关于丙公司注册资本金等相关问题的法律意见

【正文】
    

　　一、出具本法律意见书的事实依据

　　1.《合资设立“丙公司”合同》（以下简称合资协议），2004年3月26日，甲公司与乙公司签署；

　　2.丙公司章程，2004年3月26日，甲公司与乙公司签署；

　　3.《关于无偿使用D县水暖器材厂土地兴建年产80万吨球团项目协议书》（以下简称项目协议），2004年4月7日，D县人民政府与乙公司签署；

　　4.《关于无偿使用D县水暖器材厂土地兴建年产80万吨球团项目协议书的补充协议》（以下简称补充协议），2004年4月10日，D县人民政府与乙公司签署；

　　5.中国建设银行电汇凭证（回单），2004年4月8日。

　　上述文件中的主要内容简述如下：

　　2004年3月26日，甲公司与乙公司签署合资协议，共同出资1000万元（注册资本金）成立丙公司，“甲方（甲公司，下同，笔者注）出资510万元，出资比例为51%，乙方（乙公司，下同，笔者注）出资490万元，出资比例为49%。”同时约定：

　　“甲方负责筹集注册和建设及生产准备所需的全部资金，并根据各项工作的进展情况，保证所需资金及时到位，充分满足公司的设立、建设和经营要求。”

　　“甲方在公司设立、建设过程中为乙方垫付的资金，从乙方供给公司（丙公司，下同，笔者注）的铁精矿粉结算中全额扣回。”

　　“乙方负责取得政府批准的公司生产经营立项文件，办理工商注册，税务登记等相关手续，落实用地、供电、供水、道路等建设前的准备工作。”

　　2004年3月26日，甲公司与乙公司作为股东签署了丙公司章程。章程规定：甲公司出资510万元，占注册资本的51%，乙公司出资490万元，占注册资本的49%。

　　2004年4月7日，D县人民政府与乙公司签署了项目协议。协议主要约定：D县人民政府将D县水暖厂现有资产以80万元价款转让给乙公司，“将水暖厂占用的国有划拨土地使用权，在不改变用途的基础上供乙方永久无偿使用。”在项目（建年产80万吨球团项目，笔者注）水电供应、立项审批、环保验收、工商税务等方面，D县人民政府负责协调当地各相关部门，并给予大力支持和保护。同时，乙方应当“投资兴建年产80万吨球团厂一座，”盘活D县人民政府“收回的”“D县水暖厂的土地及土地范围内的存量资产”，促进D县经济发展。

　　2004年4月10日，D县人民政府与乙公司签署了补充协议。主要约定：乙方开工前，一次性借支给D县人民政府100万元，用于解决D县水暖厂拖欠职工工资等债务。该资金待乙方生产后，上缴税金达到200万元时，由D县财政部门用乙方上缴的税金返还。

　　2005年年末，乙公司曾到丙公司要求分取股利，但因丙公司当年未盈利而作罢。

　　2006年1月8日，甲公司决定购买乙公司持有的丙公司的49%股权，以抵消在丙公司成立时，甲公司替乙公司垫付的490万元注册资本金。并起草了股权转让合同，但因乙公司拒绝签字，致使未能办理转让股权的工商变更登记。

　　甲公司后来又以借款的形式向丙公司投入建设资金8356.32万元（形成了固定资产）。

　　2004年11月，D县人民政府借丙公司100万元；2006年2月，D县人民政府借丙公司50万元。

　　由于D县县城扩建，到2012年，丙公司由原来位于D县县城郊区，变成了位于县城中心。当地环保部门要求丙公司增建煤气脱硫设施。而丙公司的生产成本比同行业其他企业高，加之当地市场铁精粉与球团的价格相差不到100元/吨。即使丙公司增建设施，进行检修改造，仍然无盈利保障。丙公司不得不停产，准备处理固定资产，然后注销公司。可是，乙公司要分享丙公司剩余资产，并且，阻止现在注销丙公司，因为，丙公司所占土地位于D县征地建设商品房的范围内，乙公司还想分享征地补偿款。

　　二、出具本法律意见书的法律依据

　　1. 《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复（法复 ^{[１９９６]}１５号）》（以下简称关于企业借贷合同的批复）；

　　2.《贷款通则 》（中国人民银行令 ^{[1996年2号]} ）；

　　3.《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）；

　　4.《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）；

　　5.其他相关法律法规。

　　三、相关分析及法律意见

　　1.关于甲公司替乙公司垫付的490万元注册资金

　　属于甲公司与乙公司之间的债权债务关系。

　　尽管根据关于企业借贷合同的批复，“企业 ^[1]借贷合同违反有关金融法规 ^[2]，属无效合同。”但该批复属于司法解释，《贷款通则》是部门规章，其效力低于公司法。而公司法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”从《公司法》的此条可以得出我国公司法并不禁止企业之间的借贷行为 ^[3]。

　　虽然甲公司与乙公司之间没有借款合同，但2004年4月8日中国建设银行电汇凭证（回单）证明，甲公司在当日汇给乙公司490万元，而甲公司与乙公司之间并无其他债权债务关系，乙公司构成不当得利 ^[4]，应当返还甲公司490万元。

　　2.关于乙公司是否是丙公司的股东

　　不管是出资协议、丙公司章程，还是丙公司的工商注册资料，都显示乙公司出资490万元，持有丙公司49%的股权。根据公司法解释三 ^[5]，乙公司即为丙公司的股东。

　　根据公司法解释三第25条第3款的规定 ^[6]，即使甲公司与乙公司之间有关于甲公司作为丙公司的实际出资人，乙公司作为丙公司名义股东的协议，也不得直接要求将乙公司持有的丙公司的49%股权变更登记在自己名下。

　　3.有确认甲公司与乙公司之间是实际出资人与名义股东的可能性

　　490万元的注册资本金，如果确认为是甲公司对丙公司的实际出资，而乙公司只是名义股东，对甲公司是比较有利的，也有这种可能性：

　　理由一：根据中国建设银行电汇凭证（回单），2004年4月8日，甲公司汇入乙公司账户490万元“投资款”，但甲公司并未持有乙公司的股权，也未对乙公司负有债务。

　　理由二：合资协议第6条第1款约定，甲公司“负责筹集注册和建设及生产准备所需的全部资金”；合资协议第6条第2款约定，甲公司“在公司设立、建设工程中为乙方垫付的资金，从乙方供给公司的铁精粉结算中全额扣回。”但实际自丙公司成立以来，乙公司未向丙公司供应过铁精粉。

　　理由三：从上述理由一、二可推知，乙公司对丙公司出资的490万元是甲公司垫付的。

　　理由四：乙公司对丙公司没有其他形式的资金或资产注入 ^[7]，也从未参与丙公司的生产经营。

　　理由五：从法理的角度看，公司实际出资人与名义股东之间的投资权益纠纷属于内部纠纷，在处理公司内部关系引发的纠纷时，人民法院一般会依据“契约自由、意思自治原则”来解决。

　　理由六：从司法实践看，各地有关股东资格确认纠纷司法审判实践均采取“实质主义认定原则”，即根据出资以及股东权的行使，来最终确定股东资格。

　　如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发 ^[2007]3号）第36条第1款规定：“实际出资人与他人约定以该他人名义出资自己享有股东权利、承担投资风险的，该约定不得对抗公司。但实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。”

　　再如：《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行） 》（2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过）第27条第1款规定：“股东（包括挂名股东、隐名股东和实际股东）之间就股东资格发生争议时，除存在以下两种情形外，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格：（1）当事人对股东资格有明确约定，且其他股东对隐名者的股东资格予以认可的；（2）根据公司章程的签署、实际出资、出资证明书的持有以及股东权利的实际行使等事实可以作出相反认定的。”

　　4.关于D县水暖厂土地使用权及土地上房屋征收补偿款

　　根据项目协议及其补充协议，D县水暖器厂的土地是由D县人民政府无偿划拨给乙公司使用的；合资协议、丙公司章程等文件中并无乙公司以土地使用权出资的记载。根据公司法第三条的规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”公司与其股东的财产是相互独立的，公司无权享有股东出资之外的财产。因此，D县水暖厂的土地使用权归乙公司，而非丙公司。

　　但是，乙公司并未取得土地使用权证，土地上房屋也不是它所建，无权获得土地上房屋征收补偿款。

　　5.关于D县人民政府借丙公司的150万元

　　属于二者之间的借贷关系，D县人民政府应当归还丙公司。当然，如果把项目协议、补充协议中的一方当事人乙公司变更为丙公司，D县人民政府根据上述协议的约定归还借款即可。当然，所对应的D县水暖厂资产的所有权，以及D县水暖厂土地的使用权归丙公司。

　　建议：

　　第一，与乙公司友好协商，讲清上述事实及相关法律规定，促使其签署股权转让协议，将其持有的丙公司的49%股权转让给甲公司，以抵消甲公司支付给它的490万元。同时，可以允诺乙公司转让股权后，甲公司可以代替乙公司向D县人民政府支付项目协议约定的80万元（此80万元尽管是丙公司支付的，但丙公司并无此义务），并对其享有的D县水暖厂土地使用权，给予一定的补偿。

　　第二，如果协商不能达到目的，一方面应立即起诉乙公司，以追偿490万元垫付款；另一方面，应告知乙公司，丙公司的负债至少是8356.32万元（甲公司借给丙公司），根本无剩余财产分配给股东。

　　第三，根据公司法第183条 ^[8]，请求法院解散丙公司。

【作者简介】
王永虎，公司法律顾问。

【注释】
[1]指非金融企业。
[2]指中国人民银行发布的《贷款通则》中的：
第二十一条贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。
第六十一条各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
[3]我国旧《公司法》第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。”
[4]《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据， 取得不当利益， 造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
[5]第二十三条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
[6]实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
[7] 项目协议中约定的80万元转让价款，由丙公司支付给了D县人民政府；补充协议中约定的100万元借款，也是由丙公司提供的。
[8]公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。