单方修改合同条款的公平控制

【学科分类】合同法
【出处】《法学》2013年第1期
【摘要】单方修改合同条款是消费者在经常性交易中使用的重要条款之一。现代合同法通常不径直否定未经当事人具体同意的单方修改合同条款的效力。基于消费者保护的理念，该类条款的公平性需受程序规制和实质规制。程序规制要求经营者将该类条款仃入合同并以通俗易懂的语言予以通知或公告。实质规制要求以诚信和公平交易原则评价该类条款，具体体现为其是否符合互惠性要求并提出有效理由以及为消费者提供自由的无成本退出机制。法律应创新单方修改合同条款公平的实现机制，如允许消费者群体诉讼、赋予消费者保护组织的诉讼权和创设法院发出禁令的权利。
【关键词】单方修改合同条款；不公平条款；公平控制；程序规制；实质规制
【写作年份】2013年


【正文】

　　近现代社会的急剧变革已经在很大程度上改变了合同治理和合同法的基本范式。缔约人出现了二元或多元分化，在这些分化中对合同法理念、原理、规则产生根本挑战的是经营者与消费者的分化。格式合同涉及消费者的基本生活领域，其早已取代个别协商合同而成为消费者最主要的、最经常使用的缔约类型。消费者在这些合同中经常受到经营者单方修改合同条款的约束，因此而产生的争议也引起社会的极大关注，如媒体报道的客户王某在北京某银行打印%页对账单遭收费4200元一事即为典型。[1]如何设计有效的规则实现消费者利益保护就成为合同法的一个急迫任务，这在世界范围内也是一个极具挑战性的课题。本文试图从合同法理论和实践层面研究单方修改合同条款的公平控制难题。尽管单方修改合同条款在商事合同和消费服务合同中都存在，但在消费服务合同中最易产生争议，因此本文的研究范围限于消费者合同。

　　一、单方修改合同条款的现实考察及合同法的应然立场

　　单方修改合同条款是指合同的一方当事人可以不经对方同意而修改合同的条款。单方修改合同条款已成为与基本生活相关的消费者合同的重要条款，如各类型的运输合同、通讯电信类合同、金融类合同、软件类合同、水电煤气类供应合同等。在绝大多数情况下，单方修改的条款不是默示条款而是明示条款，其在具体合同文本中有明确体现，如银行拟定的电子银行服务协议或信用卡章程等。根据《中国农业银行电子银行服务协议》第3条（乙方的权利和义务）的规定，“乙方有权调整电子银行业务服务价格标准，但应按照相关规定提前进行公告。公告期满后新服务价格标准生效，乙方不再另行通知甲方。协议终止或有效期内中止时，乙方不退回甲方已支付的有关费用。”

　　尽管多数单方修改合同条款的行为都有明确的合同依据或制定法依据，如调整收费项目及数额，重设服务时间，改变服务种类和品质等，但并非全部如此。对于无合同约定或制定法依据的单方修改合同条款行为应作何种评价？传统的合同法原理认为只有双方达成合意才能成立合同，该类条款如果没有合同依据或制定法依据则不能订人合同。但笔者认为，这一判断并非一定有利于消费者。

　　第一，消费者有可能因此无法享受经营者提供的利益。例如经营者通过采用先进技术或改进管理降低了经营成本或者增加了盈利，为回馈客户而意欲取消一些原先合理的收费项目或者降低某些项目的资费标准。此时，如果单方修改合同条款不能订人合同，则对经营者不发生约束力，即使经营者进行了回馈客户的公示，消费者也无权要求经营者履行承诺。

　　第二，消费者的权利或福利总体上不能得到有效改善。例如，由于国际金融业的竞争日益激烈，系统性风险非正常上升，企业运营成本增加，此时法律若不允许银行根据不断变化的国际、国内形势进行适应性调整，其有可能采取降低存款利率、抬高贷款利率、减少其他附随服务的项目或降低其他附随服务的水平等措施减少消费者福利，这是因为经营者的运行成本最终由消费者承担。

　　第三，法律一概否定单方修改合同条款，消费者将面临难以承受的信息负担。如果经营者需要就每个发生变化的服务项目征求每个消费者的同意，并需要通过其网站公布征求消费者意见的信息或者向消费者邮寄书面同意书，由于消费者往往并不认真阅读和理解这些信息而是直接签署同意书，[2]反而会增加消费者的信息负担和交易成本，有违效率原则。

　　第四，不符合当代合同法上的政策判断。在过去的半个世纪，合同法发生了巨大变迁。古典合同法为了适应不断变化的社会发展而降低了对合同当事人实际同意的要求，尽量不让当事人的“具体同意”成为合同法发展的羁绊，[3]以努力促成合同成立。大陆合同法的发展也出现了此种趋势，“合同对方当事人的同意表示可以通过可推断的或（广义上的）默示方式作出。”[4]消费者并不需要对每个条款都进行具体协商即可订立繁琐的合同，这既降低了企业运行成本，又方便了消费者，提高了交易效率。

　　第五，在比较法上，“披露在后”条款[5]逐渐获得承认。最知名的就是ProCD v. Zeidenberg一案。[6]“时代已经认可了ProCD案件，该案会作为现实主义裁判的杰作而被铭记，会成为合同法案件中的一个伟大判决。”[7]美国的司法判决没有确立一个一般适用规则，即仅仅是因卖方迟延将条款展示给买方而否定其效力。[8]《欧共体委员会关于消费者合同中不公平条款的第93/13号指令》附件第1（j）条规定：“使卖方或者供应方没有合同中规定的有效理由而单方修改的合同条款，会被认为是不公平的。”该规定并不简单否定单方修改合同条款的约束力。此类条款能否进人合同关键在于其必要性而不仅仅是合理性。[9]如该类条款没有合同依据或制定法依据，商事习惯可能使其默示进人合同。尽管在理论上作如此解释，但在实践中我们还是应该鼓励立法者制定更严格的规则，要求经营者将单方修改合同条款的规定予以明确化和细致化，从而避免当事人因对上述概念作出不同解释而不必要地增加交易成本。

　　既然单方修改合同条款订人合同并没有也不应当有不可克服的法律障碍，而经营者又经常设计合同条款并利用消费者的误解来获取不当利益，[10]因此需要对经营者单方修改合同条款的公平控制问题予以更大关注，以使消费者权利能够得到更有效的保护。概括而言，单方修改合同条款的公平控制包括程序规制和实质规制，这也是各国相关立法对不公平合同条款规制的基本路径。[11]

　　二、单方修改合同条款公平控制的程序规制

　　（一）传统合同法上的事前同意规则

　　传统合同法中的合同成立规则无不要求严格的程序要件，即双方当事人达成协议的过程包括要约和承诺，这些规则仍在形式上主导现代合同法。[12]这一合同成立规则建立在两个基本假设之上：第一，高度竞争的市场。高度竞争市场意味着市场上存在多个相互竞争的买方和卖方，任何一方都没有支配相对方的商谈能力。由于市场主体之间的激烈竞争，一个主体意欲支配相对方而订立不合理的合同条款，都会迫使相对方“用脚投票”，使自己被市场淘汰。第二，当事人是理性的决定者。当事人拥有完全的认识能力并能够使自己的利益最大化，并不需要法律的家长式关怀。[13]因此，古典合同法认为，合同责任必须建立在个人同意的基础上[14]WIR多法院现在仍坚持此原理，即条款不经当事人的事前同意就不能订人合同。在ProCD v. Zeidenberg一案中，美国联邦地区法院法官克拉伯就认为，被告在知道合同条款之前并没有机会进行协商，因此这些条款对被告没有约束力。[15]在匈牙利的一个类似案件中，一审法院和上诉法院也都以相同理由宣布某些银行单方修改合同条款是无效的。[16]

　　（二）现代合同法对事前同意规则的缓和

　　古典合同法的精髓是，合同的具体内容必须在合同成立之前完全确定，艾森伯格教授称之为“静态的合同法”。而现代合同法是“动态的合同法”，它偏离了古典合同法中静态的事前同意规则，认为合同的成立是动态的、不断演进的程序，而不要求在一个固定时间内确定其全部内容。[17]“在现今的电子交易环境下，同意规则已经衰微，以至于绝大多数法院已经抛弃了此种要求：当事人要受制于这些条款必须要证明有协议的行为或者必须知道这些条款。”[18]当然，上述命题同样适用于消费者合同。玛格丽特·拉丁教授认为，现代的自愿性经历了从同意、同意的可能性到仅是拟制同意，再到即使没有同意也形成权利的有效安排过程。[19]这种对同意规则的放松要求尤其体现在单方修改合同条款上。我国也同样如此，法院有时不再要求当事人必须在合同订立时完全知道合同的具体内容。如在中国工商银行股份有限公司天津红旗路支行与张玉春储蓄合同纠纷上诉案中，法院判决认为，即使当事人不知悉银行信用卡章程的具体条款，其也依然能够订人合同。[20]

　　值得警醒的是，同意规则的缓和绝不意味着同意规则的消亡，当事人的同意依然是合同的核心要素。法院仍可运用同意原则否定经营者单方修改的条款订人合同。如果经营者单方修改合同条款改变了合同的基本要素，在根本上影响了消费者的合理预期，该类条款自然不能约束消费者。例如加拿大魁北克《消费者保护法》第11.2（c）条第2段即规定：“如果该类条款适用于合同的基本要素，特别是作为合同标的的货物或服务的性质，货物或服务的价格，该规定是被禁止的。”

　　（三）事前同意抑或通知或公示的特定程序要求

　　在诸多典型消费者合同中，当事人往往并不订立包含全部内容的书面合同，也无意必须以合同订立时的文本确定当事人的全部权利义务关系。“合同法原则越来越不能与我们称之为‘合同’的东西相匹配。在某点上让当事人同意所有的条款是没有多大意义的。”[21]这种实践已被双方当事人接受。因此，我们不能轻易否定这一合乎效率原则和当事人合理预期的商事实践。在大规模交易中，单方修改合同条款现象普遍存在，在合同订立时当事人并不清楚具体的合同条款，但这些条款都被当事人理解为合同条款。我们的基本立场应当是尊重这种既存的合理商事实践。然而也有学者认为，法律应当一概拒绝单方修改合同条款，因为禁止该类条款可以使当事人严守其允诺，鼓励他方当事人进行事前的比较购买，进而可以消除降低福利的条款。[22]如前所述，仅仅因为未经事前同意而简单否定单方修改合同条款对消费者未必有利，也与当下的商事实践相悖，不符合双方当事人的合理预期，因而绝非适当的政策选择。但我们也绝不能进一步得出结论认为，所有此类的商事实践都必然是合理的并进而能对双方当事人产生约束力，否则消费者无疑会成为某些经营者态意的牺牲品。为此，是否需要对这种单方修改合同条款行为设置特定的程序要件？应当设置何种程序要件才被认为是有效的？通知、公示等信息披露方式是否必然是一种有效选择？学界对此有争论。在美国，有学者在对电子缔约行为进行实证分析后认为：“增加终端用户授权协议的披露没有增加阅读软件的买者的数量……这些少数实际阅读过该协议的购买者表示即使不阅读也可能购买产品，并没有考虑其阅读的条款如何对买方有利。”[23]

　　笔者认为，上述实证分析虽有一定道理，但绝不能以此来否定经营者信息披露等程序的意义。第一，经验分析只能描述其所研究对象的情况，并不能直接推导出每个经营者是否都会这么做或必然会这么做，因为我们不能从“实然”直接推论出“应然”，不能从描述直接推论出规范。第二，经验分析的对象具有局限性，其所得出的结论往往与研究对象的选择有关。如有学者经过调查后发现，只有4%的被调查者会阅读网上交易的格式合同，[24]而在抵押合同中这个比例上升到73%，在汽车租赁合同中这个比例是72%,[25]信息披露义务意味着当事人只有在知道相关信息后才可能作出进一步行动；信息披露也可能使当事人对不同类型经营活动所提供的信息进行比较，为其“用脚投票”提供知识基础；另外，信息披露能够使缔约人或潜在缔约人作出明智选择，这必然会限制经营者的机会主义行为。在信息社会，一旦经营者的不公平合同条款被披露，会影响其商业信誉，从而使经营者面临未来经营难题。该结论自然也适用于单方修改合同条款。与此相关，需要进一步思考的问题是，法律应要求经营者提供何种意义上的通知或公告。在笔者看来，通知或公告应当充分便利消费者。例如，目前我国各大银行都在营业网点公布了收费项目和标准，但部分银行官网上的公告只是简单提醒客户可以去营业网点查询，并未提供详细的收费项目和标准。[26]这种做法使消费者不得不到营业网点查询，徒增交易成本，并不充分便利。

　　上述规范技术与我国现行《合同法》并不矛盾，因为立法对格式条款是否订人合同采取的是告知标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第6条第1款规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称的“采取合理的方式”。学者也将其理解为格式条款使用人应当向消费者提请注意意欲订人的格式条款。[27]《合同法司法解释（二）》并没有采用严格的合同订立的“同意”标准。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这也意味着在格式合同订立中，公告可以使条款订人合同。

　　当然，程序规制不仅限于简单的通知或公告，还应当使通知或公告符合透明度标准，采用能够使消费者理解的语言公示信息。因此，《欧共体委员会关于消费者合同中不公平条款的第93/13号指令》第5条明确规定：“在所有或某些条款是以书面形式提供给消费者时，这些条款必须一直以通常的可理解的语言起草。”其中，“通常的”是指用语不令人吃惊，不能具有误导性而且不能有疑义；“可理解的”是指使用语言的风格以及合同条款打印在纸面上的方式要适当。[28]我国（（合同法司法解释（二）》第6条尽管没有作出如此规定，但学界基本上都做如此解释。

　　（四）违反程序规制的单方修改合同条款的效力

　　如果经营者未以通知或公告方式告知消费者，通知或公告的内容当然不能约束消费者，因为其根本没有成为合同内容。有学者也如此认为，违反我国《合同法》第39条第1款规定的格式条款即不能订人合同。[29]因此，经营者自然也不能援引该通知或公告对抗消费者。但是这种规制方式的前提条件是在消费者合同中已经存在有效的单方修改合同条款，只是经营者未按照有效的通知或公告方式执行该程序要求。合同法只有赋予如此严厉的效果，才可能有效抑制经营者的机会主义行为，保护消费者权利。然而，如果通知或公告只是缺少透明性，其将产生何种法律后果？对这个问题各国有不同规定，英国法认为缺少透明性将导致条款无效，德国和比利时对此要求进行有利于消费者的解释，罗马尼亚则将裁量权赋予法官。[30]笔者认为更合理的方式应是对缺少透明性的通知或公告进行有利于消费者的解释，如果解释结果依然不能实现对消费者权利的保护，那么该类条款就是无效的。

　　（五）单方修改合同条款的程序规制远非充分

　　针对消费者权利保护而言，上述程序规制并不充分，主要理由体现在以下两个方面。

　　第一，消费者的认知能力有明显局限。上述经由通知或公告的规制方式意欲获得成功，其必须符合以下条件，即人们能够通过组合所有相关信息、审查所有可能的情况以及相关的价值来决定哪个选择最合乎他们的偏好，只有这样他们才能作出适当决定。事实上，消费者很少能够适当地获得信息，更难以理解、类分、记忆、分析这些信息，并使这些复杂的信息发挥应有的作用。[31]如对于很多金融衍生品交易，消费者无法清晰理解最基本的专业术语的含义，更毋庸说准确评估金融产品的长期风险并适当应对了。

　　第二，上述规制方式易于被规避。如果认为上述程序规制方式是充分的，经营者就会通过使消费者签字的简单方式规避法律的程序性规定。由于过于程序化的法律规则经常适得其反，如果只采取程序控制手段，上述规制可能与普通法上的“防止欺诈法”一样促进而非防止不公平和欺诈。[32]所以单纯的程序规制方式无法有效抑制经营者的机会主义行为。

　　概言之，单方修改合同条款的程序规制远非充分，只有引人实质规制才可能实现对消费者权利的有效保障。

　　三、单方修改合同条款公平控制的实质规制

　　单方修改合同条款的实践提出以下三个主要问题：第一，很多消费者不理解经营者所提供的单方修改合同条款，因此可能会缔结降低福利的合同。第二，即使他们订立的合同并未降低消费者福利，很多情况下如果经营者能够对单方修改合同条款的行为作出一些限制，消费者的境况就会更好。第三，经营者不受限制的修改合同权利会阻碍消费者产品市场的有效运行。当合同能够在消费者购买和消费行为结束后被轻易修改时，消费者事前的比较购买活动就没有意义了，这会破坏公平和自由的市场竞争秩序。[33]这意味着经营者可能利用优越的谈判地位作出不利于消费者的单方修改，而法律的根本任务是尽量确保实质公平的实现。实质公平则成为单方修改合同条款等不公平条款审查的最重要的标准。[34]欧洲法院的案例也证明了实质不公平自身能够导致不公平性。[35]然而，什么是实质不公平是一道亘古难题。针对不公平合同条款的立法规制已经有近半个世纪了，[36]各个国家和地区的相关立法在很多重要方面也没有达成基本共识。目前来看，较为成熟的立法是《欧共体委员会关于消费者合同中不公平条款的第93/13号指令》；而2011年《欧盟议会和理事会关于共同欧洲买卖法建议稿》第3编第8章也就不公平合同条款作出了规定。这两个立法文件在不公平条款的规定上大体相同，对不公平合同条款的一般判断标准是其“违反诚实信用和公平交易原则，导致基于合同而产生的当事人权利义务的严重不平衡或者造成对消费者的严重损害”。[37]应当说这一判断标准是抽象的，自身并不具有可操作性。就（德国民法典》上的单方变更条款而言，操作性同样是个难题，“法官的评判在此系通过对不确定法律概念的掌控而作出。”[38]

　　（一）单方修改合同条款之实质公平判断的考量因素

　　到目前为止，对于如何判断单方修改合同条款的公平性并没有特别确定的有效标准，往往需要进行具体的语境分析。根据既有的实践，法院会提供可资参考的判断因素，主要包括合同的性质、合同订立时的主要情况、其他的合同条款，以及任何其他合同所依赖的合同条款。在这些因素中哪个是主导性因素或控制性因素？每个因素在不公平判断中的权重是多少？这些问题都取决于交易语境和个案。笔者认为，如果经营者意欲增加消费者的负担，降低消费者的既有福利，法律就可能需要对经营者单方修改条款的内容进行评价，审查这种修改是否具有必要性，成本与收益相比是否合乎比例，是否与经营者提供的服务相一致，是否为机会主义行为等。例如，法律应当如何判断银行向客户收取每次10元的密码重置费的规定？这个规定的不公平性是显而易见的。第一，在现代技术条件下，密码重置几乎不会对银行产生实质的经济负担，基本上仅需通过简单操作即可完成，不会耗费工作人员过多的时间；第二，提供密码重置的基本服务是此种金融服务类合同所默示的附属性服务，符合双方当事人的合理预期；第三，作为消费者的客户一般不会以故意给银行增加负担为目的而多次重置密码，尽管不能完全排除这种情况，但其发生的概率极低；第四，在比较法上，欧美国家的银行一般并不收取密码重置费。基于相同理由，银行变相收取密码挂失费也不公平。

　　（二）单方修改合同条款公平性之实质规制：约定、有效理由、退出途径

　　消费者权益保护法具有相当的强制性，这是一个基本共识。[39]如前所述，关于条款公平性判断的一般性标准以及参考因素很难给法院的裁判提供明确的指引。在多年的立法和司法实践中，立法机关和法院还是总结了一些典型的判断是否构成不公平条款的方法，这就是欧盟目前所采取的做法。在美国，合同条款是否不公平往往诉诸于显失公平原理，[40]该原理是《美国统一商法典》中最有价值的部分，并扩张适用于所有类型的合同。但是到目前为止，这一原理的具体化、类型化工作还没有完成。因此，从实用性上看，欧盟的做法可资借鉴。

　　根据《欧共体委员会关于消费者合同中不公平条款的第93/13号指令》附件第1（j）条的规定，使卖方或者供应方没有合同中规定的有效理由单方改变合同的条款，将被认为是不公平的。该附件第2条针对第1（j）条规定，第1（j）条不影响金融服务提供者在具备有效理由而毋庸通知时单方变更由消费者支付的或者向消费者支付应获得的利率，或者其他金融服务费用的权利，条件是服务提供者提前告知其他缔约方而且后者可自由立即解除合同；第1（j）条也不影响卖方或服务提供方保留单方改变不确定期限合同条件的权利，条件是其以合理通知告知消费者而且消费者应有权自由解除合同。

　　上述两个有关不公平条款的立法文件基本上依据三种方式确保单方修改合同条款的公平性。

　　1.强调单方修改合同条款须在合同中予以规定。这表明法律确保当事人能够有机会得知此种单方修改合同条款存在的立场。如前所述，消费者一般并不阅读该类条款，认为这些条款是乏味的、不能理解的，阅读这些条款耗费时间且在绝大多数情况下是无意义的。[41]尽管如此，笔者仍然认为合同应当对单方修改合同条款行为进行约定，以使当事人有机会知悉这些条款，进而尊重当事人的意思自治。

　　2.须具备“有效理由”。我国既有的法律没有特别强调单方修改合同条款需要有效理由，也没有阐明何为“有效理由”。笔者认为这里的“有效理由”必须与“诚实信用”、“公平交易”等抽象原则结合起来分析。事实上，“有效理由”必须合乎诚实信用与公平交易的标准。“有效理由”意味着法律为经营者因自身利益而改变条款提供可能性，但同时又严格要求经营者基于互惠性考虑消费者利益。若无有效理由，该类条款就可能被认为构成实质不公平。这一点已经得到法院的确认，欧洲法院在一起典型案件中认为，系争条款是不公平的，因为该条款只是为了卖方利益而没有相应包含消费者的利益。无论该合同的性质为何，该条款都破坏了指令对消费者权利保护的有效性。因此，毋庸考虑合同订立时的所有情况，也无需根据该合同适用的国内法评估该条款所具有的优势和劣势，我们就可认为其是不公平的。[42]

　　事实上，由于网络技术的发展、大量高效管理软件的使用、先进管理理念的普及等，经营者的管理成本常会出现显著下降。即便如此，经营者较少会主动降低相关费用，尽管政府主管部门明令禁止某些项目的收费，但是一些具有市场垄断地位的经营者如银行等还会变换名义进行收费，这充分反映了经营者滥用其支配力的倾向。尤其在我国，很多行业的经营者尤其是金融机构事实上处于垄断地位，这更增加了消费者权利受侵害的可能性。目前，我国对上述经营者经由单方修改合同条款而侵害消费者权利的公平控制主要有以下三个途径：一是引人更有效的市场竞争以增进消费者福利。但在我国现行体制下，特定经营者如金融机构的进一步市场化尚需较长时间，因此目前我国还不能过度依赖市场化实现消费者利益的保护；二是加大行业监管和规制的力度。然而，行业监管的滞后性、严格性以及易于规避的特征也决定了此种规制的局限性；三是通过合同法的规制，使经营者能够证明存在“有效理由”，藉由合同条款的公平性审查来实现对消费者利益的保护，这是目前更为可行的手段。如果经营者的经营成本出现了非正常情况而大幅增加，既有的合同价格无法弥补其经营成本并可能因此导致严重的经营困难，经营者作出合理调整是被允许的。“有效理由”的判断同样需要结合具体语境，法院需要从以下两个方面进行审查：第一，必要性。如果经营成本的增加是正常的商业风险，经营者就不能向消费者转移负担。同时，增加负担的项目还必须考虑到消费者的适当利益。例如，在软件合同中，软件开发商往往因软件升级要求用户必须支付相应费用，但其也需要增加服务功能和项目；第二，适当性。消费者所获得的利益必须与经营者的负担成一定比例。合同法一般不对合同价格做过多审查，但并不意味着没有界限。如果负担远远超越了社群可得容忍的标准，法院依然可以根据法律采取其他有效措施，否定经营者过分行为的效力。例如，假定银行密码重置收费行为合理，但每次收费10元的价格标准依然过高，不符合成本与收益的比例原则和商业诚信。

　　3.需为消费者提供自由的、无成本的退出途径。如果经营者单方修改合同条款，而消费者不愿再受到修改后条款内容的约束，法律应为其提供退出途径。笔者认为，如果经营者通过单方修改合同条款增加了服务成本并试图将该成本转移给消费者承担，这可能会改变一般消费者的合理预期，基于意思自治的基本理念，此时法律应当允许其解除合同。《欧共体委员会关于消费者合同中不公平条款的第93/13号指令》和《欧盟议会和理事会关于共同欧洲买卖法建议稿》都明确赋予消费者解除合同的权利而无需承担任何成本，也不必承担违约责任。这种法定的“用脚投票”的机制赋予消费者退出权，符合市场化理念，同时也会降低对经营者机会主义行为的激励，促进经营者之间的理性竞争。遗憾的是，目前我国法律、行政法规、部门规章以及行业性的合同示范文本中都很少有类似条款，这可能使消费者解除合同的自由受到限制。以金融服务协议为例，在我国也只有《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》第4条第1款第4项、《中国工商银行信用卡章程》第45条明确赋予了消费者退出的权利。[43]因此，笔者认为，只有这些条款存在有效理由而且为消费者提供了退出途径，才可能被认定为是实质公平的。单方修改合同条款的存在不应也不能将消费者长期或永久地局限在一个合同关系中，消费者在遭遇不公平价格或费用调整以及其他与服务有关的条款调整时应当享有自由解除权，这是法律得以矫正经营者滥用支配性地位而损害消费者利益行为的一个必要机制。

　　（三）违反实质规制的单方修改合同条款的效力

　　一般来说，如果单方修改合同条款违反了公平控制的实质规制，法律应当否定该类条款的效力，使其不能约束消费者。采取此种立法立场具有以下三点优势：第一，促进经营者准确披露单方修改条款的“有效理由”，提升消费者的信息水平和自治基础；[44]第二，促进经营者与消费者之间的良性合作，尊重合同权威，[45]培育健康互信的消费者交易市场；第三，促进经营者在考虑自己利益的前提下权衡不同策略的成本和收益，并将消费者的利益内化为自己决策的成本。但是对此立场不宜进行绝对化理解。因为单方修改合同条款公平性的判断要素较多，而且各个要素在不同交易语境中的权重不同，此时法律可能对这些要素进行区分而予以不同对待。例如，如果经营者为消费者设定了负担项目且是合理的，但并没有为消费者提供明确的、自由的和无成本的退出途径，那么对此应当根据其所应当服务的法律目的进行判断。如果仅仅因为没有提供退出途径而完全否定条款效力，对经营者过于苛刻。最优的法律选择是提供强制性规范以弥补漏洞，使消费者当然地获得退出权。概言之，基于单方修改合同条款公平控制之实质规制的复杂性，简单的一元化规则是不合适的。

　　（四）单方修改合同条款实质规制的实现机制

　　单方修改合同条款的实质公平如何实现，是合同法学界的永恒难题。就我国的现实情况而言，比较有效的实现机制有以下几种。

　　第一，经营者证明“有效理由”的存在。消费者显然没有充分的条件或能力对经营者单方修改合同条款的“有效理由”作出适当评判和分析，此时法律只能使经营者承担证明责任，而且法律也应当尽可能规定“有效理由”须具备的内容以及固定格式，同时允许消费者和消费者权益保护组织进行质询。

　　第二，赋予消费者的集体诉讼权利或消费者权益保护组织的诉讼权利。单方修改合同条款构成实质不公平的，消费者个人并无充分精力、财力和激励提起诉讼。此时，法律应当允许消费者进行集体诉讼，实现其对经营者机会主义行为的有效对抗。基于相同理念，我国法律也应当赋予消费者权益保护协会代表消费者提起诉讼的权利。中国消费者权益保护协会在保护消费者权益方面发挥了积极作用，促进了消费者权益保护水平的提升，但法律未赋予消费者权益保护协会独立的诉讼权利，实为消费者权益保护法的一个缺憾。

　　第三，禁令机制的创设。如果单方修改合同条款一旦被认定为不公平，通过何种机制消除此种不公平条款在我国就成为棘手的选择。中国消费者权益保护协会尽管通过一定形式公布了某些行业典型的不公平合同条款，但在法律上并无有效的途径将之转化为具有约束力的文件并能够强制性地予以实施。此时可以借鉴英国的成熟做法。从2000年到2005年，英国公平贸易局调查了诸多不公平条款，其中超过5000多个不公平条款得以改变或消除。[46]如果某一条款被认定为不公平条款，法律应当创设禁令制度，使法院有权通过“禁令”否定此类单方修改合同条款，使消费者权益保护更为有效。

　　四、结语

　　单方修改合同条款是常见的消费者在经常性交易中使用的重要条款，而如何避免经营者滥用单方修改合同条款是消费者权益保护的难题。简单地否定该类条款显然并不有利于消费者，因为无论是消费者还是经营者都接受了此种实践。然而传统的合同法上的当事人同意规则不能对单方修改合同条款作出有效解释。现代合同法应当更新合意的观念以容纳此类条款。单方修改合同条款的规制重点在于确保消费者权益的保护。总体而言，单方修改合同条款的公平控制必须包括程序规制和实质规制。程序规制是指经营者要以简单通俗的语言对此予以告知或者公示，但该规制并不占据主导地位。实质规制是指该类条款不能产生实质不公平的结果，不能无视合同的互惠性。单方修改合同条款实质公平的判断需要结合具体的语境分析，但都需要具备有效理由并为消费者提供适当的退出途径，同时法律应当创设更有效的机制来确保消费者公平交易的实现。尽管如此，我们并不认为合同法在所有情况下都是对单方修改合同条款的唯一甚或最主要的规制手段，但其的确能够发挥积极有效的作用，而这一最常用的手段往往被忽视。




【作者简介】
孙良国，吉林大学法学院副教授。


【注释】
[1]见张舵、郭宇靖：《对账单天价打印银行收费问题再引关注》，《人民日报》2012年3月23日第9版。
[2]See Omri Ben一Shahar,The Myth of the "Opportunity to Read" in Contract Law, 5 European Rev. Contract Law 1(2009) ,pp. 1一28.
[3]See Mark Lemley,Terms of Use, 91 Minn. L. Rev.459(2006) ,p.465.
[4][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版秒2006年版，第570页。
[5]需要说明的是，单方修改合同条款有的是“披霉在后”的，有的则未必。如“披霉在后”的条款尚可承认，“披东在先”的条款更不应有理论障碍。
[6]See 86 F. 3 d 1447 (7th Cir. 1996).
[7]See Eric A. Posner,ProCD v. Zeidenberg and Cognitive Overload in Contractual Bargaining,77 U. Chi. L. Rev. 1181 (2010) ,p. 1194.
[8]See Ronald Mann,Electronic Commerce(Fourth Edition), Wolters Kluwer Law and Business,2011,p.427.
[9]See H. G. Beale(General Editor) , Chitty on Contracts( Thirtieth Edition) , Vol. 1, Sweet&Maxwell,2008, p. 892.
[10]See Oren Bar一Gi11,The Behavioral Economics of Consumer Contracts,92 Minn. L. Rev.749(2008) ,p.750.
[11]See Susan Bright, Unfairness and the Consumer Contract Regulations, in Andrew Burrows&Edwin Peel(ed),Contract Terms, Oxford University Press,2007,pp. 178一188 ；Angela Swan,Canadian Contract Law(Second Edition) , LexisNexis,2009 , pp. 759一764.
[12]See E. Allan Farnsworth,Contracts ( Fourth Edition) ,Aspen Publishers, 2004,pp. 110一111；崔建远主编：《合同法》第5版，法律出版社2010年版，第40一79页。
[13]See Melvin Aron Eisenberg,The Limits of Cognition and the Limits of Contract,47 Stanford L. Rev. 211(1995),pp.241一242.
[14]See Jay M. Feinman,The Significance of Contract Theory,58 U. Gin. L. Rev. 1283 (1990) ,p. 1286.
[15]See 908 F.Supp.655.
[16]参见http：//www. internationallawoffice. com/Account/Login. aspx? ReturnUrl二http% 3a% 2f% 2fwww. internationallawoffice. com%2fnewsletters% 2fDetail. aspx% 3fg% 3dbb532c53 - 5ddb -4832 - a9l b - 65fcbe9b87a2,2012年8月23日访问。需要说明的是，一审和上诉
审的观点被句牙利最高法院否定。
[17]See Melvin Aron Eisenberg,The Emergence of Dynamic Contract Law, 88 Cal. L. Rev. 1743 (2000) ,p. 1798.
[18]同前注[3],Mark Lemley文。
[19]See Margaret Jane Radin,Boilerplate Today： The Rise of Modularity and the Waning of Consent, in Omri Ben一Shahar(ed.)，Boiler-plate： The Foundation of Market Contracts, Cambridge University, 2007,p. 196.
[20]参见天津市第二中级人民法院(2011)二中民二终字第139号民事判决书。
[21]同前注[3],Mark Lemley文，第483页。
[22]See David Horton,The Shadow Terns： Contract Procedure and Unilateral Amendments,57 UCLA L. Rev. 605(2010) ,p.665.
[23]See Florencia Marotta一Wurgler, Does Contract Disclosure Matters?, 168 Journal of Institutional and Theoretical Economics 115(2012).
[24]See Robert A. Hillman,Online Consumer Standard一form Contracting Practice： A Survey and Discussion of Legal Implication, in J. K.Winn( ed.),Consumer Protection in the Age of the "Information Economy ",Ashgate Press, 2006,pp.283一312.
[25]See D. P. Stark,J. N. Choplin,A License to Deceive： Enforcing Contractual Myths Despite Consumer Psychological Realities,5 N. Y. U.J. L.&Bus.617(2009),p.700.
[26]例如《中国光大银行关于服务收费事项的公告》,http：//www. cebbank. com/Info/78225709,2012年4月28日访问。
[27]同前注[12]，崔建远主编书，第63-64页。
[28]See Palosa Nebbia,Unfair Contract Terms in European Law； A Study in Comparative and EC Law, Hart Publishing, 2007,pp. 135一136.
[29]参见王利明：《合同法新问题研究》修仃版，中国社会科学出版社2011年版，第164页。
[30]See Christian von Bar&Eric Clive( ed.)，Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law； Draft Common Frame of Ref-erence,Full Edition(Vol.l),Sellier,2009,pp.632一633.
[31]See Omri Ben一Shahar, The Failure of Mandated Disclosure, 159 U. Pa. L. Rev. 647 (2011),pp.704一729.
[32]同前注[12]，E. Allan Farnsworth书，第356页。
[33]See Oren Bar一Gill, Kevin Davis, Empty Promises,84 S. Cal. L. Rev. 1(2010) , p. 6.
[34]See Jeannie Paterson,The Australia Unfair Contract Terms Law： The Rise of Substantive Unfairness as a Ground for Review of Standard Form Consumer Contracts, 33 Melb. U. L. Rev. 934 (2009) ； p. 936.
[35]同前注[11],Susan Bright文，第183页。
[36]See Elizabeth Macdonald,Unfair Contract Terms Act, in Andrew Burrows&Edwin Peeled.),Contract Terms, Oxford University Press,2007,pp.53一72.
[37]参见《欧盈议会和理事会关于共同欧洲买卖法建议稿》第83条第1款，《欧共体委员会关于消费者合同中不公平条款的第93/13号指令》第3条第1救。
[38]同前注[4]，迪特尔•施瓦布书，第578页。
[39]尽管有一些法律经济学学者对此点提出质疑，但并没有影响立法，也没有为大多数学者接受。See Omri Ben - shahar & Eric A.Posner,The Right to Withdraw,40 J. Legal Stud. 115(2011),p. 145；Jan M. Smits,Rethinking the Usefulness of Mandatory Rights of Withdrawal in Consumer Contract Law： The Right to Change Your Mind?,29 Penn St. Inti. Rev. 671(2011)，PP. 677一682.
[40]See Steven J. Burton&Melvin A. Eisenberg,Contract Law； Selected Source Materials(2011 Edition) ,Thomson Reuters Business,2011，p.463.
[41]同前注[2]，Omri Ben一Shahar文，第2页。
[42]See Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft&Co. KG v. Ludger Hofstetter and Uhike Hofstetter,http：//eur一lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri = CELEX：62002J0237 ： EN： HTML,2012年12月15日访问。
[43]前者规定：“如果甲方不同意接受乙方的调整内容，甲方有权向乙方申请终止相关电子银行服务……”；后者规定：“……在公告期内，持卡人可以选择是否继续使用牡丹信用卡，持卡人如对章程变更有异议而决定不继续使用牡丹信用卡，可按照规定办理梢户手续
[44]See Ian Ayres&Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts； An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L. J. 87 (1989 )，pp. 87一130.
[45]See Steven J. Burton, Default Rules, Legitimacy, and the Authority of a Contract,3 S. Cal. Interdisc. L. J. 115(1993) ,p. 115
[46]同前注[11],Susan Bright文，第176页。