为陈某多次诈骗案争取了缓刑

                                     为陈某多次诈骗案争取了缓刑                  江门市蓬江区人民法院刑事判决书(2012)江蓬法刑初字第437号 
案情简介:陈某假冒某公司的业务员，多次进行诈骗，对外承诺可以低于市场价承接住宅柜子安装工程，实际上没有做任何的装修，每次收取被害人的装修预付款后便逃避并拒绝联系，先后诈骗了邹某、伍某以及唐某等人共20500元，后被公安机关抓获，以诈骗罪拘留，检察院以诈骗罪批准了逮捕。陈某家属找到刘律师并委托刘律师辩护，刘律师的计划：1、指导陈某家属争取取得所有被害人的谅解书。2、争取将诈骗罪辩成合同诈骗罪，因合同诈骗罪的量刑相对较轻。3、尽量在起诉阶段影响检察官的定性量刑。
后刘律师将不起诉意见书以及所有被害人的谅解书等交给检察院，并指出：该案定性不正确，不应该以诈骗罪追究，因为口头合同也是合同，双方是发生在履行合同的过程中，应以合同诈骗罪追究，并建议检察院不起诉。后检察院正式回复了刘律师：1、采纳了刘律师合同诈骗罪的意见，将诈骗罪改为合同诈骗罪。2、明确了量刑，建议法院仅为拘役或者有期徒刑一年以下。后蓬江区法院判处陈某有期徒刑七个月，缓刑一年(刑事判决书(2012)江蓬法刑初字第437号)。

关于犯罪嫌疑人陈某涉嫌诈骗犯罪一案
不予起诉的法律意见书

江门市蓬江区人民检察院：
广东凌志律师事务所接受犯罪嫌疑人陈某的委托，指派律师刘存权作为其涉嫌诈骗犯罪一案的审查起诉阶段辩护人，我接受指派后，仔细地查阅了本案的卷宗材料，会见了犯罪嫌疑人陈某。现依据本案的事实、证据和法律，特向贵院提出可不予起诉的法律建议，供贵院参考。
一、犯罪嫌疑人陈某的行为具有特殊性，尚不具备完整意义的诈骗，另应定性为合同诈骗。
（一）犯罪嫌疑人陈某行为的特殊性，表现在：
首先，本案的被害人全部为陈某的好朋友，嫌疑人诈骗的对象都比较特殊。
其次，这起案件是由于陈某借他人高利贷的钱赌博输掉后，高利贷的债主追得紧，逼于无奈，情急之下产生了先与几个朋友签订装修合同后，挪用定金还债的想法，即“拆东墙补西墙”，而所有的被害人都是在多次催犯罪嫌疑人履行合同，嫌疑人拖延履行装修合同的情况下才报案的，而且自始至终嫌疑人都没有逃避、躲藏或失踪，报案人是随时都可以找到犯罪嫌疑人。
再次，犯罪嫌疑人陈某由于法律意识淡薄，主观上错误的认为，通过和朋友签订装修合同后挪用定金还高利贷的行为只是属于民事纠纷，最多属于民事上的合同欺诈，不会构成刑事犯罪的。因此，辩护人认为犯罪嫌疑人的行为与典型的诈骗罪在情节上有较大的区别，望贵院对上述情节予以考虑。
（二）退一步讲，就算构成了刑事犯罪，也建议将犯罪嫌疑人陈某定为合同诈骗罪，而并非诈骗罪。
1、犯罪嫌疑人与被害人已形成事实合同关系。合同诈骗罪的合同可以是口头合同，所谓合同的形式，是指合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式。根据合同法规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《中华人民共和国刑法》第二百二十四条并未对合同诈骗罪中的合同形式予以说明或限定。因此，界定合同诈骗罪之合同的形式，应当以依据《中华人民共和国合同法》的规定确定。所以，在合同法实施以后，合同诈骗罪的合同不再仅是书面合同了，还包括口头合同或是其他形式。
2、合同诈骗罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。刑法对其行为方式有明确的规定：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。
3、区别诈骗罪和合同诈骗罪主要从犯罪构成方面入手。两者的不同在于侵犯客体和客观方面不同。诈骗罪侵犯的是单一客体，属于“侵犯财产罪”；而合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”。合同诈骗罪在客观方面表现为行为人实施诈骗行为必须发生在签订、履行合同的过程中，欺诈手段有特定的范围；而诈骗罪在客观方面的表现则没有这样的限制，可以表现为虚构任何事实或隐瞒真相，以骗取财物。据此，只要犯罪分子以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，既侵犯他人的财产所有权，又侵犯正常的社会主义市场经济秩序的，就应当属于合同诈骗罪。
因此，辩护人认为，犯罪嫌疑人陈某以江门市某公司的员工的名义，在构成事实合同关系和履行事实合同过程中，使用欺诈的行为，犯罪嫌疑人的行为符合合同诈骗罪中“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”的行为方式。行为人利用合同作为媒介和手段，在形成合同和履行合同的过程中，采取欺诈的行为，获得合同当事人的财产，而不实际履行合同。综上所述，建议将犯罪嫌疑人陈某定为合同诈骗罪比较妥当。
二、犯罪嫌疑人陈某到案后认罪态度好，其家属已经积极赔偿了所有被害人的损失，得到了被害人的谅解并声明不追究陈某的任何责任，依法可不予起诉。
2012年2月9日，犯罪嫌疑人陈某因涉嫌诈骗罪被江门市公安局蓬江分局刑事拘留。到案后，陈某认罪态度好，并愿意赔偿被害人损失，其和家属积极配合，到处借款，并与被害人协商一致后，于2012年2月17日，一次性现金退赔了唐某3900元、邹某10000元、伍某4000元等全部款项。犯罪嫌疑人陈某主动退赔的行为，没有给被害人造成实际损失，报案人据此从心里谅解了犯罪嫌疑人，因此所有的报案人为犯罪嫌疑人陈某的家属出具了收条并表示不再追究陈某的责任。
因此，辩护人认为，陈某在本案中是初犯，且没有造成较严重的后果，犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”之规定，请求贵院对犯罪嫌疑人陈某作出不予起诉决定。
三、犯罪嫌疑人陈某虽然涉嫌犯罪，但平时表现一贯良好，又无前科劣迹，继续犯罪和妨碍刑事侦查的可能性不大，对社会危险性不大。
综上，本律师认为，本案中，犯罪嫌疑人的行为具有特殊性，尚不具备完整意义上的诈骗，应定性为合同诈骗，在案发后，积极和家属一道主动退赔了全部犯罪所得，报案人并没有造成实际损失，且已取得了报案人的谅解，因此，陈某在本案中的行为情节轻微，没有造成严重后果。辩护人据此恳请贵院结合本案实情，给犯罪嫌疑人陈某一次悔过自新、重新做人的机会，依法作出不予起诉的决定，请批准！
此致。
         犯罪嫌疑人陈某的辩护人：
                                                          广东凌志律师事务所
      律    师：刘存权    （签名）
           2012年5月10日
通讯地址：江门市蓬江区农林西路100号。
刘存权律师电话：13822357709；
办公室电话：0750-3563882。


检察院回复：采纳了合同诈骗罪的建议，并承诺明确将量刑定为拘役或者有期徒刑一年以下。

  陈某被控合同诈骗罪一案
辩  护  词

尊敬的审判长、人民陪审员：
广东凌志律师事务所接受被告人陈某的委托，指派刘存权律师作为其被控合同诈骗罪一案的一审辩护人，接受指派后，我们仔细地查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人陈某，现依据本案的事实和相关法律，发表如下辩护意见：
第一，被告人的主观恶性不大，犯罪情节轻微，其行为具有特殊性，主要表现在以下几方面：
首先，本案的被害人全部为被告人的好朋友，被告人诈骗的对象都比较特殊。
其次，这起案件源于被告人急于还债，其借他人高利贷的钱赌博输掉后，债主追得紧，逼于无奈，情急之下产生了先与几个朋友签订装修合同后，挪用定金还债的想法，即“拆东墙补西墙”，而所有的被害人都是在多次催被告人履行合同，被告人拖延履行装修合同的情况下才报案的，而且自始至终被告人都没有逃避、躲藏或失踪，报案人随时都可以找到被告人。
最后，由于被告人自己法律意识淡薄，主观上错误的认为，通过和朋友签订装修合同后挪用定金还高利贷的行为只是属于民事纠纷，最多属于民事上的合同欺诈，自以为其不会构成刑事犯罪的情况下实施的。因此，辩护人认为被告人的行为与典型的合同诈骗罪在情节上有较大的区别，恳请合议庭对上述情节予以充分考虑。
第二、被告人陈某到案后认罪态度好，能如实认罪。
被告人归案后积极配合，主动交待案件的全部经过，实事求是地供述自己的全部犯罪事实，没有一丝一毫的隐瞒。庭审中，被告人也当庭自愿认罪，说明被告人对自己的犯罪行为进行了深刻的反省，态度是端正的、悔罪是真诚的。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，请求合议庭依法从轻处罚。
第三、被告人悔罪态度较好，积极退赃，赔偿了被害人的损失，并且得到了所有被害人的谅解。
本案案发前，被告人自己于2010年9月份期间已向被害人唐某退赔2600元。被告人被刑事拘留后，其家属在家境贫困的情况下，四处借钱，积极主动赔偿被害人的损失，于2012年2月17日，一次性现金退赔了唐某3900元、邹某10000元、伍某4000元等全部款项。被告人陈某家属主动退赔的行为，没有给被害人造成实际损失，且受害人已谅解了被告人，并自愿为被告人出具谅解书。因此，辩诉人认为，被告人在家庭非常困难的情况下，其家属通过多方筹借才取得这些钱，非常不易，恳请合议庭能对被告人从轻处罚。
第四，被告人案发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，是初犯、偶犯，主观恶意性不大，具有较强的可改造性。
被告人在此次犯罪之前一贯表现良好，此次犯罪实属偶然失足，初次犯罪。由于被告人是初次犯罪，可改造性较大，再犯的可能性相对较小。因此，辩护人恳请合议庭在量刑时酌情从轻处罚。
综上所述，辩护人恳请合议庭本着教育为主、处罚为辅、积极挽救的原则，结合被告人在本案中主观恶性不大、犯罪情节较轻、犯罪行为具有特殊性、认罪态度较好、赔偿所有被害人损失并取得谅解的具体情况，从轻对被告人处罚，请求对其处六个月有期徒刑或者拘役并且适用缓刑。辩护人恳请合议庭能采纳以上辩护意见，给被告人一次悔过自新、重新做人的机会。
此致
江门市蓬江区人民法院



    辩 护 人：xx律师事务所
       律    师：xx（签名）
                                                                                      2012年6月21日

最终法院判处陈某有期徒刑七个月，缓刑一年，于判决当天立即将陈某释放。（江门市蓬江区人民法院刑事判决书(2012)江蓬法刑初字第437号）