单位犯罪的立法缺陷及其完善

【摘要】由于单位犯罪的特殊性和复杂性，加之受传统的以自然人犯罪为基础的刑法理论的束缚，我国单位犯罪立法存在着概念模糊，主体规定欠妥，罪过形式不明，刑罚设置不合理等缺陷，我们应当将单位犯罪概念法定化，国家机关犯罪除罪化，罪过形式明确化，单位犯罪刑罚措施多样化，以更好地打击单位犯罪，保障我国市场经济的健康发展。
【关键词】单位犯罪 概念 范围 法定刑


　 单位犯罪是随着市场经济的发展而逐步产生和发展起来的一种犯罪行为。目前，对单位实施的严重危害社会的行为给予刑罚处罚，已成为世界各国立法的一个普遍原则。我国1987年《海关法》首次将单位规定为走私罪的主体，从而开启了我国刑事立法规定单位犯罪之先河。以后，全国人大常委会又在《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中再次明确单位可以成为走私罪、逃套外汇罪、非法倒卖外汇牟利的投机倒把罪、受贿罪和行贿罪的主体。1997年《刑法》采用总则与分则相结合的形式，在《刑法》总则第30条指出单位只对刑事法律规定可以由其构成的犯罪才负刑事责任，在第31条指出在处罚上实行以“双罚制”为基础、以“单罚制”为补充的刑事责任原则，而且在分则中规定了130多个可以由单位构成的犯罪，从而建立了我国的单位犯罪刑罚制度。但是由于单位犯罪的特殊性和复杂性，加之受传统的以自然人犯罪为基础的刑法理论的束缚，单位犯罪在立法上还有许多不完备、不明确之处。面对近年来单位犯罪的高发势头，有必要对单位犯罪的立法规定加以探究，以期对司法适用乃至立法完善有所裨益。


　 一、我国单位犯罪立法的缺陷


　 （一）单位犯罪的概念模糊


　 我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。通常认为，这是关于单位犯罪的一般规定，而不是对单位犯罪概念的规定。[1]在刑法修订过程中，对于单位犯罪在刑法总则中如何规定，存在着应将单位犯罪规定在犯罪主体部分、共同犯罪部分或作单独规定等几种主张。理论的纷争导致了立法选择上的犹豫，现行的立法关于单位犯罪的规定正是这种犹豫的写照。对单位犯罪的概念不做明确规定，其消极影响是显而易见的。首先，概念的模糊导致了理论的纷争。有关单位犯罪概念的表述，理论界分歧较大。具有代表性的有以下几种：（1）单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取不正当利益，经单位集体决定或由负责人决定实施的犯罪。（2）单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的犯罪。（3）单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。（4）单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人员决定，由单位直接责任人员具体实施的犯罪。[2]由此可见，我国刑法学界关于单位犯罪概念的认识并不统一。这不能不说是由于立法上的模糊规定所导致的必然结果。其次，概念的模糊有碍于司法操作。修订后的《刑法》第30条关于单位犯罪的规定涉及主体、行为危害性、法定性三个方面的内容。关于这三个方面的认识，理论界同样存在分歧。理论上的不同认识，必然造成司法实践中缺乏统一的理论指导，导致司法操作上的无所适从。为完善单位犯罪立法，笔者以为，首当其冲地是要对单位犯罪的概念作出明确界定，科学地揭示出单位犯罪的本质特征，并使单位犯罪与个人犯罪严格区分，以助于我们在司法实践中正确认定单位犯罪。


　 （二）单位犯罪的主体规定欠妥


　 我国《刑法》第30条规定的单位犯罪的主体，是公司、企业、事业单位、机关、团体。机关是指行使党和国家的领导职能和保卫国家安全职能的单位，包括国家机关、党政机关和军事机关。机关作为单位犯罪主体是否可行有两种不同意见：一种意见认为，单位犯罪的主体应当包括机关，理由是：无论从哪种意义上讲，单位（或法人）都包括机关，而且从目前已审结的单位犯罪案件看，国家机关参与犯罪的不少，影响很坏，危害很大，应予以处罚。如不恰当规制，国家机关的权力极易异化，而权力异化的后果便是机关大量不法行为之存在。像大庆市国税局受贿案、山东潍坊市寒亭区国税局虚开增值税专用发票案就是典型的例子。另一种意见则认为，机关不能成为单位犯罪的主体。主要理由有：（1）国家机关代表国家对社会进行管理，经费由国家财政拨款。如果将其作为犯罪主体，无论采取何种刑罚措施，都必将影响其正常职能发挥，影响其对社会的正常管理。（2）我国是社会主义国家，如果一方面判处某一国家机关有罪，另一方面又让其继续代表国家行使管理职权，不符合法理。（3）对于国家机关实施了犯罪行为的，只处罚负责的主管人员和直接责任人员，同样可以达到处罚、预防犯罪的目的。（4）国外刑法规定法人犯罪的，也多不包括国家机关在内。[3]对于理论界的这种分歧，有必要在立法上加以完善，以便于我们在司法实践中进行操作。

　 （三）单位犯罪的罪过形式不明


　 《刑法》第30条关于单位犯罪的一般规定回避了单位犯罪的主观罪过形式，立法没有明确规定是故意还是过失，或者两者兼而有之。对此，理论界存在不同认识，一种观点认为“单位犯罪的主观方面必须有为本单位谋取非法利益的故意。为本单位谋取非法利益是单位犯罪的根本动因，因而追求这种目的的罪过，就只能是故意形式而不可能是过失形式。[4]另一种观点认为，虽然单位犯罪主要表现为故意的形式，但从理论和实践上都不应把单位过失犯罪排除在单位犯罪范围之外。[5]虽然我国刑法分则规定的大多数单位犯罪是故意犯罪，但同时也规定了少数单位过失犯罪，如第135条重大劳动安全事故罪，第138条教育设施重大安全事故罪，第139条消防责任事故罪等。另外，《刑法》第137条工程重大安全事故罪和第189条对违反票据承兑、付款、保证罪的罪过形式很难明确断定是间接故意还是过失，表现出一种二者兼有的混合罪过形式。“单位在业务活动中，其代表人、主管人员、直接责任人员和其他法人成员，违反法律对单位的规定或不履行单位应尽的义务，过失造成危害社会的结果的，是单位过失犯罪”。[6]立法上罪过形式的不明确，导致理论界对这一问题的阐述不统一，也造成了司法实践的不尽如人意。因此，应将单位犯罪的罪过形式明确化，用明确的立法规定来杜绝不必要的争议。


　 （四）单位犯罪的刑罚设置不合理


　 1．刑罚种类单一，我国刑法惩治犯罪单位的刑罚只有罚金刑，这在实践中难以满足惩治和预防单位犯罪的需要。单独罚金刑并没有限制或剥夺单位的其他权利，不能阻止单位各项活动的进行，甚至难以有效阻止单位继续进行犯罪，尤其是对资金雄厚的犯罪单位，只要不剥夺或者限制与犯罪有关的业务活动的资格，罚金刑对其犯罪的处罚会失去惩罚的意义。


　 2．对自然人犯罪和单位犯罪的主管人员和直接责任人员量刑幅度差距较大，如走私普通货物物品罪，自然人犯罪最高刑可判处死刑，单位犯罪的主管人员和直接责任人员最高法定刑是十五年；对受贿罪，自然人犯罪最高可以判处死刑，单位犯罪的主管人员和直接人员最高法定刑是五年。同样是破坏国家市场经济秩序，仅因单位走私是为单位牟取利益，其主观恶性没有自然人那样强烈，在刑事责任轻重上作了较大的区分，在法理上也有悖于公平公正原则。单位具有较强的经济实力和组织力量，能够从事较大规模的犯罪活动，因而一旦实施犯罪，其犯罪数额远远多于自然人，这极大地增加了社会的不安定因素，带来许多负面效应，如国家资产受损，人民群众的生命财产安全受到威胁，破坏党风、廉政建设等。因此，应当加重对单位犯罪的主管人员和直接责任人员的量刑幅度。另外，单位犯罪中还有13个罪名对单位犯罪的主管人员和直接责任人员可判处死刑，这样规定也不合理。虽然这些犯罪性质比较严重，但还没有达到罪行极其严重、应当判处死刑的程度，所以应当废除单位犯罪中对单位犯罪的主管人员和直接责任人员判处死刑的规定。


　 3．罚金刑规定数额较笼统，现行立法对罚金没有规定具体数额，这容易引起量刑不平衡。我国刑法已确立了罪刑法定原则，罪刑法定要求刑事立法中罪之明确和刑之确定，禁止绝对不确定刑，对单位犯罪处罚时实行绝对不确定的罚金刑，是违背罪刑法定原则要求的。[7]在司法实践中，普遍对罚金数额判处较低，罚金的力度与单位犯罪的实际危害性不相适应，对于国家造成数千万损失的法人犯罪往往只惩罚数万元。立法没有制定有效的收缴措施和执行保障制度，使罚金刑在司法实践中缺乏可行性，导致执行难，尤其是对一些国家机关判处罚金，其财产来源于国家财政，对其判处罚金实际上是国家罚国家，使司法陷于尴尬境地。


　 二、我国单位犯罪的立法完善


　 针对目前我国单位犯罪在立法上存在的诸多缺陷，笔者认为，打击单位犯罪应从以下几个方面加以完善：


　 （一）单位犯罪概念的法定化


　 目前我国刑法并没有规定单位犯罪的概念，只是用宣告性的语言表明了公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任，它只是表明刑法规定了单位犯罪，对什么是单位犯罪采取了回避的态度。


　 笔者认为，单位犯罪概念法定化的原因有以下几个方面：


　 （1）理论上关于单位犯罪概念的纷争，导致实践中对认定单位犯罪的困难。有关单位犯罪的论文、专著无一不论及单位犯罪的概念，不同的论者基于不同的角度、理由得出不同的单位犯罪概念使人无所适从，在将来的立法中，可考虑从众多的单位犯罪概念争论中，概括出最适合我国国情的定义，统一人们的认识，正确指导实践。单位犯罪是单位中的自然人实施的，单位中的自然人既是单位中的人，也是社会中的人，他们的这种双重身份，使他们的思想和行为都在单位和社会中有所体现，他们的思想和行为在什么情况下是单位的，在什么情况下可能构成单位犯罪，什么情况下是其个人的，什么情况下可能构成自然人犯罪，这些都是要靠单位犯罪的概念确定一条界限去认定的。


　 （2）现有的规定，无法使人确定是采用了什么样的单位犯罪理论。法律的每一个规定，都有其社会物质生活条件所决定的合理性，都有决定于社会物质生活条件的、法律、历史、文化的理论作为支撑，正因为单位犯罪法定化回避的态度，使我国的单位犯罪基础理论仍然存在纷争，致使否定单位犯罪规定合理性的观点仍然存在。只有法律才能为犯罪规定刑罚。[8]因此，在未来的立法中，可综合各种单位犯罪理论之精华，使单位犯罪概念法定化。


　 （3）现有的单位犯罪规定，使单位犯罪的主体不好确定。公司、企业的并列规定，在市场主体公司化的今天，其现实适应性还能维持多久值得怀疑。公司、企业和分支机构、内设机构何以成为单位犯罪主体靠司法机关的越权解释或许能满足现实的需要。公司法中一人公司的规定，仍将引起单位犯罪主体的争论。国家机关犯罪主体否定论不是毫无道理的。单位犯罪中直接负责的主管人员和其它直接责任人员如何认定，直接影响到司法实践，所有这些，都要靠未来单位犯罪概念法定化去解决。


　 （二）国家机关单位犯罪除罪化


　 目前，我国单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。这里的机关指国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关，也包括我国各级党务机关。公司、企业、事业单位既包括国有、集体所有，也包括依法设立的合资、合作、私营的公司、企业、事业单位。团体主要指人民团体和社会团体。


　 笔者认为，国家机关不宜作为单位犯罪的主体，在立法上应当将其除罪化，其原因有以下几个方面：


　 （1）国家机关是由国家设立、代表国家行使服务与管理等职能的单位，其活动体现的是国家的意志，追求的是国家和社会的利益，国家机关单位作为一个整体不可能产生犯罪意思、追求非法利益。即使以单位名义进行的某些犯罪活动也属相关责任人员的犯罪行为，与单位设立的宗旨不符，不能追究在本质上属于国家和人民的单位的责任。否则，主体错位，由国家来承担责任，有无罪受罚、姑息养奸之嫌。因此，对这类犯罪，应直接规定为个人犯罪，由个人承担全部责任。


　 （2）对国家机关判处罚金，不具有惩罚意义。对犯罪单位不能判处死刑或人身自由刑，唯一的惩罚手段是罚金。但国家机关与一般企业不同，国家机关的经费来源于国家，只能用财政拨款来缴付罚金，而罚金又要上交国库，这等于是这个口袋出，那个口袋进，没有实际意义，反而要增加司法成本、增加财政工作量。国家机关缴纳罚金后，所需经费仍需国家负担，单位及其单位成员包括对犯罪负有直接责任的人并未增加经济负担，因而也起不到刑罚的惩戒与教育作用。[9]


　 （3）国家机关被宣布为犯罪主体不能产生积极的社会效果，违背刑罚的目的。作为国家和社会事务的管理机关，其权威性和可信赖性是有效行使管理等职能的必要条件。国家机关被宣布为犯罪主体，将严重影响其形象与威信，影响其管理职能的发挥，不利于国家和社会的管理。我们不能因国家机关成员个别人的犯罪活动而撤销这些国家机关，当然也不能因他们的犯罪行为而影响国家机关未来职能的发挥。因此，不能将国家机关的某些犯罪活动定为单位犯罪，而只能以个人犯罪来处理。


　 （三）单位犯罪罪过形式的明确化


　 笔者认为，单位犯罪的主观罪过只能是故意而不可能是过失。其理由在于：单位犯罪主要表现为单位经济犯罪，在单位犯罪的主观罪过中，包含着明显的为本单位谋取非法利益的目的。为本单位谋取非法利益，是单位犯罪的根本动因，因而追求这种目的的罪过，就只能是故意形式而不是过失形式。从刑法分别规定的5个单位过失犯罪的罪名来看，这些过失犯罪都是纯个人行为，即个人的职务或者业务行为，属于纯业务过失，应由个人承担刑事责任，而不能构成单位犯罪。只有在个人为本单位谋取非法利益，以单位名义故意去实施危害社会的行为，刑法规定为犯罪的，才是单位犯罪。我国著名刑法学家高铭暄教授明确指出：过失犯罪不应有单位犯罪。尤其在当前中国，刑事程序法中并无追究犯罪单位刑事责任的任何规定，刑法修订前关于单位犯罪规定的落实状况差强人意，对单位犯罪进行打击的观念并未得到普遍认同，更谈不上深入人心，在这种法制发展状况的大背景下，仓促地将单位犯罪的罪过形式扩大到过失犯罪，难以称得上是明智之举。因此，在刑法中必须明确规定单位犯罪的主观方面是故意，并且具有为本单位谋取非法利益的行为，即把单位犯罪的罪过形式限定在单位故意犯罪。


　 （四）单位犯罪刑罚措施的多样化


　 1．增设我国刑法对单位犯罪处罚的刑种针对刑罚种类单一的问题，应为犯罪单位设置专门的刑罚种类，增设资格刑、刑事破产、没收财产、查封、停止营业等刑罚。如取消一个单位的营业资格，意味着对单位强制清算，单位作为一个法律主体从此不复存在。这种刑罚的惩罚力度远远超过刑法规定的罚金刑，对于造成极大社会危害性或屡教不改的犯罪单位，可以彻底防止其再次犯罪。现行《法国刑法典》就为法人设置了专门的刑罚，在总则第三编专节规定了“适用法人之刑罚”，其中包括解散法人、禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动、置于司法监督之下、禁止参与公共工程、公布宣判决定等，实现刑法对单位犯罪处罚的多样性与个别化。[10]


　 2．完善刑法对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚，实行同罪同罚


　 在自然人和单位均能构成同一罪的主体的情况下，我国刑法分则应当对同一罪规定相同的刑罚。[11]对自然人规定了自由刑、罚金刑或者没收财产刑、剥夺或者限制与犯罪有关的业务活动的资格刑的，也应当对单位判处罚金刑或者没收财产刑、剥夺或者限制与犯罪有关的业务活动的资格刑，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑，即对单位判处的罚金刑或者没收财产刑、剥夺或者限制与犯罪有关的业务活动的资格刑，加上对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的自由刑应当等于对自然人规定的自由刑、罚金刑或者没收财产刑、剥夺或者限制与犯罪有关的业务活动的资格刑。资格刑的刑期，从自由刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，剥夺或者限制与犯罪有关的业务活动的资格刑的效力当然施用于自由刑执行期间。反之，应当修改刑法分则对自然人只规定自由刑，对单位规定了罚金刑，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了自由刑的现象，对自然人增加规定罚金刑，实现同罪同罚的刑罚原则。


　 3．明确规定单位犯罪的具体数额标准我国刑法分则应对130多个罪名的单位犯罪的罚金规定具体的数额标准，废除无限额罚金和参照该罪对自然人罚金数额处罚的规定。适用幅度上，对以营利为目的的单位犯罪，可直接以违法所得或犯罪数额为基准，实行倍比罚金或比例罚金。过失单位犯罪，可参照故意犯罪的罚金数额计算，或以其危害程度为依据，另设具体的罚金数额标准。建立具体的罚金收缴措施、程度和执行保障机制。例如增设财产先行扣押制度，加强与工商、税务、银行等部门的交流，强化人民法院对犯罪单位流动财产的跟踪监控等。


【注释】
[1]林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》，载《政治与法律》2006年第2期，第36页。
[2]李邦友：《论单位犯罪的定义》，载《法学评论》1998年第5期，第56页。
[3]曹顺明：《论单位犯罪的主体范围》，载《河北法学》1998年第3期，第53页。
[4]陈兴良：《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第313页。
[5]刘白笔：《法人犯罪论》，群众出版社1992年版，第117页。
[6]何秉松：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社1991年版，第539页。
[7]陈炜、孙昌军：《试论单位犯罪中责任人的认定与处罚》，载《法学评论》2000年第1期，第45页。
[8]（意）切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社2005年版，第9页。
[9]陈泽宪：《新刑法单位犯罪的认定与处罚》，中国检察出版社1997年版，第35页。
[10]（美）马歇儿·克林纳德、彼得耶格尔：《法人犯罪——美国大公司内幕》，何秉松等译，中国广播电视出版社1992年版，第214页。
[11]赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第612页。


【作者简介】王鹏祥（1972—），男，汉族，河南鲁山人，河南师范大学法学院副院长、副教授、硕士生导师。　　本文为河南省教育厅人文社会科学研究项目“单位犯罪的立法完善研究”（项目批准号：2007—ZX—091）的阶段性研究成果。
【文章来源】《法学杂志》2009年第5期