论国际人权法中的罪刑法定及对中国刑事制度的指导

【学科分类】国际刑法学
【出处】《甘肃政法学院学报》2007年第2期
【摘要】国际人权法上对罪刑法定作出规定，使罪刑法定的地位更显重要。以国际人权法上的罪刑法定为标尺，审视我国刑事制度，可以发现，在国际犯罪国内化、司法解释、空白罪状设置等许多方面，我国刑法还不完全符合罪刑法定的要求。因此，有必要遵照国际人权法上罪刑法定原则的要求，进一步完善我国刑法制度中的相关内容。
【关键词】国际人权法；罪刑法定；国际犯罪；司法解释；空白罪状
【写作年份】2007年


【正文】

　　在国际刑法上，罪刑法定的地位曾一度受到质疑，然而，自“二战”后，通过一系列的国际审判，国际刑法学获得了极大的发展，与此同时，国际刑法学界也逐渐认识到，罪刑法定，不惟是国内刑法的基本原则，也应当是国际刑法中为保障人权而必须确立的一项原则。因而，在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权公约中，均明确对罪刑法定予以规定。

　　《世界人权宣言》第十一条第二款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”同时，随后制定的为保障《世界人权宣言》得以实现的《公民权利与政治权利国际公约》第十五条也明确规定：“一、任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。二、任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定，并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。”

　　罪刑法定由国内刑法的基本原则上升到国际人权法的高度进行规定，其内涵发生根本变化，但罪刑法定的地位却由此更显重要。我国是《世界人权宣言》的缔约国之一，并早在一九九八年十月就签署了《公民权利与政治权利国际公约》，根据国际法上“条约必须遵守”的一般原理，中国刑事司法实践应当从内在理念到外在制度上都完全符合这两个人权公约的形式与实质要求。虽然修订后的97刑法第三条对罪刑法定原则作出了明文规定，但实际上，在我国刑事制度下，不论是在理论认识上还是在实践过程中，都还与罪刑法定的要求存在一定的偏差，主要表现在以下几个方面：

　　一、国际犯罪国内化并未完全实现

　　与一般国内法上对罪刑法定的规定不同，两个国际人权公约在规定罪刑法定时，均补充了有关国际法的内容。具体说，《世界人权宣言》规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事犯罪者，不得被判为有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律的规定。”而《公民权利与政治权利国际公约》第十五条第二款规定：“任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行审判和对他施加的刑罚。”

　　从这两条规定可以看出，国际刑法上的罪刑法定明确承认可以根据国际法的规定来对被告人定罪处刑，这主要是为了有利于通过国际条约来打击日益严重的国际犯罪。“二战后”，包括恐怖犯罪、毒品犯罪等在内的国际犯罪不仅极大地侵害了各国国家利益，也对全人类的人权保障构成了严重威胁。而通过订立国际条约来加强打击国际犯罪的跨国合作，则成为打击国际犯罪的一条有效途径。在这种情况下，国际人权法规定罪刑法定时增加国际法的内涵，可以说是非常必要的。

　　目前，对于国际犯罪的审判，主要有两种方式，一种是直接适用模式或称国际法庭管辖模式，另一种是间接适用模式或称国内法院管辖模式。由于各国主权因素、价值取向以及司法模式存在差别等各种复杂的原因，当前要建立一个统一的国际法庭来对国际犯罪进行及时而有效的打击尚有很大困难。因此，打击国际犯罪，一般来说，都是通过国内法院依照本国刑事法律来对国际罪犯进行定罪处刑。在这种情况下，要做到打击国际犯罪时的罪刑法定，就必须对“国际犯罪进行国内立法”。

　　在我国，虽然承认国际条约具有普遍的效力，但一般来说，特别是在公法方面，都还是通过对国际条约进行国内立法转换的方式来进行适用。因此，对国际刑法中的犯罪在我国进行国内立法就更加具有现实意义和紧迫性了。

　　国际刑法中的犯罪，有学者根据侵犯的利益分为五大类二十五种。在诸如战争犯罪、破坏国际秩序的犯罪、侵犯基本人权的犯罪、危害国家利益、危害国防利益的犯罪等概括性犯罪下的各具体罪名，一般来说，都能够在我国刑法分则中找到相应的刑法条文进行定罪处刑。因此，可以认为，在打击国际犯罪方面，中国的刑事法律基本上能够体现罪刑法定。

　　但缺陷也是明显的。首先，许多相关的罪名在我国并没有相应的规定，例如侵略罪、反人道罪、非法使用武器罪、灭绝种族罪、种族歧视罪和种族隔离罪。一些学者指出，中国之所以不规定这些犯罪，最主要的原因是出于政治角度的考虑，认为，在目前的体制下，中国不可能实施侵略罪等一系列政治色彩十分浓厚的犯罪。但我们认为，当前世界是一个开放的世界，刑事法律的规定，更是一个国家对国际义务作出承诺的一个重要体现，对于国际上普遍要求严厉打击的犯罪在法律上进行规定，即使是悬而不用，也代表了一个国家打击犯罪的决心与履行国际义务的庄严宣告。更何况，诚如一些学者指出，中国不对外发动侵略战争，不对内侵犯少数民族的合法权益，并不意味着我们国家的任何个人都不会实施这方面的犯罪，否则我们批准参加有关国际公约岂不等于纯粹的“摆设”？

　　其次，我国当前对许多国际犯罪的规定，虽然一定意义上也能够在现行刑法的框架内找到可以据以定罪处刑的依据，但很少有对国际犯罪单章、单节或单独条文的规定，更没有区分国际犯罪与国内犯罪，当然也就在处刑上没有对国际犯罪相对于国内犯罪加重处罚的规定。因此，在定罪处刑时，常常会出现即使勉强划入现行罪名进行处罚，也与犯罪严重性明显不协调的情况。这显然也不符合实质的罪刑法定对刑罚与犯罪均衡的要求。

　　因此，应当根据罪刑法定的要求，对国际犯罪的国内立法问题进行完善。我国当前已有学者对此进行了有益的探索并认为，在现行的法律体系下，最为可行的办法是在刑法分则中，增设“危害人类和平与安全犯罪”，并对“酷刑罪”、“灭绝种族罪”、“种族隔离罪”、“种族歧视罪”、“非法获取和使用核材料罪”等罪名进行专章或专条的规定。从罪刑法定的要求出发，对这些立法建议我国刑法没有理由再坐视不理。

　　二、司法解释违背罪刑法定保障人权的基本宗旨

　　从罪刑法定的内容出发，在刑事制度方面另外一个备受关注而又极易引起争议的问题就是刑事司法解释的问题。

　　罪刑法定的一个重要的思想根基是三权分立，即孟德斯鸠所言的：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”在刑事古典学派看来，立法权与司法权必须分立，只有立法权和司法权分立，并通过立法权来限制司法权，才能真正防止司法擅断，任意侵犯人权的现象。因此，刑事古典学派无不基于罪刑法定明确反对法官解释法律。例如，贝卡里亚精辟地指出：“刑事法官没有解释法律的权利，因为他们不是立法者。”但是，在刑事古典学派所主张的形式的、绝对的罪刑法定受到实质的相对的罪刑法定缓和后，现代各国刑法理论界又都认识到，完全不允许司法官在实践中解释刑法，实际上不利于人权的真正保障，因此，现代各国又无不从罪刑法定的基本宗旨——保障人权出发，允许刑事法官在一定情况下解释法律。从而也就构成了对形式的罪刑法定进行修正一个重要表现。

　　虽然法官解释刑法是世界范围内一个普遍的现象，但在我国，所谓的法官解释刑法——司法解释却具有与外国不同的特定涵义，在我国，司法解释特指最高司法机关对刑法含义所作的解释，有权进行司法解释的只有最高人民法院和最高人民检察院。因此，我国所谓的司法解释，并不包括一般法官对刑法所作的理解。

　　我国的《立法法》第42条第2款规定：“（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律制定后出现新的情况，需要进一步明确适用法律依据的。由全国人民代表大会常务委员会作出解释。”而《法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”同时，1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”因此，虽然从我国现行的法律中也可以找到两最高司法机关进行司法解释的法律依据，但大多数学者还是认为，如果从严格意义上的法治要求出发，最高人民法院、最高人民检察院是否具有司法解释的权力，应当还是一个可以讨论的问题。

　　但如果立足于国际人权法的角度，从理论上对罪刑法定原则进行探讨的话，对绝对的、形式的罪刑法定进行修正就是要对其进行相对的、实质方面的修正。而且，刑法运用时的一些问题究竟是属于立法权的范畴还是属于司法权的范畴，本身就是一个非常模糊的问题，因此，本文不讨论司法解释入侵立法权的问题。而仅仅着眼于如何在进行司法解释时始终体现罪刑法定保障人权的宗旨。

　　现代各国对刑法解释的界限，都从单纯的注重文字的文理领域进入到注重刑法价值的法理领域，因此，可以说一切刑法解释都是目的解释。而如果立足于罪刑法定的基本宗旨，对刑法进行目的解释的话，那么，毫无疑问，刑法的所有解释，都必须围绕罪刑法定的基本宗旨——保障人权来进行。

　　“文字和书面语言不管怎么明确，也绝不是一个意思而具有多种意思。”由于现实生活的多样性和具体性，文字不可避免地必然存在一词多义的现象，由此而来的，刑法中语言的模糊性也就同样不可避免。因此，可以说司法解释的一项重要功能就是厘清刑法中一些含义模糊的多义词语或者专业词语。如果从罪刑法定保障人权的宗旨出发，那么，这种语义模糊带来的后果不能由在刑事法律关系中处于弱势地位的被告人一方承担，而必须由国家承担，实际上，正如一些学者生动的比喻，刑法恰如在国家与公民之间就什么行为应当受到处罚和应当受到怎样的处罚而订立的一个“契约”，而对于这种双方力量极为不平等的“契约”‘一旦出现含义上的模糊需要进行解释，也就恰如在民法理论中对格式合同进行解释一般，必须作出对力量强大的一方不利的解释。因此，在刑法解释中贯彻罪刑法定必须遵守的第一条规则就是“存疑有利被告”的规则。

　　成文法具有不周延性，因此，法律中的语词，常常不能涵盖实践中林林总总的事物。从而，在一定情况下，不得不对成文法中的语词进行一种扩张性的解释。这常常称为刑法的扩张解释。扩张解释不同于类推解释。虽然也有学者认为实际上两者的区分是不可能的，但大多数学者还是认为两者是可以进行区分的，扩张解释是指对刑法用语在刑法文义范围内进行解释，没有超出刑法文义用语可能的范围；而类推解释是指超出刑法用语的范围在刑法文义的范围之外进行解释，并且，基于罪刑法定的要求，刑法中的类推解释是绝对不允许的。而扩张解释，在有利于被告的情况下，是允许的。至于不利于被告的扩张解释，则不同的学者提出了不同的看法，有些学者认为，不管是有利于被告的扩张解释还是不利于被告的扩张解释，都是刑法所允许的；而也有些学者认为，有利于被告的扩张解释肯定是刑法所允许的，但不利于被告的扩张解释则应当“十分慎重”；当然，还有一种观点认为，只允许进行有利于被告的扩张解释，而不允许进行不利于被告的扩张解释。我们认为，单从罪刑法定保障人权的角度出发，去掉其他功利性的考虑，应当不允许进行不利于被告的扩张解释，而只允许进行有利于被告的扩张解释。因为扩张解释，实质上就是拓宽刑法的打击范围，将一般语境意义上不包含的意义予以涵盖，这对于刑法适时地调整范围，从而更好地实现功利地打击犯罪、保护秩序的机能是有利的，但刑法的保护秩序机能与保障人权机能常常处于紧张的冲突状态，允许进行不利于被告的扩张解释，实际上就是在保障人权机能与保护秩序机能之间偏向了后者，而如果从罪刑法定出发，以刑法保障人权的机能为基本宗旨，则必然要求在两者之间选择前者，也就是说，必然反对不利于被告的刑法扩张解释。因此，在司法解释中贯彻罪刑法定的第二条规则就是只能进行有利于被告的扩张解释，不能进行不利于被告的扩张解释，更不允许进行类推解释。

　　从以上确立的规则出发，审视我国的司法解释，就会发现其中不符合罪刑法定要求的地方可谓比比皆是。

　　我们固然不认为“主张刑法对犯罪人进行打击就是保守、落后。”但同时，我们还是要理直气壮地坚持罪刑法定并为疑难案件中犯罪嫌疑人的权益进行呼吁。但遗憾的是，学界的呼吁，常常在媒体煽动下的民众的激情面前显得异常苍白，因而，往往结局是，在罪刑法定理性的保障人权的呼吁与民众貌似合理的义愤面前，司法解释义无返顾地倒向了民众的一面。因此，在倍受关注且民众意见与学者意见分歧很大的足协“黑哨”等一系列案件中，最后无不以司法解释为工具，在民众的一片喊打声中将所谓的罪犯“绳之以法”。而罪刑法定要求的“存疑有利被告”，在这些司法解释中都早已被置之一边了。

　　三、刑法中过多地设置空白罪状与罪刑法定的明确性要求不符

　　罪刑法定对刑法法条设计最重要的要求就是对刑法明确性的要求。贝卡里亚认为：“法律的含混性是一种弊端，它会使法律由一部庄重的公共典籍简直变成一部家用私书。”因此，在刑事古典学派看来，刑法明确性的最理想境界就是对于刑法法条，应当使其“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能够一眼看明白”。但法律毕竟是从千差万别、错综复杂的社会生活中抽象概括而形成的，由于国家立法能力的局限和人类语言固有的模糊性等诸多因素，古典学派所企望的近乎完美的明确性从来都仅仅只是一种海市蜃楼式的幻想。

　　但刑法完美的明确性的可望而不可及不等于我们应当懈怠对其的追求。实际上，作为人类理性产物的法律，从来都一直在向着明确性的方向不断迈进。而且，对于刑事立法水平不高，刑法中明显模糊之处甚多的当前中国来说，罪刑法定所要求的明确性更是我们在进行静态的刑事制度设计时始终应当倾力追求的目标。

　　从罪刑法定明确性的目标出发，对我国当前的刑事法律设计进行审视，可以看出，我国当前刑事法律中最大的缺陷就在于空白罪状过多。

　　我们认为，刑法是所有部门法的保障法，因此，刑法中的有关规定，不得不涉及到其他处于“前位”的部门法的规定。在这些部门法是行政法或者经济法的情况下，由于社会情势的急剧变化，这些部门法的范围也必须不断变化。随之而来的必然是刑法的调整范围也不得不相应地不断变化。在这种情况下，如果对这些犯罪的罪状都在刑法典中作出规定的话，那么，刑法必定也就不得不经常性地修改，刑法的稳定性也就无从谈起。因此，对某些犯罪规定空白罪状虽然在一定意义上不符合罪刑法定的规定，但同时又往往是“不得已而为之”。因而问题也只能是，这些空白罪状应当如何最大程度上的优化设计，来尽可能地符合罪刑法定明确性的要求？

　　应当指出的是，在国外的刑法中，同样存在由授权立法所产生的空白罪状之类的法条，例如，《意大利刑法典》第650条规定：“不遵守主管机关为维护正义、公共安全、公共秩序或者卫生而依法发布的规定的，如果行为不构成更为严重的犯罪，处以3个月以下拘役或者40万里拉以下的罚款。”德国的《经济犯罪法》第1条第1款规定，“违反经济保障法第18条规定的，处5年以下有期徒刑或者罚金。”但与此同时，国外对授权立法却又无不规定了严格的审查方法与审查标准。

　　反观我国，同样是具有授权性质的空白罪状，却存在相当大的随意性。例如刑法第131条的重大飞行事故罪、刑法第132条规定的铁路运营安全事故罪，均属空白罪状，但对于参见的行政法规，却只是笼统地规定“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果……”；“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果……”至于违反的是什么机关制定的规章制度，违反规章制度的具体内容等均语焉不详。不仅如此，“我国刑法中空白罪状条文中的‘违反国务院卫生行政部门的管理规定’、‘违反武器装备使用规定’、‘违反规定’、‘违反规章制度’等”，都“存在过于概括、笼统的问题”，与罪刑法定要求的明确性标准存在相当大的距离。因此，为了体现罪刑法定对明确性的追求，我国可以在刑法分则中设置空白罪状，但应当参考国外的做法，对空白罪状中参照的相关规范或制度作出最大可能地明确化规定，并同时规定严格的审查方法与审查标准。






【作者简介】
张杰，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向为刑事法学。


【参考文献】
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