[原创]王强律师深度解读：最新广东省高级法院关于审理劳动争议案件座谈会纪要（之六）

发布日期：2013-03-03 作者：110网律师

  18．劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。
   【律师解读】
    本条是关于劳动合同期限因法定原因续延而致使劳动者连续工龄满十年的，能否要求签订无固定期限劳动合同的规定。
《劳动合同法》第四十二条第（一）款规定的是，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；第（三）款规定的是，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；第    （四）款规定的是，女职工在孕期、产期、哺乳期的。在上述三种情形下，劳动合同期满的，用人单位不得终止劳动合同，而应续延至相应情形消失时终止。
     但是，因续延劳动合同而导致劳动者在该单位连续工作满十年时，劳动者是否有权要求签订无固定期限劳动合同呢？这个问题曾引起很大的争议，主流观点曾经认为该种续延属于特定情形下的期限顺延，劳动者无权据此要求签订无固定期限劳动合同。《纪要》之本条规定，符合《劳动合同法》的立法本意，是对《劳动合同法》的有益补充和解释，无疑是一个进步。
       19．用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
   【律师解读】
    本条是对《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定的具体诠释，但应注意，这里的连续订立两次固定期限劳动合同，是指从2008年1月1日之后连续订立两次，2008年1月1日之前已签订2008年1月1日之后到期的，不包含在本条规定的情形之内。
      20．劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。
   【律师解读】
    本条是结合《劳动合同法》第四十六条之规定，对《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定做出的更为具体的阐释。第四十六条规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位有权终止固定期限劳动合同而无须支付经济补偿金，反之，用人单位则需要支付经济补偿金。
    本条专门是针对劳动者符合签订无固定期限劳动合同的三种情形下，比照上述第四十六条规定的原则，做出的具体阐释。
    用人单位要运用好这条规定，需要掌握好操作技巧。用人单位应当在劳动合同期满前与劳动者沟通续签或终止事宜，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同，则用人单位必须在劳动合同期满前与劳动者协商变更合同的内容，其中包括工作岗位、劳动报酬、福利待遇等，如果协商一致，则双方应及时续订劳动合同；如果不能协商一致，则需要及时通知劳动者终止劳动合同。需要注意的是，此协商过程不能迟于劳动合同期满之日，而且应当通过合法、合理的方式固定证据。
       21．劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持。
   【律师解读】
    本条是关于竞业限制经济补偿金的规定。
    根据《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因此，用人单位支付竞业限制经济补偿的时间节点，是在劳动合同解除或终止之后，用人单位主张其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿的，人民法院和劳动仲裁机构自然是不予支持的。用人单位应当注意，在劳动关系存续期间向劳动者支付竞业限制经济补偿的，面临的风险是，该种做法不会被法院和劳动仲裁机构认可。
        22．用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
   （一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
   （二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
   （三）不具有侮辱性和惩罚性；
   （四）无其他违反法律法规的情形。
    用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
   【律师解读】
    本条是关于用人单位有权调整劳动者工作岗位的规定。
    在何种情况下，用人单位调整劳动者工作岗位是合法的呢？对于这个问题，司法实务界是存在极大争议的，特别是在2008年《劳动合同法》颁布实施之后，争论就更加激烈了。根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。尽管调整劳动者的工作岗位是用人单位用工自主权的一部分，但也是对劳动合同所约定内容的变更，依据三十五条规定，应当经由双方协商一致，才可以变更劳动合同约定的内容。但是，用人单位面临的困惑是，当企业提出调整劳动者的工作岗位时，常会遭到劳动者的拒绝。用人单位如何操作才能得到司法和仲裁机关的支持，就是一个亟需规范和解决的问题了。《纪要》本条正是为了解决这一有争议的难点问题，做出的规范性规定，要理解本条意见，应注意以下几个方面：
    首先，《纪要》本条所规定的“调整劳动者工作岗位”，应属于用人单位单方行为，并非是双方协商一致变更劳动合同的情形。
    其次，《纪要》本条所规定的“调整劳动者工作岗位”，应不包含因劳动者不能胜任原工作岗位而调岗的情形，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，用人单位有权调整劳动者工作岗位。而《纪要》本条第一款规定，用人单位可以调整工作岗位的前提是：因用人单位生产经营的需要。所谓“生产经营的需要”，应为企业经营管理或市场行情等客观条件的变化所致，并非因劳动者本身的过错。而且，该种调岗情形还必须同时满足以下条件：调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，不具有侮辱性和惩罚性，以及无其他违反法律法规的情形。假如用人单位的调岗行为违反了上述四个条件中的任何一条，均不能认定用人单位调岗的合法性。
    再次，《纪要》本条第二款规定，用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上述四条规定情形的，劳动者应在一年内明确提出异议。超过一年后又以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，劳动仲裁机构和法院将不予支持。本款是关于用人单位单方调整劳动者工作岗位的情况下，劳动者可获得司法救济的时效规定。该款的法律依据是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
    那么，在用人单位口头提出变更劳动者的工作岗位，而劳动者又在变更后的岗位实际工作的情形下，如何确认仲裁时效呢？对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年2月1日施行）第十一条专门作出规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。
    该规定属于一个突破性的条款，因为《劳动合同法》和《调解法仲裁》对此情形的仲裁时效并没有作出规定。该条规定的是，劳动者以行动实际履行了变更后工作岗位，从法理上讲，应认定双方已就工作岗位的变更达成了口头上的一致，法律应支持该协商一致的结果。但考虑到双方存在管理和被管理的劳动法律关系，劳动者往往迫于压力等诸多因素被迫到变更后的岗位工作，在这种情况下，该司法解释规定，尽管劳动者已实际履行了口头变更的劳动合同，但在履约的一个月之内，劳动者有权以未采取书面形式为由，主张劳动合同变更无效。该司法解释的法律依据是《劳动合同法》第二十六条和第三十五条的规定，即劳动合同的变更应当采取书面形式，而未采取书面形式的变更合同行为，属于违反法律强制性规定的情形，故应确认为无效行为。
    当然，用人单位除了依据《纪要》本条的规定，对劳动者进行岗位调整之外，还可以依据《劳动合同法》第四十条规定，以劳动者不能胜任工作岗位为由，调整其岗位，在这种调整岗位的情形之下，用人单位可以依据“薪随岗变”的原则，对该劳动者降职降薪。但用人单位应当具备完善、合理的绩效考核管理制度，对劳动者的工作能力、业绩表现等进行考核管理，同时，应在劳动合同中明确约定，用人单位可依据该绩效考核管理制度，对劳动者的工作岗位进行调整。而这种调整既包括向上升职加薪，也包括向下降职减薪。
       23．劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。
   【律师解读】
    本条是关于《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的具体操作办法。
   《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。
    劳动者要想获得上述加付赔偿金，需要向劳动仲裁机构和人民法院提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，否则其诉求将得不到支持。
      24．劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。
   【律师解读】
    本条等于宣布在广东省范围内废除了原劳动部规定的三个条款的法律效力，似有越俎代庖之嫌。当然，本条是基于《劳动合同法》第八十五条之规定，该八十五条与原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条之间的确存在冲突。
   《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《补偿办法》）第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。第四条规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金”。第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。　　
    对比《劳动合同法》和《补偿办法》对应条款，两者存在如下矛盾之处：
    首先，《劳动合同法》规定的赔偿金是按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准，而《补偿办法》规定的补偿金则是按百分之二十五和百分之五十的标准。其次，《劳动合同法》规定，劳动者要想获得该加付的赔偿金，需要满足三个条件：（1）劳动者要向劳动行政部门投诉；（2）行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿等；（3）用人单位逾期仍未支付。而《补偿办法》对此并没有设立程序性前提条件，即只要用人单位存在违法事实，劳动者即可向劳动仲裁机构和人民法院申诉主张加付25%或50%的补偿金。
    鉴于《劳动合同法》是由全国人大常委会制定，其法律效力高于原劳动部规章，且《劳动合同法》为新法，按高位阶法高于低位阶法、新法优于旧法的原则，广东省高级法院作出本条规定，其意图显然是为了统一司法审判的标准。虽然统一了司法审判的标准，但却提高了劳动者维权的成本和门槛，当劳动行政部门拒不出具限期整改指令书时，劳动者的该项赔偿主张将无法获得劳动仲裁机构和人民法院的支持。
       25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。
   【律师解读】
    根据《劳动法》和《社会保险法》的规定，为劳动者办理和缴纳社会保险是用人单位的法定义务，义务是不能放弃的，故双方的约定应属无效。
    在用人单位未依法缴纳社会保险的情况下，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，是否一定会获得支持呢？针对这个问题，是按照当前司法实践现状，分为两种情形处理的：
   （1）用人单位未给劳动者办理和缴纳社会保险的，劳动者可依据《劳动合同法》第三十八条规定，解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金。但劳动者需要给用人单位为其办理社保的合理期限，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”。需要注意的是，这种情形下的经济补偿金支付年限是从2008年1月1日起算的。
   （2）用人单位已给劳动者办理和缴纳了社会保险的，但未依法足额缴纳的，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，劳动仲裁机构和人民法院将不予支持。该做法源于2008年6月广东省人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合下发的《指导意见》第二十四条规定。
       26. 用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。
   【律师解读】
    本条完全是《劳动合同法》的题中之义，在司法实践中并没有什么争议，之所以在这里单独列明一条，可能是由于很多劳动者对《劳动合同法》的规定存在误解。根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应按劳动者的连续工龄支付二倍工资的赔偿金，而用人单位在对劳动者做出无过失性辞退处理时，才存在额外支付一个月工资代通知金的问题。无过失性辞退包括《劳动合同法》第四十条规定的三种情形。
      27．用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。
   【律师解读】
    目前深圳各级法院和劳动仲裁机构通行的观点是，年休假工资的实质是补偿金的性质，不属于工资的范畴。但我的看法是，年休假工资具备工资的属性，应当认定为工资报酬。
    根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条和第五条第二款之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该条例已明确认定，对职工应休未休的年休假，用人单位按日工资收入的300%向该职工支付的，是“年休假工资报酬”，而且，由于用人单位已支付了劳动者未休年休假天数的一倍工资，用人单位实际还应支付200%的工资，所以，这种情形与节假日加班工资的性质非常相似，既然节假日加班工资属于工资的范畴，那么没有理由将年休假工资排除在工资范畴之外。
    高温津贴是否属于工资的范畴，司法实务界也是有争议的，本次《纪要》是将高温津贴排除在工资范畴之外的。但是国家安全监管总局、卫生部、人力资源社会保障部、全国总工会于2012年6月29日联合发布的《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，将高温津贴纳入工资总额。而本《纪要》发布的时间是2012年6月21日，看来发生了观点冲突，可以预见的是，在司法实践中会出现极大的矛盾分歧。鉴于《防暑降温措施管理办法》属于部门规章，其法律效力层级要高于高级法院的《纪要》，为维护司法权威，高院应尽快出台规范，将高温津贴确认为工资的性质。
       28．劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
   【律师解读】
    劳动者先是以其他理由提出辞职，后又以用人单位违法而提出被迫辞职的，后提出的辞职要求应属无效，因为劳动者单方提出辞职的，以书面或口头通知送达用人单位即时生效的，既然以其他理由提出的辞职请求已经生效，那么之后再以用人单位违法而提出被迫辞职，自然就是无效的，而且如此变更辞职理由，也是缺乏诚信的，不予支持是合理的。
        29. 劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。
   【律师解读】
    本条规定是一个创新条款，需要特别加以关注。近年来，有一些用人单位既想辞退员工，又不愿支付经济补偿金或赔偿金，故采取不让劳动者上班或剥夺劳动者工作权利的消极方式，造成了虽已实际辞退劳动者，而劳动者却无法举证证明的现状。本条规定也许正是针对这类违法行为，特别作出如此规定的。
    按照“谁主张谁举证”的民事证据举证规则来说，如果劳动者主张用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿金或无过失性辞退的经济补偿金，那么劳动者举证证明该事实。本条规定实际上将该举证责任倒置，要求用人单位加以证明，如果用人单位无法举证证明，则需承担一年支付一个月工资的经济补偿金。这样规定对于劳动者来讲是一个利好的消息，对用人单位而言似有不公平之嫌，但这是用人单位必须面对的现实，用人单位应当适时调整和加强离职员工的管理，及时收集证据，证明员工离职的理由、原因，以防止因举证不能而承担法律责任。
       30. 用人单位经营者欠薪逃匿，劳动者依照《劳动合同法》第四十六条请求用人单位支付经济补偿的，应予支持，经济补偿的支付年限从用工之日起算。
   【律师解读】
    本条是关于用人单位经营者欠薪逃匿，用人单位应当支付经济补偿金的规定。本条也是一个创新条款，深圳市中级法院2009年发布的指导意见，对劳动者的此一主张还是不支持的。《劳动合同法》第四十六条是关于用人单位应当支付经济补偿金的七种情形，其中虽未有明确规定经营者欠薪逃匿的情形，但第三十八条所规定的“未按劳动合同约定提供劳动条件的”，第四十四条所规定的“用人单位被依法宣告破产的”，或“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，似可以认定为企业经营者欠薪逃匿所导致的必然结果，故《纪要》作出本条规定也有其合理合法性。（待续）

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