝不参加任何经营管理”。上述约定违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款之规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”换言之，一旦企业出现亏损不但没有利润可以分配还要依据协议的约定或者协商决定或者按实缴出资比例等分担亏损，因此，该协议违反了合伙的“人和”性质及法律的强制性规定。《中华人民共和国民法通则》第六十条规定，“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”该协议不承担亏损的部分无效，不影响其他部分的效力。



二、《中华人民共和国合伙企业法》第六十九条规定，“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是合伙协议另有约定的除外”。普通合伙企业不具备另有约定的但书条款，本条款是有限合伙企业的点睛之笔，并未规定有限合伙人可以约定不承担亏损，相反还要以出资额为限对有限合伙企业债务承担责任。该法第十四条至第五十四条是对有限合伙企业的兜底条款，有限合伙企业条款未作规定的适用合伙企业法第六十条规定的兜底条款。案情部分未标明“有限合伙”字样，不能直接适用合伙企业法第六十九条的规定。



三、《中华人民共和国合伙企业法》总则是各种合伙企业都应该遵守的纲领性条款，总则明文规定有限合伙人要对合伙企业债务承担责任。案例中所给的具体条件不能直接认定该企业为有限合伙企业，更不能认定有限合伙企业可以约定部分人承担全部亏损（风险）。笔者认为陈文孝和强小华之间构成合伙关系，该企业为普通合伙企业，股份转让条款部分有效部分无效，即在盈余条件下利润分配部分有效，在亏损条件下利润分配部分无效。在合伙企业有盈余时按照协议分配利润，在合伙企业亏损负债时不但无利润可分还要承担无限连带责任。



原文链接：谢会 《股权转让金中留存部分的性质认定》



（作者单位：河南省民权县人民法院）