冯军：刑法功能责任论阐释

发布日期：2013-03-04 作者：连会有律师

保定刑事辩护资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。
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   6月10日晚，北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院四方联合主办“当代刑法思潮论坛”，继续就当代刑法思潮的前沿问题进行阐发式的演讲与互动。本期论坛主讲人、中国人民大学法学院教授冯军，以“刑法责任原则”为题，围绕刑法中的责任原则演变的历程，对责任原则特别是德日刑法中的“功能责任论”进行深入的介绍和阐释。
    责任原则是刑法理论中的灵魂，责任原则的发展就是刑法理论发展的历史缩影。从结果责任、心理责任到规范责任，再到功能责任，刑法中责任理论的线性发展代表了刑法文明的不断进步。而功能责任论是德国、日本刑法理论中的舶来品，也是当代刑法思潮中的前沿理论。
    结果责任论:发于蒙昧时代的责任观念雏形
    结果责任论是最早的一种责任观念，它重视行为所造成的危害结果，不问行为人主观上的认识和意愿如何，更不问行为人在主观上是否值得谴责，都要追究行为人的刑事责任。
    结果责任还有两种变化形式，一种是团体责任，是指只要行为人属于某一团体，该团体中的其他成员都要因为行为人实施的犯罪而承担刑事责任，如连坐制度;另一种是物体责任，即让动物、植物、自然现象和尸体等也承担刑事责任。
    结果责任论的产生和存续一个重要的原因是人类还处于愚昧时期，人类因为自己的无知，而把人当做物来对待。由于人类还没有认识到自身的力量，就习惯于依靠“魔法”维持秩序。在发生了危害结果时，人们不能自己查明危害结果的原因，就会进行神明裁判。
    随着人类文明的发展，结果责任论必然走向衰落。
    心理责任论:科学祛魅带来人的尊严
    心理责任论认为，只有在行为人与危害结果之间同时存在客观的因果联系与主观的心理联系(故意和过失)时，才应追究行为人的刑事责任。将刑事责任与行为人的主观心理相联系，具有多方面的原因。
    第一，是在刑法中早就存在考察行为人故意与过失的观念，它是古老刑法文明的遗产。在欧洲，这一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法。
    第二，是工业革命后自然科学的发达带来的除魔化，促进了人的解放，启蒙思想家开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。
    第三，心理责任论的产生，是受到了实证主义哲学的直接影响。实证主义哲学主张一切从实证出发、一切科学思考都要让事实来说话。故意与过失，作为心理上的“客观事实”可以被测量，这是心理责任论的前提预设。
    心理责任论具有刑法史不可低估的意义，它使人只对与自己的主观相联系的东西负责，从而为现代意义上的责任原则奠定了基础，在刑罚中体现了人的尊严。
    但是，心理责任论存在缺陷，它并未对刑法中的责任问题进行完整的解决。心理责任论过于重视心理事实本身，而忽视了对心理事实的评价。
    规范责任论:责任源于自由意志作出的选择
    克服心理责任论的缺陷，规范责任论应运而生。规范责任论认为，刑法中的责任是行为人在实施不法行为上存在的谴责可能性。在行为人能够根据法律的要求实施合法行为时，行为人却实施了违法行为，行为人就有责任;在行为人具有实施其他行为的可能性时，行为人却选择了实施违法行为的，行为人就应受谴责。规范责任论强调的是对行为人主观心理的评价。
    规范责任论的哲学基础是“新康德主义”。在新康德主义的影响下，德国刑法学家弗朗克从对人的主观进行价值评价出发，提出了规范责任论——责任是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性，“当某人实施了一个被禁止的行动，人们可以由此对他进行非难时，就因为责任而将该行为归属于他。”
    规范责任论回答了心理责任论没有解决的问题:之所以不能对精神病人进行责任非难，不是因为他不具有心理意义上的故意，而是因为不可能要求他作出符合法律的意志形成;对无认识的过失进行责任非难，也不是因为行为人对结果的发生没有认识，而是因为行为人在履行其注意义务上所显示出的不加关心，缺乏法律所要求的为履行其注意义务而形成相应的动机。
    但是，规范责任论的缺陷在于，它没回答是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行动?是否在行为人没有能力按照法律的要求去行动时，他就必定是无责任的?行为人在行为时处于非常的状况，他就总是无责任的吗?例如，对惯犯、累犯而言，行为人难以按照法律的要求去行动，因为与形成习惯相比，改变习惯是更困难的事。但是，法律并不因为行为人的习惯而降低他的责任，相反，会根据他的犯罪经历增加他的责任;再如，当行为人处在某种状况的诱惑之下时，是否因为这种状况具有刺激犯罪的效果就降低他的责任?强奸一名衣着暴露、身材惹火的美女，责任并不会减轻，虽然美女对强奸犯具有强烈的性刺激效果。以上问题，规范责任论都无法作出完满解答。
    此时，需要一个比规范责任论更圆满的理论来解决刑法责任问题。
    功能责任论:强调行为人对法规范的忠诚
    现代社会是一个价值多元的陌生社会，为了在多元乃至冲突的价值追求下，仍然可以实施正确的行为，人们只有求助于法律。露骨地说，在法律任何灰色的地方去捞取最大的利益，即使这样做被别人说成是卑劣，也不会改变所获得的利益的归属。特别是在刑法中，没有规范违反，就没有利益损伤。因此，在现代社会，法规范是人们正常交往的根据，每一个社会成员都有权利期待其他社会成员根据法规范去行动，如果这种期待落空了，那么责任就不在于怀抱这种期待的人，而在于使这种期待落空的人。
    功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的替代措施的可能性来决定。
    首先，责任源于行为人对法规范的忠诚。责任是与行为人对待法规范的态度相联系的，是行为人根据法规范进行的意志控制问题，是对行为人的违反法规范的意志形成进行的谴责，是谴责行为人没有根据法规范形成不实施不法行为的动机。简洁地说，“责任”是行为人违反法规范的动机形成的可谴责性。可谴责性的根据在于:行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。
    如果行为人迫于内部压力和外部压力，即使忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为，那么，行为人就不应受到谴责，行为人的行为就不构成犯罪。黑格尔指出，一个快要饿死的人“偷窃一片面包就能保全生命，此时某一个人的所有权固然因而受到损害，但是把这种行为看做寻常的窃盗，那是不公正的。但是，如果是行为人自己选择了死亡危险(士兵、救火队员)或者挣得了死亡危险(死刑犯人)，社会就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每个人都不想死”这个理由来论证自己没有责任。
    如果行为人的事前行为影响了行为人对法规范的忠诚，那么，该事前行为就应该影响刑罚的量定。同样，在行为人实施了不法行为之后，如果行为人通过事后行为改变了他对法规范的忠诚程度，那么，就应该在刑罚的量定上反映行为人通过事后行为所表现出的对法规范的忠诚态度。
    特别需要指出，纯粹的法益弥补或恢复而无涉行为人对法规范的忠诚，不应影响刑罚量定。例如，一个行为人故意杀人之后，赔偿了他人100万元，以便自己不被判处死刑，目的在于出狱之后继续杀人，那么，该行为人赔偿了他人100万元的事后行为就不应对其刑罚量定产生任何影响。
    其次，责任依赖社会系统的自治能力。如果社会不依赖于行为人的责任而自己解消冲突，也就是说，存在比追究行为人的责任更好的解消冲突的替代措施，就无需把责任归属于行为人。对实施了不法行为的人而言，越是存在比刑罚更好的替代措施，就越是不需要把责任归属于他。假设，在一个人实施了强奸行为之后，如果仅仅给他注射一针不损害他其他功能的药物就能确保他以后不再实施强奸行为，那么，就无需他对强奸行为负责。
    总之，不可能纯事实地、只可能规范地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理相联系，但是，责任并非人的主观心理的存在本身，责任是对人的主观心理的评价。也就是说，要从当为的角度，评价所存在的主观心理是否不应该存在。谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任;同样，不可能纯事实地、只可能功能地回答责任问题。社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担责任，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无责任。
    现场互动:
    问题一:功能责任论强调行为人对法规范的忠诚，行为人对法规范的忠诚发生了改变时，就影响量刑，但是，这种对法规范的忠诚是主观的，在具体案件中如何判断呢?
    冯军:对行为人是否忠诚于法规范的判断，原则上与对故意和过失的判断没有什么两样，都是从行为人的客观行为出发，结合案件的各种事实情况进行的判断。例如，如果行为人犯罪后自首，向被害人真诚道歉，并积极赔偿被害人的损害，没有任何抗拒法规范的行动，那么，就表明行为人对法规范的态度在行为后发生了积极的变化，变得更加承认法规范了，就应当重视行为人的这种转变，在法定刑的幅度内对行为人从轻处罚。
    问题二:相对于心理责任论和规范责任论，这种功能责任论是一种进步吗?是否会导致严格责任，从而倒退到结果责任论的状态?
    冯军:我国刑法修正案(八)关于恶意欠薪罪、危险驾驶罪的增设，特别是刑法修正案(七)关于利用影响力受贿罪的增设，的确体现了功能责任论的要求。但是，功能责任论也强调，只要社会具有强大的自治能力，拥有替代刑罚的更好措施，就不能让行为人承担责任，因此，功能责任论并非仅仅促进了犯罪化，也限制了犯罪化，是一种把责任追究控制在合理范围内的理论。功能责任论并没有失去心理责任论和规范责任论的任何内容，它只是根据行为人对法规范的忠诚这一标准对心理责任论中的故意和过失以及规范责任论中的行为附随状况进行了进一步的评价。在功能责任论看来，没有故意和过失，行为人当然就没有责任，但是，即使存在故意和过失，如果行为人以忠诚于法规范的态度而行为时，行为人也没有责任。功能责任论强调行为人对法规范的忠诚这种主观心理，与严格责任论是根本对立的，不可能倒退到结果责任论的状态。
    问题三:如果以行为人对法规范的忠诚为标准，是否会认为累犯更加强烈地不忠诚于法规范，从而加重累犯的责任，这是否与德国刑法废除累犯制度相矛盾?
    冯军:德国刑法废除累犯制度的理由，是因为累犯加重制度违背了行为刑法原则，因为就后一犯罪本身而言，无论是否累犯，在后一犯罪本身的不法内涵上不会产生任何改变，所以，超出后一犯罪的法定刑幅度对累犯进行加重处罚，就与以行为本身的危害为标准来认定犯罪的行为刑法原则相矛盾。但是，是否可以在由后一犯罪所决定的法定刑幅度内对累犯进行从重处罚，是值得研究的。
    是否对累犯进行从重处罚，应该根据行为人对法规范的忠诚程度来决定。并非在所有的累犯案件中，行为人都是不忠诚于法律的，并非都应当受到更严厉的谴责。
    现场点评:
    陈兴良(北京大学法学院教授):
    刑罚经历了两个阶段的正当化:一个是19世纪以前以法益侵害为标准来科处刑罚，使刑罚与法益侵害的大小相适应，从而使刑罚以确定的事实为标准，克服了恣意的刑罚;另一个是19世纪以后以行为人的责任为标准来科处刑罚，使刑罚与行为人责任的大小相适应，从而使刑罚更加人道，克服了残酷的刑罚。但是，关于责任的内容，我国的刑法理论目前仅仅停留在心理责任论阶段，到底应该怎样看待责任的内容，是我国刑法学者今后需要着力研究的重要问题。
    刘仁文(中国社会科学院法学所研究员):
    从我国刑法增设恶意欠薪罪、危险驾驶罪等来看，似乎符合功能责任论的要求，因为似乎是社会本身没有办法解决相关问题，不存在相关的替代措施，所以，需要行为人承担责任。功能责任论，某种意义上，督促了社会治理方式的不断创新。
    梁根林(北京大学法学院教授):
    功能责任论是刑法责任原则中的前沿理论，我们目前所处的法治环境，还未到功能责任论的层次，然而从刑法文明的进步角度看，早晚都是要研究功能责任论的。不过，我们需要小心功能责任论走向反面，从限制刑罚权、保障人权的积极一端，走向证成刑罚权的消极另一端。

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