追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论

【内容提要】在以保障公民基本权利为主旨的法治国家的实现中，比例原则以其具体性、规范性和目的性在限制刑事权力上有着重要担当：能够弥补刑法的基本原则无法防止立法泛滥及刑法的谦抑性所不具有的硬约束力之缺陷。也因此，刑法学有必要引入比例原则分析范式，并以其三项子原则——妥当性原则、必要性原则和禁止过度原则的建构为突破口，追寻一种理性的罪刑规范，并形成如下学术路向：把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则，刑事立法应该考虑刑法上的可罚的违法性，在刑法解释中强化合目的之法律解释方法。
【关键词】比例原则 法治国家 刑法的谦抑性 刑事立法 基本原则

　　在18世纪以来的宪政主义的影响下，国家权力不仅意味着权力分立和依法而治的必然性，而且对外还体现着国家权力与个人自由之间的合理划界。在这样的宪政体制下，对“自由的保障”和“法治的支配”，无疑是国家刑法规范建构的两大基石范畴。透过这种法治建设的成功经验，我们不难发现，在追寻国家权力行使之限度与分寸的过程中，比例原则在西方国家不仅已经发展成为了公法领域的一项“帝王原则”，而且成为了国家保障公民的基本权利的“安全阀”。然而，在中国当下，由于刑法知识上与其他部门法之间的鸿沟，比例原则的真义及其存在价值完全被遮蔽住了，这就无法为刑事立法与刑事司法中的罪刑规范建构提供合理边界及标准，以致于造成了刑事立法泛滥和刑法解释中的公权力扩张化趋势，严重影响到刑法之人权保障机能的发挥。笔者认为，刑法学目前面临的尴尬处境只有基于比例原则的分析范式才能从理论上予以消解，我们应该把比例原则植入中国刑法理论，以追寻一种理性的罪刑规范模式。而此，亦必将成为刑法学研究中一个新的学术生长点。

一、比例原则所具有的独特制度绩效
　　作为前提，我们不妨首先对比例原则做一简要的理论总结。一般认为，作为法治国原则之一，比例原则是指在立法、司法与执法过程中对国家的公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用，并依据其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则。在这一概念界定之下，比例原则是把比较的因素限定为公权力和基本权利，把衡平性作为目的，从而延展出了适当性、必要性与法益均衡性的比较基准。其中，适当性是欲达成的目的与实现目的所采用手段之间的对称关系，必要性是指在存在多种实现目的的手段中，以什么标准来选择的问题，而法益均衡性则表明，当国家公共利益和公民个人自由发生冲突之时，应如何权衡的问题。[1]由此来看，比例原则隐含手段与目的之间的适当性、多种手段权衡牛选择某种手段的必要性以及国家法益与个人法益之间的均衡性三个基本维度，因而是一种综合的指涉。比例原则的基本要求是：禁止国家公权力不当侵害公民自由与权利。为此，我们应该从目的出发选取可以达成目的的手段，应该采取对公民自由限制最小的方法达成目的，以及禁止滥用残虐暴力的惩罚手段。也因此，比例原则就成为了法规范调和“公法益保护”和“公民自由保护”之间冲突与平衡的必然选择，对立法、司法与行政等具有强制约束力，进而也使现代法治国得以形成与健康发展。也因此，比例原则变成了一项最基本的公法原则，体现在不少国家的公法运作之中，比如，德国已将比例原则植入宪法理论，认为其具有约束立法、司法与行政的位阶效力，所以比例原则在德国又被称为“帝王原则”。此外，法国法中的“不合理原则”（le principe de légalité）与英国法中的“合法性原则”（unreasonableness），都是比例原则的另类美称，它们不仅与比例原则的含义基本吻合，而且具有异曲同工之妙，它们都为限制公权力而存在，体现了比例原则在宪政实现中的制度绩效。
　　如若从发展脉络上看，比例原则经历了三次转变：一是从警察法学延伸到行政法学；二是由行政法学延伸到宪法学，成为违宪审查的基准；三是从国内法发展到国际法，即作为德国法中的基本原则，如今已经被《欧共体条约》第5条所吸收，成为了一项国际法学上的原则。其中，第二次转变对于公法特别富有革命意义，它不仅意味着人类从规范上找到了公权力与私权利之间的边界，而且意味着当公民的私权利遭受公权力侵害时，从制度上有了救济的手段。深层次分析，之所以会发生第二次转变，一方面，比例原则如要对立法者形成约束作用，则是建立在立法者不得侵犯公民的基本权利基础上的，因为公民的基本权利不受非法限制，这是比例原则得以形成的逻辑起点。也正是把公民的基本权利提升到神圣不可侵犯的高度，立法者的政治自由才能有所依凭，并发生根本性的转变，这是比例原则能成为宪法中的违宪审查原则的背景之一；另一方面，在现代宪政体制下，宪法居于根本大法的地位，其他立法必须臣服于宪法的权威之下，而要使这种臣服不流于形式，则必须在宪法规定与其他立法规定之间建立起比较机制，判明优先主次，而有比较就必须要有衡量的法则，这也是比例原则由行政法域延伸到宪法域的重要因由。值得注意的是，比例原则进入宪法学不仅意味着一种理论上的学术旨趣，而且还具有十分重要的革命意义——当比例原则由行政法学延伸到宪法学，并成为违宪审查的基准之后，也就意味着比例原则进入了所有的公法学领域，意味着公权力的行使都应臣服于比例原则之下。刑事立法与刑事司法作为公权力行使中的重要方式之一，对公民自由与权利影响颇大，自然也应该受制于比例原则。
　　由此可能遭受的质疑是：在中国刑法已经规定刑法的基本原则及学界着力倡扬刑法的谦抑性的当下，我们还有必要再于刑法中引入比例原则吗？这就涉及到比例原则与刑法的基本原则、刑法的谦抑性之间的关系问题。笔者认为，一个完整的、健康的、文明的刑法规范体系应当具有自我纠错的内部与外部保障，以标示其为“良善的”实在法体系。这种自我纠错必须依据一定的目的、原则等标准进行，而非任意进行。不难看出，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则虽然对于从观念上防止司法恣意具有重要意义，但并不能对立法泛滥具有强制的约束力，也无法对不符合法治国家原则的刑事立法有所纠正。事实上，其对刑法司法解释的任意扩大处罚范围也没有现实上的约束力，比如，2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释即突破了刑法有关共同犯罪的规定，明显违反罪刑法定原则，但却适用至今。这充分说明没有救济保障的基本原则，在现实中很难具有强制约束力，而法学家期望借助刑法之基本原则的建构而走向刑事法治的梦想也在实践中屡屡流产。同时，刑法的谦抑性理论虽然构成了对立法泛滥的制约，但毕竟只是学界的理论主张，没有任何法律上的强制拘束力，这就是近年来刑法修正不止及不当刑法司法解释接连不断出台的重要原因。更为重要的是，这种理论主张也因无法有效作用于其他公法领域，而难以成为宪法意义上的原则，进而阻碍着违宪审查制度在中国的建立。怎么办？这都需要刑法学者与其他公法学者一道呼吁宪法意义上的比例原则出场，并引导刑法理论进化。
　　（一）比例原则比刑法的基本原则具有更高效力
　　毋庸置疑，比例原则与我国现行刑法规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则之功能都直观地体现为对公权力的限制，因而两者
　　在限制国家权力上会有交叉，但比例原则又与刑法的基本原则不能等同。一如我们所知，刑法的基本原则是对刑事立法与刑事司法具有指导与制约意义的准则，在学术研究上，我们似乎可以说，刑法原则的规定具有“优先”效力，其他刑法文本的规定不得抵触刑法的基本原则。但是古老的罗马法谚告诉我们，“没有救济就没有权利”，对于与其他刑法条文并列的刑法的基本原则之效力而言，更是如此。这突出地体现在：中国虽然在97刑法中明确规定了三大基本原则，但并没有为违背这些基本原则的刑事立法与刑事司法提供有效的、制度的救济途径，这就造成了刑法的基本原则徒有虚名，并不能有效防止刑事立法泛滥与刑事司法解释恣意。一般而言，如果人民的行为违犯了公共秩序，国家有义务加以制裁，但如何选择制裁手段，则必须建立在制度化的轨道上。对此，中国刑法中亦有三大基本原则，并且这些原则也可以提供罪刑关系的处理法则，但它们对防止刑事立法泛滥与刑事司法恣意的作用十分有限。怎么办？解决问题的最佳路径是把宪法意义上的比例原则作为刑法中罪刑关系配置的基本原则，比例原则要求刑事立法不得为恣意处罚效果的立法，如果能够以行政处罚达成目的，则不必要以刑罚为之。即使肯定刑罚手段的必要性，亦应进一步考量所采取的刑罚是否过度或过于严苛，即应考虑残虐刑罚之禁止，[2]并且当刑事立法与刑事司法违背这一原则时，我们可以通过违宪审查而宣告其无效。举例来说，在许霆案发生之后，刑法教义学面临的困境之一，就是对许霆案以盗窃罪定罪量刑会因《刑法》第264条中“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”之规定而陷入司法认同危机。笔者认为，这看似是一个刑法解释问题，其实是一个刑法已有条文的罪刑关系配置比例失调问题。问题不在于许霆案提出的诘难，而是在于《刑法》第264条的这一规定已经违背了宪法意义上的比例原则，应该属于无效。很显然，如此解答，这就有效避免了刑法的基本原则疲软的弊端，也是实现刑事法治的制度保障。这就是德国基本法既规定罪刑法定原则，又确立比例原则的重要原因。当然，除了能够因为法的位阶而有效防止刑事权力极度扩张外，比例原则还具有更为深层的制度价值，这体现有二：
　　其一，比例原则有助于架设刑法与宪法之间的子母法关系，有利于真正实现刑事法治。之所以做出这样的定位，乃因刑事立法与刑事司法一直有形式合法性与实质合理性两个基本向度，刑法的基本原则解决了刑事立法的形式合法性问题，即刑事立法“凭什么”的问题。其实，刑事立法还有深层次的实质正当性问题，也就是刑事立法“为什么”的问题，刑事立法没有形式合理性，必然不具有实质正当性，但仅有形式合法性而不具有实质正当性，则根本没有办法实施。[2]很显然，实质正当性则需要以比例原则为凭借来展开。毕竟，实质正当与否是一个分配正义问题，既然涉及分配正义，就需要依据一定衡量标准为之。无疑，比例原则为我们论证与建构刑事立法的限度提供了标准。并且先发国家的实践经验表明，比例原则对公权力的限制模式大致是：首先，从宪法上合理划定公民的基本权利的保护领域；其次，判断公权力运行是否侵害或干预到公民的基本权利；最后，确立公权力对公民的基本权利的限制是否具有宪法上的正当事由。而要完成这种判断，除了要考察公权力限制基本权利的形式要件外，比如是否符合法定主义原则等，还要考察着眼于这种限制的内容，审查其原因及侵害手段、程度问题，特别是要审查目的和手段之间的比例性，亦即要符合比例原则之要求。[3]在法治意义上说，基本权利本身构成了公权力的根据和边界，这是比例原则建构的基础，而公权力的行使必须在法律限度内进行⑴。如此一来，比例原则在为公民的基本权利受到刑事权力的不当侵害提供救济途径的同时，也以这种救济本身有效架设起了宪法与刑法之间的子母法关系，保障了法治国家的有效运作。
　　其二，更具有规范意义的是，比例原则之目的并不在于限制公权力，而是在于对人性尊严的彰显，这会对罪刑规范的解释带来变化。在当代，比例原则对限制公权力的实质性意义不仅落实在法规范对公民的基本权利的规定上，而且落实在公民的人性尊严这一道德权利的保障上。正如我国学者所指出，“在比例原则的精神家园中，我们始终感觉到人的尊严和权利一直处于核心地位，人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护。这也正是比例原则的旺盛生命力之所在”。[4]从比例原则的发展趋势来看，比例原则已经成为公民的基本权利和国家权力之间进行评价与衡突中的重要原则，不管理论上是否支持比例原则在刑法层面的适用，比例原则目前已经随着立法的负荷日重，受各方的期待日深，事实上正以极快的速度扩大其“势力范围”。当然，为了保障人性尊严，比例原则往往被冠以法秩序的最根本原则，是由法治原则自身产生的最高规范。[5]详言之，比例原则的形成，乃源自于法治国原则及基本权利的本质，所有的国家行为（包括立法、司法与行政）皆应受其拘束。不符合比例原则的国家行为，即为过度的国家行为。因此，比例原则作为保护公民的基本权利的法原则，所被期待的任务主要在于：要求国家权力的行使不得逾越必要的限度，并且在其所采取的手段和所期望达到的目的之间保持一定程度的合比例性要求，即手段和目的之间应保持必要的比例性：不得拿枪打麻雀。[6]只有这样，限制公权力和保障公民的人性尊严，才不至于成为一个“高贵的梦”。
　　（二）比例原则弥补了刑法的谦抑性之局限性
　　从学术史上考察，刑法的谦抑性理论虽然没有成为一种刑法规范上的基本原则，但却在刑法理论层面上达成了共识：刑法应该保持谦抑性。随着我国刑事法治的提倡和法律人刑法价值观念的提升，刑法的谦抑化理念越来越受到国内理论界与实务界的重视。虽然学界在界定刑法的谦抑性之时，内容会有不同，但学界基本认同的刑法的谦抑性的基本精神是：刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑罚手段调整。不难看出，这是一种强调刑罚的最后性、补充性和经济性的策略选择和价值追求。作为策略选择，它强调在适用刑罚“无效果”、“可替代”、“太昂贵”的情况下，应选择经济或行政手段；作为价值追求，刑法的谦抑性要求严格收缩刑法干预范围，能不作犯罪处理的违法行为应尽量不作犯罪处理，以体现刑法的人性关怀。可见，刑法的谦抑性理论与比例原则之间具有重合之处。那么，比例原则和刑法的谦抑性的关系又如何认识呢？这就关系到了一个基本命题：在刑法学中已经存在刑法的谦抑性理论的前提之下，比例原则的提出是否属于画蛇添足？
　　要知道，刑法的谦抑性理论是把刑事立法及犯罪认定置于“刑法乃二次法”的立场上确定刑事立法发展的限度与刑法解释的标准，具有限制刑事权力扩张的理论价值。但问题的关键是，比例原则与刑法的谦抑性理论仍存在如下的重大区别：其一，比例原则是一项具有规范效力的宪法原则，是一种客观的规范存在，而刑法的谦抑性则是一种刑法理念，主要是一种主观的理论存在。其二，比例原则因取得宪法地位而适用于所有公法领域，包括刑法，而刑法的谦抑性则是一项刑法的自生理论，专属于刑法学领域，而此亦决定刑法的谦抑性难以成为宪法中的基本原则，自然难以对刑事立法权和刑事司法权形成强有力的约束，也自然难以纠正立法的泛滥现象和两高的任意扩大解释。其三，比例原则具有强制拘束的效力，违反这一原则的刑事立法和刑法解释将被视为是违宪而被否定，而刑法的谦抑性作为理念并不具有强制力，往往只出现在学者的论著中，只能作为推动刑事权力发展的学术力量，违反刑法谦抑性也不必然带来刑事立法和刑事司法无效的结果，因此，对防止刑事立法权扩张的意义十分有限。其四，比例原则具有比刑法的谦抑性理论更为宽泛的含义，即比例原则除了要满足刑罚手段的必要性的要求外，还涉及刑事立法之目的正当性和限制妥当性两个层面，因此它既是一种综合的存在，也意味着对刑事立法的扩张增加了更多的限制条件。而刑法的谦抑性仅是指刑罚手段的必要性。可见，由于比例原则不仅包容了刑法的谦抑性的内核，而且还有所拓展。更重要的是，比例原则以宪法规范出现，对刑事权力具有强制性约束力，这就避免了刑法的谦抑性理论软化所带来的实施难题。
　　正是由于上述区别，比例原则是一种比刑法的谦抑性理论更加合理且更具有解释力的刑法理论。当然，在规范主义的视野中，这种解释力的发挥与比例原则作为一种否证原则密切相关，这又使比例原则成为了一项强力的宪法原则，对刑事权力具有强制约束力。我们可以说，刑事权力以比例原则为基础，但绝不可以说，实现比例原则就是正义的刑事立法。比例原则只是正义的刑事立法的必要条件，而不是充分条件。尽管比例原则是一切刑事权力的底线，但它只是形式的要素，而不涉及正义的实质。有此要素未必正义，无此要素必不正义。这为我们提供了一个否证的原则。换句话说，如果我们在刑事权力运行中没有体现比例原则，我们就可以理直气壮地断定：这是一种不正义的刑事权力。如果我们贯彻了比例原则，却不能据此就断言：这是一种正义的刑事权力。所以，比例原则不是作为证实的原则，只能作为否证的原则。[7]而且这种否证活动，分别体现在犯罪圈、刑罚圈、保安处分和刑罚执行等多个视界。以保安处分为例，保安处分的强度与期间的选择，必须受比例原则的拘束，这是除法律保留原则之外，国家保安处分权限的一个最重要界限，以避免保安处分侵犯公民的基本权利。再比如，中国学界在马尧海聚众淫乱案发生后，热烈讨论《刑法》第301条的聚众淫乱罪是否废除的问题。[8]这种讨论最终都会回到国家权力与公民权利的边界问题，它最终是一个现行刑法中规定的聚众淫乱罪是否符合比例原则的问题。只有从这个角度进行的论证，才是最有可能被立法者认可的最佳废除理由，而且这种论证的方法，无非是认定这种罪名设置侵犯到了宪法中的公民的基本权利而被否定，这就对防止刑事立法权与刑事司法解释的扩张提供了一条制度上的救济路径。
　　并且就这种否证的实施过程来看，比例原则在刑罚规范的审查程序为：其一、就适当性原则而言，乃检验是否有保护法益的存在，如果有，则刑罚的手段必定有助于法益保护目的之达成。厉行法治，保护人民的生命和财产安全，为现代国家责无旁贷的责任。为了实现这种责任，则刑罚手段必不可少，但是那种违背比例原则而设定的犯罪，比如无被害人犯罪等，我们就很难说明其对法益的侵害性，因而应当被排除在刑罚“高墙”之外。其二、就必要性原则而言，乃检验采用刑罚的手段，是否符合最后手段原则。当有可以达成目的的多种手段可以选择时，此时，就不应该选择对公民的基本权利限制或侵害程度高的手段，而是应该退而求其次，选择对公民的基本权利侵害程度低的手段，或者不得已所选择的手段。其三、就利益衡量原则而言，乃检验采用刑罚的种类与刑度，是否不人道、不文明。在这里，比例原则将这种法益权衡问题转化为“禁止过度”原则。纵使行为人的行为存有危险性，或基于预防目的，当对于行为人施以最低幅度的刑罚所造成的自由限制，大于行为人所产生的危险与危害时，亦不得采用刑罚手段。正是这种否证过程的层层递进且多次过滤，使得比例原则的效力大于刑法的谦抑性，因而是一种约束刑事权力的更有效标准。
　　综上可见，刑法的基本原则虽然以其自身的规范性、综合性与稳定性对刑事立法或刑事司法设定了边界，同时也通过其对法律“时滞”性以及其他缺陷的补救，对防止罪刑擅断具有重要价值，但其作用十分有限，立法者完全可主张需要因应社会发展的变化而违背刑法的基本原则，快速地扩大犯罪圈或恣意地进行刑法解释，这在97刑法颁布之后的八部刑法修正案以及大量的刑法司法解释中已经得到明显体现。而学界主张的刑法的谦抑性理论虽然具有防止立法恣意的价值，但其毕竟没有规范约束力，并且比例原则的内容也比刑法的谦抑性理论要宽泛，因此，两者都无法成为限制刑事立法权极度扩张的“砝码”。我们需要新的问题破解之道：把比例原则植入中国刑法理论。

二、基于比例原则分析范式的罪刑规范诠释
　　如何将比例原则植入刑法理论，不仅涉及刑法理论与刑法规范两个基本维度，而且还关联着刑事立法与刑事司法两大基本领域，同时，还有一个在将比例原则植入刑法理论之后的证明问题。尽管存在这种难度，但我们还是能够发现比例原则与刑法理论之间的关联属性，并形成如下学术路向：把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则，刑事立法应该考虑刑法上的可罚的违法性，在刑法解释中强化合目的的法律解释方法。
　　（一）把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则
　　在法治社会的形成中，立法几乎是国家秩序的创造者。刑事立法亦不例外，它是国家权力的作用形态之一，是一种抽象法规范创造的权力。在“人民主权说”的理论之下，刑事立法应是人民意志的体现，或者说它是以国家权力的运作来实现人民通过控制犯罪来保护自己基本权利的意志。而作为立法者，又往往是通过对社会规范的认知和价值观的取舍，透过未来的预期和期望，而创造出抽象的刑法规范，刑法则是被期望的“道德制度化”或“理性强制化”的秩序。[9]同时，由于立法是通过利益衡平来解决价值冲突问题，必然有自由裁量空间——刑事立法裁量，对此如若缺乏有效制约，这就有产生错误立法的可能性。这种错误立法主要体现为罪刑关系失调，不合理的犯罪化、轻罪重罚、重罪轻罚等，都是这种罪刑关系失调的体现。为减少刑事立法的容错率，这就需要我们对这种刑事立法裁量权确立一个基准，其中，比例原则就是其中的基准之一，对确保刑事立法裁量权的正确行使以及建构出合理的罪刑关系意义重大。因此，在刑事立法中预防和排除立法权力滥用，就成为了比例原则的使命。这又需要我们把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则。当然，比例原则作为罪刑关系配置的基本原则，如若想充分发挥其功能的话，则有赖于其下三项子原则的规范建构，即将比例原则之下的适当性原则、必要性原则和法益均衡原则予以规范化，使其成为比例原则适用中的三个基本判断标准：目的正当性、手段必要性以及限制妥当性。
　　其一，罪刑关系配置应具有目的正当性。目的正当性在于确立立法目的何在。从我国刑法分则目前一般性规定来看，刑事立法目的无疑是在维护社会秩序和保障个人自由之间游离，它会随着社会变化而变化。立法者在面临有待规范的复杂社会问题时，往往具有多种解决方案的可能性，立法权的行使并非只是单纯地将宪法规定予以具体化，而是带有明显的自主形成的色彩，[10]即按照立法目的在设计罪刑规范。因此就有一个目的正当与否的问题。笔者认为，刑事立法为了保护社会公益而限制公民个人自由时，至少应该做到两点，一是应在区别“一般公益”、“重要公益”、“特别重要公益”的基础上，只有出于保护“重要公益”及以上之目的才可以对公民个人自由进行限制，以免以维护公益为名不当侵犯公民个人自由。二是刑事立法作为达成目的之工具，又应该符合两个基本条件：一是刑事立法有助于公益目的之实现，二是刑事立法不能加深目的实现的困难或毫无效果，或甚至是有害的。[11]当然，这种目的只能限于以法律所设定的目的，即法定的公共性目的。对此，我们应该依据宪法目的进行判断，并依据宪法中规定的基本权利来判断这种目的正当与否。
　　这就需要我们合理划定犯罪圈。犯罪圈的划定主要是一个刑法与行政法的“势力范围”之确定。按照当今的主流观点，这其实是一个刑事不法与行政不法的界定问题。这是一个古老而难解的主题。犯罪是什么，这个问题的回答与一般社会科学的论题一样，众说纷纭，而又无一能窥其全貌。其实，人类社会的各种规范，都在于维护一个和谐的社会秩序，以促进入的全面发展与幸福生活。而各种规范的差异，在于制裁手段不同，刑法规范与行政法规范的区别就在于其惩罚比较严厉。所以，在区别刑事不法与行政不法时，有“质的差异理论”，“量的差异理论”和“质与量差异综合论”等标准。目前学界的共识是：刑法的制裁作用，并非实现社会正义的一种绝对目标，而是以一种正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。[12]换言之，依据宪法保障基本人权的精神，刑罚的运用应在必要及最小限度内进行。这是贯穿全部刑事法的基本理念，自然也是区别刑事不法与行政不法的“基本纲领”。可现实总是复杂了这种理论定位，“乱世用重典”、“治安不好时搞严打”等现实的策略选择，又使刑事不法与行政不法之间的界限模糊起来，也使问题的界定复杂了许多。其实，正是这种理想与现实之间的差异与冲突，才需要我们从宪政意义上，强化宪法上的比例原则在刑事法领域中运用。其实，犯罪圈的划定是否合理并非一种既定的东西，而是需要在实践中动态平衡的制度过程，这就需要我们把刑事立法纳入到违宪审查的范畴，如果一个犯罪的设定，违反了宪法对公民基本人权的保障，这样的犯罪化立法应该被否定。很显然，否定的依据只在于：这种犯罪的设定违背了比例原则。
　　其二，罪刑关系配置应具有手段必要性。在刑事立法目的确定之后，紧接着就是考虑手段必要性问题，这就涉及到了犯罪认定和对未来犯罪的预测决定问题，立法者必须基于其认定的犯罪与预测，并进行评价后，设定其所实现目的之手段，并满足必要性原则的要求。在这里，必要性原则包含着两个逻辑相关的内容：相同有效性与最小侵害性。前者要求若有非刑罚手段可以达成立法目的情况，应选择非刑罚手段；而后者则要求刑事立法对公民权利的限制压缩到最低极限。因此，就刑事立法手段的选择而言，总的原则是：刑事立法应该在实现立法目的之手段中选择最优，并将其对公民的基本权利的限制压缩到最小或避免重刑。这正是比例原则对刑事立法发挥作用的直接体现，应该引起重视。以无直接被害人犯罪为例，对于这种犯罪，以往刑法一般是以社会秩序或国家秩序被牵连性地破坏而成为犯罪。这种以国家和社会利益至上的逻辑，显然抹杀了犯罪行为的本质，以至于最终模糊了刑法上罪与非罪的界限。如果说把无直接被害人犯罪作为犯罪处理在国权主义刑法上尚存在正当性根据的话，那么在当下由国权主义刑法向民权主义刑法转变的过程中，无直接被害人犯罪就有实现非犯罪化的必要。[13]
　　当然，刑罚手段的节制也是比例原则的题中之义。从理论上，比例原则在刑罚手段的选择上主要是一个比较的问题，一是刑罚手段外的比较。在比较刑罚手段和行政手段、民事手段等的基础上，决定何者才是达成目的的最优选择。二是刑罚手段内的比较。即在存在多种刑罚手段的前提下，究竟应该选择何种具体的刑罚手段来实现刑法的目的。由此决定，在刑事权力运行上，妥当性原则转化为避免刑罚滥用原则，或曰恣意刑罚之禁止。必要性原则体现为刑法的谦抑性，即能用其他行政法上的行政处罚手段达到目的的，则不得采用刑罚手段，即先行政，后司法，以避免过早的刑罚处罚。过度禁止原则表明纵然刑罚的存在具有必要性，尚须进一步考量所采取的刑罚是否过度严厉。而且在法治国原则之下，刑罚目的在理论上由报应主义进化到预防主义，而刑法中的预防理论原本应受比例原则的拘束，当刑罚在预防法益侵害的功能上，欠缺适当性、必要性及衡平性时，就必须放弃刑罚。[14]在此，我们不妨以德国死刑废除为例加以说明。德国学界一般认为，《德国基本法》第102条即基于比例原则而废除死刑，它规定：“法治国原则与人性尊严的连接，乃要求刑事处罚必须合乎比例、有意义并且是有节制的。”⑵既然无期徒刑可以替代死刑，并能发挥死刑的作用，那么就没有必要再规定死刑⑶。更何况所有刑罚都应该保持再社会化的可能，无期徒刑也具有再社会化的功能，是故，无期徒刑的制度仍不算是违反比例原则⑷。可见，比例原则在刑罚手段选择上的意义，具有根深蒂固的规范基础。除此之外，比例原则也是刑罚替代措施存在的正当性基础。刑罚替代措施之所以被学界提出，并在实践中得以运用，这也与我们对比例原则的认识与运用密切相关，当对犯罪的处理可以用刑罚替代措施达成相同效果时，刑罚手段应被阻却，以预防刑罚适用的扩张。
　　其三，罪刑关系配置应具有限制妥当性。在目的正当性与手段必要性的限制之外，尚需考察限制妥当性问题。不难看出，前两个原则，特别是必要性原则中最小侵害的审查，固然可以相当程度上有效地杜绝了国家刑事立法侵犯公民的基本权利的手段，但还是存在遗漏，需要用限制妥当性来进一步把关。而这种“限制妥当性”则需要无可避免地进行法益或利益的权衡工作——衡量达成目的所带来的收益，是否大于限制个人自由所带来的损失，即需要我们确定刑事立法对基本权利的侵犯程度，以及所获得利益大小与份量。当然，利益大小衡量仍需进一步的标准。其实，越是对公民的基本权利的限制多的刑事立法，就越是需要以利益衡量原则进行审查。因为“比例原则正是在实质法治理念的要求下来具体考量手段与目的是否妥当，在众多手段中是否选择了造成损害最小的，所造成的损害与预期产出的社会效益是否相适应、成比例等因素，从而最大限度地达到实质法治追求自由、保障人权的终极目的。离开对实质法治精神的追求，比例原则的价值基础也就不复存在了。”[4]
　　以违法阻却事由的认定为例，无论是大陆法系的递进式犯罪论，抑或英美法系的双层论犯罪论体系，还是中国的四要件耦合论，关于刑法上的犯罪判断，在确认行为人的行为符合构成要件的前提下，即应启动是否具有违法阻却事由的判断，如果查明具有违法阻却事由，比如紧急避险等，则犯罪不成立。很显然，这是一个否证判断。详言之，如何认定是否具有违法阻却事由，刑事立法在技术上就无法从正面加以规定，故以反面规定足以排除违法的各种特定事由——违法阻却事由。关于违法阻却事由的理论基础，向来有一元论与多元论之争，学界大多以一元论为通说。一元论又可分法益衡量说、目的说及社会相当性说。其中，法益衡量说是目前西方国家的刑法学通说。而“法益衡量说”又与比例原则的本质精神相符。如前所述，比例原则下面的三项子原则之一就是法益均衡原则，即刑罚权发动带来的收益与保障公民权利带来的收益之间比较，如果刑罚权发动带来的收益小于保护公民权利带来的收益，这种行为的刑事违法性应被阻却。值得一提的是，国内学界在认定紧急避险的限度条件时，一直存在着一个重大争议，即避险人在实施紧急避险的过程中，如果保护的利益等于所损害的利益，这种行为是否属于避险过当？其实，在比例原则之下，避险过当的认定考虑的不再是损害的利益与保护的利益之间的比较，而是国家刑罚权的发动与公民权利保障之间的比较。由于针对这种行为而发动刑罚权并不能获得更大的收益（实现预防犯罪的目的），此时发动刑罚权违反了法益均衡原则，因此这种情况下的“避险过当”应被排除在犯罪大门之外。可见，比例原则在违法阻却事由的判断中亦有着重要的担当。
　　虽然构成反复但又重要的是，任何建立在实质法治国基础上的刑事立法，都必须经由这三个基本维度的判断，才可以判定是否符合比例原则。当然，在运用比例原则的过程中，目的正当性、手段必要性并无涉及到价值判断问题，而限制妥当性则正是一个价值判断的要求。对此，有两个方面需要做出简单的交代：一方面，比例原则下的三个子原则，在不同法域中会有不同的体现，以检验刑法规范的合宪性为例，在必要性原则的审查中，倘若把其作为制裁的手段，刑罚不可能是达成刑罚目的之中侵害较小或最小的手段，充其量只能审查它是否为最后不得已的手段；另一方面，比例原则在战争、自然灾害等情况下，可能存在有例外。比如，在Canal一案的判决中，法国与阿尔及利亚在战争后，专门成立军事法庭来审理战争期间的军事犯罪，而一位罪犯被军事法庭最终判处了死刑，其认为判刑过重而上诉至法国最高行政法院，但法院审理认为这属于战争中的特殊情况，军事法庭对其判刑的比例要求与其犯下的罪刑之间，并非一般正常的比例要求，当事人仍需接受军事法庭的判决⑸。在这种认定之下，如何寻找到一个对公民的基本权利的限制较轻微，但又对刑事立法目的之实现同样特别有效的罪刑模式，就成为了我们在刑法学研究中必须慎重考量的重要命题。
　　（二）刑事立法应该考虑刑法上的可罚的违法性
　　从学术史上考察，可罚的违法性（又称需刑罚性）起源于德国，而兴盛于日本。[15]在日本，可罚的违法性理论萌芽于明治43年（1910年）所发生之一厘事件判决⑹。该判决引起了帝国大学法学院宫本英修教授的注意，他随后提出了可罚的违法性理论。然而，就学说发展来说，可罚的违法性理论则是直到昭和30年代（1955年以后），由宫本英修的弟子佐伯千仁教授所完成。之后，藤木英雄教授进一步发展了可罚的违法性理论。在二战以后，日本社会频繁发生的治安事件和劳动事件，可罚的违法性理论的适用对象也发生了变化，由之前单一适用于轻微案件，逐步转向劳动刑事案件⑺，比如，昭和四十六年京都地院四号刑事判决书称：“表面上符合集体暴行罪之构成要件的行为，其实是基于行使宪法第28条之集体团结权的行为，其目的正当，在手段上也无特别的恶劣性和粗暴性，应属于欠缺可罚的违法性。”⑻自此之后，佐伯千仁所主张可罚的违法性作为违法阻却事由的观点得到了普遍认同，并成为日本刑法学中的通说。在区分“质”和“量”的前提下，佐伯千仁在昭和43年（1963年）出版的《刑法讲义（总论）》明确指出，刑法中所规定的正当防卫、紧急避险以及正当行为等被称之为“正当化事由”，于此场合便被认为是适法行为，而全然不具有违法性。但是，即使某种行为无法依据正当化事由而完全阻却其违法性，但其所残留的违法性仍可能因为其违法性在“质”方面不具有违法性，或“量”方面未达可罚的程度而不受处罚，此即所谓的“违法阻却事由”。[16]其实，违法性在质与量分离的前提下，区分出可罚的违法性与不可罚的违法性，这不仅是刑法解释学细密化、科学化的体现，而且是刑法彰显人性尊严、维护刑事法治的必然要求，其理论与实践意义重大。而之所以在违法性理论的基础上，区分可罚的违法性与不可罚的违法性，这就是比例原则作用于刑法理论的结果。
　　从理论渊源上说，可罚的违法性基本上可以从康德哲学中的自律原则（Autonomieprinzip）加以论证。根据康德的看法，每一个人都有独立于他人恣意干涉，并且自己决定自己事务的权限，亦即自由权，此一自由权乃是形构先验的法之关键所在。透过刑罚上的强制对个人行为所进行的干涉，只有在个人行使自由权会对他人造成侵害时，才具有正当性。[17]倘若刑法针对不具有可罚性的行为加以处罚，则如此的处罚规定，不仅因欠缺实质的刑事不法性而失去正当性，而且将使刑法成为一种实践不可能的道德刑法，这就严重违反了比例原则，成为了一种不当立法。对此，我们不妨以非法吸毒罪的犯罪化为例加以分析，非法吸毒罪可以说是一种典型的自伤行为，在刑法规定自伤不构成犯罪的前提下，然后将非法吸毒罪规定为犯罪，显然违反了比例原则的要求。其实，非法吸毒罪，其侵害的法益是吸毒者自身的生命、健康和财产权，并非刑法所保护的法益。一般认为，非法吸毒罪会侵害社会秩序。就此而言，我们很难认为施用毒品的行为，就必然会对社会秩序的法益形成损害，至于预防没有吸毒的人走上吸毒道路，尚未有相关的实证性关联的结论。换言之，危害社会秩序和危及他人的生命和健康等法益，并非因为非法吸毒的行为而必然造成，在此自然也没有刑法所保护的法益存在。因此，把非法吸毒罪规定为犯罪，这就违背了目的和达成目的之手段的适合性的比例原则。再以抽象危险犯为例，抽象危险犯的立法模式其实是一种刑罚处罚的前置化，以寻求对法益较为周延的保护。我们固然可以容忍立法者以刑罚手段对法益进行保护，但是这种保护也必须符合比例原则要求，即这种刑罚手段的采取应该具有需罚性。因此，一个抽象危险犯的立法规定，必须从严、从细把握，即在犯罪构成设计上必须运用特定行为模式的客观构成要件或特定主观构成要件，以限定其处罚范围，以显示其需处罚性的基础，决不可以“准用”或“抑制”的方式架空其赖以存在的规范要件。[2]如果这样做了，也就意味着我们违背了比例原则，而违背比例原则又必然会造成立法膨胀，从而带来犯罪圈和刑罚圈的扩大化。这是我们在刑事法治实现中应特别警惕的。此外，对刑事政策意义上的需罚性的忽视，也是形成重刑主义的深层次原因，因为重刑化的一个理论假设是：对公民的基本权利的侵害程度愈激烈，则达成目的的效果就越好，其结果必然是刑罚愈来愈重。显然，它违反了比例原则。
　　而一旦论及“可罚的违法性”这一主题，必然涉及行政犯与刑事犯的区分问题。纵然行政犯和刑事犯不再存在本质上的区别，但立法者如果采用刑罚手段对其进行制裁，则必须在刑事违法性的判断上考察可罚性与需罚性为前提，以确保刑事不法与行政不法的合理分流，以确保罪与刑之间的衡平。如果某种犯罪的罪刑配置严重背离法治国家刑法的基本原则，以至于无法维持罪刑关系之间的衡平关系时，那么这种刑法规范就可被评价为违反比例原则而启动违宪审查。当然，刑事立法不只是考虑宪法的要求，而且还承担着宪法的共同形成者和传承者的任务。就宪法而言，立法者是第一层次的解释者，司法者则是第二层次的解释者，虽然他们之间因法律规定存在着位阶的划分，但目的都在于维护宪法的权威和人的尊严。在德国刑法学上，自从20世纪50年代以来，应罚性与需罚性即被认为是刑法解释学及刑事政策学上的两大指导原则，用以判定刑罚的宪法界限。由应罚性与需罚性所构成的刑罚规范自我检视体系，可以毫无困难地移植到违宪审查程序中，因为这两个阶层所检验的对象，显然就是刑罚规范的目的与手段。这表明，刑法学上的应罚性与需罚性概念，确实有助于充实比例原则的限制论述，[18]所以，刑法理论应引入“可罚的违法性”理论。
　　（三）在刑法解释中强化合目的之法律解释方法
　　把比例原则植入刑法理论后，刑法解释学亦应实现重要的理论担当，即应努力阐明其内涵结构和演绎体系。其中，就刑法解释而言，何种法益具有刑法保护的必要性及用何种手段来保护这种刑法所保护的法益，这是比例原则作用于刑法解释的首要问题，应予以正确对待。
　　其中，就“何种法益才具有保护的必要性”这一问题而言，法益既然被界定为与基本权利实现之间有相互关联的事物，则其概念应该从宪法上的公民的基本权利作为展开的始点，以其核心法益（即生命、身体、自由、名誉和财产等）为基础范围，举凡与此五者具有相同或有直接关联的本质者，即具有刑法上保护必要的法益内涵。[19]而在“用何种手段来保护这种刑法所保护的法益的选择”问题上，从比例原则的角度解释，它们应该是：在适当性原则方面，刑罚的手段必须有助于保护法益目的之实现；在必要性原则方面，刑罚不可能是侵害最小的手段，只能判断它是否为最后的不得已手段，这也就是刑法学上的最后手段原则。如果对于一个侵害法益的现象，已经尝试过行政管制的手段，仍然无法减少或防止该法益受侵害的现象，因而采取刑罚手段。纵然此时的刑罚手段，可能正好只是“死马当活马医”的下下策，仍然可以被认为符合最后手段原则。[18]于此不难看出，无论是对“何种法益才具有保护的必要性”解释，抑或对“用何种手段来保护这种刑法所保护的法益的选择”的解释，都需要从宪法中预先确立的基本权利为标准展开。
　　在这种解释方法之下，比例原则成为了典型的违宪审查的原则，其能否成为刑事立法与刑法解释中的一个客观化、理性化的法则，也与刑法解释方法密切相关。在比例原则之下，理想状态是刑法对犯罪构成与法律后果做出事无巨细的规定。然而，如此极端的模式纵在理论上可以想象，但在实践中可想而知是无法实现的。抽象性的法律规定再严密，也不可能完全巨细无遗地掌握现实中的各种样态。在这种情况下，以防法律挂一漏万，人民的利益反而无法得到保护之后果，以及预防刑事立法和司法无效率的结果，而允许一定的开放性犯罪构成和法律后果的存在。此时，应如何解释这些开放性的构成要件和法律后果，这就需要比例原则的指导和制约。比例原则作为这些开放性的构成要件和法律后果的判断基准，其实是刑事立法与社会现实之间对应的结果。问题是，我们应如何以比例原则来进行判断呢？这就涉及到了一个合宪性解释问题。由比例原则出发，目的与手段之间的适合性是最基本的要求，因此，目的解释应该成为对刑法进行合宪性解释的方法选择。而就目的解释而言，解释者必须进行对其所欲达到要解决问题的始末的掌握，随后针对立法所认定事实的评估，并对目的与手段之间关联的合理预测，最后围绕宪法中的基本权利进行合理的解释。
　　总而言之，从积极意义上说，比例原则植入中国刑法理论，以及在刑事立法与刑事司法中的运用，必将产生限制国家刑事立法权与司法权的高度行使，而从消极意义上说，比例原则的运用则充分保障了公民个人自由的最大化行使。也因此，比例原则的价值不仅在于预防和救济立法的极度扩张，而且在于约束法官的自命不凡。

三、简单的结语
　　公权力是一柄双刃剑，运用得当，则国家和民众两获其利；运用不当，则国家和民众两受其害。这是刑法中的警示名言。而要确保公权力运用得当，有效的规范约束必不可少。很显然，比例原则就是其中的规范之一。如果我们一定要为比例原则寻找一个涉及实质的“演绎释义结构”，[20]那么这个演绎释义结构只能是：比例的状况和比例的操作，归根到底决定于人权保障程度的高低和相应的刑事立法与刑事司法的性质。因此，如果要寻找贯通在比例原则中的脉络，人权保障程度决定比例原则的原理和比例相等的公式，便是其动脉和静脉，前者是实质性原理，后者是形式的数量关系。而无论是以公民权利出发限制国家权力，还是计算目的和手段之间的数量关系，都应该融会贯通在刑事权力运行之中，这是我们将比例原则植入刑法理论后所得到的基本结论。
　　尽管本文可能遭受中国没有美国、德国意义上的违宪审查制度的质疑，但是通过上文的论述，我们又明白，比例原则正像刑事权力运行中的一朵奇葩，以其自身具有的、比刑法的基本原则更高的位阶效力，强力约束着刑事权力的运行，从而在刑法的秩序维持机能与自由保障机能的博弈中起着“安全阀”的作用，有力地规范着公权力和基本权利之间的动态平衡。可以说，有了比例原则为刑事权力把关，守望正义就不再是国家的恩惠，而是意味着在刑法的基本原则之上，有了更高的宪法原则约束，从而在法秩序一致性的视角，为刑事立法扩张与刑事司法恣意提供了救济的规范性标准。重要的是我们应该认识到宪法意义上的比例原则对刑事立法及刑法解释的意义，如果我们没有意识到这一点，而仍只是在刑法学内寻求问题的破解之道，那么刑法学就不得不再次面对刑事权力扩张的尴尬，任何对刑事权力的限制都是个案的、暂时的，而不是制度性的、规则意义上的。这应该引起刑法学界的警惕。
　　长期以来，刑法的基本原则往往被学界视为仅具有道德的象征性意义和政治上的宣示性意义，并且学界那种寄望于刑法的基本原则制约刑事立法与刑事司法的良好愿景，总是在刑事立法扩张与刑事司法恣意中屡屡破产。怎么办？从规范性方法论的纵深角度探讨刑法的基本原则对刑事立法与刑事司法的制约意义，乃是路径之一，刑法的谦抑性理论即是这种分析研究的产物。但从刑事法治的角度分析，这种分析的现实贡献十分有限，尤其是在刑法规则缺位或刑法原则与规则抵触冲突、交叉耦合之时，如何认定规则的效力及规则的适用，其实需要更高的标准予以衡量。而宪法意义上的比例原则即是这种标准之一。所以，我们应该从法秩序一致性角度出发，重视宪法意义上的比例原则对罪刑规范解释的意义。

【注释与参考文献】
　　⑴这又被称之为法律保留原则。法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对公权力自由裁量的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权、司法权与行政权的界限。
　　⑵Vgl．Scholz in：Maunz／Durig，GG，Art．102，Rn．9．
　　⑶Vel．Jarras／Pieroth，GG，3．Aufl.，1995，Art．102，Rn．1．
　　⑷BVerfGE 45，239／245．
　　⑸法国最高行政法院（conseil d’Etat）的判例CE19 October 1962 Rec．552．
　　⑹大判明43．10．11刑录16辑第1610页。案件的基本情况是：某烟草种植者故意将其应该缴纳给政府的烟草数量，故意少交一厘价值的烟草（约七分重），并将其消费掉。因而被检察官指控违反日本旧的《烟草专卖法》第48条第1项之规定，一审做出有罪判决。后大番院审理认为：“若按共同生活上之观念，而不认为有侵犯值得法律所保护之法益时，便无适用刑罚来加以刑罚制裁之必要……若将无危害共同生活之轻微违法行为阻却在犯罪之外……是符合解释法的原理的。”因而对被告人改判无罪。
　　⑺其中，最早将可罚的违法性理论与劳动刑法的犯罪认定结合起来的学者是宫内裕教授。参见[日]前田雅英：《可罚的违法性理论研究》，东京大学出版会2008年10月，第129页。
　　⑻《日本国宪法判例译本》，中华民国73年6月，第232—237页。
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【作者简介】南京师范大学法学院副教授，法学博士，主要从事刑法学与法理学研究
【文章来源】《法律科学》2013年第1期