四川**报虚假广告侵权案代理词

发布日期：2013-05-31 作者：110网律师

代理词
尊敬的审判员:
我受被告**报社委托及四川思创远卓律师事务所指派出席庭审，结合本案事实及有关法律，提出如下代理意见供判案参考:
侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法应承担的法律后果。广告发布者侵权责任的构成要件一般包含：过错、行为、损害事实、损害事实与广告发布者行为之间因果关系。代理人认为：从虚假广告发布者侵权责任构成要件分析，无法得出被告应承担赔偿责任的结论。
一、原告诉称的是经营活动损失，而被告刊登的产品介绍广告，并不是以介绍企业经营活动、经营方式为主的招商广告，也不是虚假广告，被告已尽到了合理的审查义务，被告并无过错。
以原告出示的被告于2005年4月1日刊登的广告（见原告的举证——《**报》2005年4月1日广告《**足浴盆造福万家》）为例具体分析：该广告标题为《**足浴盆造福万家》，内容均为**足浴盆的工作原理及如何缓解失眠的介绍，该广告没有虚假的产品介绍内容，至今没有任何主管部门认定或权威部门鉴定被告广告中所介绍的**足浴盆系假冒伪劣产品。如果原告认为被告发布的虚假的产品介绍信息的话，原告在其诉请中又并未指出**产品虚假在何处，也没有指出因**产品虚假致使其作为消费者遭受了人身或财产损失。原告在其诉请中一直强调其损失是由于参与了四川**电子科技有限公司（以下简称**公司）的经营活动，后因**公司有关人员违法犯罪而产生，是投资经营损失。因此又产生另外一个问题，如果原告认为被告发布的广告是刊登了虚假的经营信息的话，那么该广告就应该有详细的经营信息介绍：如集资、代客户出租足浴盆、高额返利等内容并且事后证明这些经营信息带有虚假和欺骗。但是广告中无论是标题还是内容均找不到有**公司具体的经营活动及经营方式的介绍，也没有任何邀请广告受众对象参与其公司的经营将获得多少回报的内容。由此表明，原告认为被告发布虚假广告，是没有事实依据的。被告在刊登广告前依法审查了广告主的所有证件（依据《广告管理条例实施细则》第十六条第二款的规定：广告业务档案保存的时间不得少于一年。该广告刊登至今已过去7年，由于时间久且报社合并，业务档案已经无法查询，但从武侯区工商局调取的四川**电子科技有限公司的档案看，这是一家合法成立的公司，且参加了2005年的年检），被告已经尽到了审查义务，被告并无过错。
也正因为有上述事实，四川省新闻出版局在接到原告等人投诉被告刊登虚假广告后进行了核查，并在回复包括本案原告在内的多名投资人时明确指出“你们所反映的《**报》所刊登的有关”**公司“的广告均系”兆福分体式“足浴盆产品广告和介绍，没有涉及”**公司集资的问题，报社在刊登广告时已履行了相关义务”。（见原告的举证——“关于核查《**报》有关问题的复函”）
二、从原告的举证及庭审查明的情况看，无法确定原告是否存在损失事实，以及存在多少损失。
原告仅提交了**公司为其出具的的收款收据，该收据只能证明**公司开收据这一行为，但并不能证明原告是否存在损失，以及存在多少损失。原告提供的（2009）成刑终字第29号《刑事裁定书》第9页、第13页载明：**公司总经理***、行政经理**供述：足浴盆业务在2005年9月完全停止，只做售后服务和租金、本金的发放；第34页载明：武侯区法院判决认定**公司返还受害人租金为1482894元（第39页中**公司负责人**上诉称实际已偿还本金600万元，利息240万元），上述人民法院生效判决载明：**公司存在向受害人返还租金、本金的事实。并且裁定书第6页认定：案发后，公安机关已扣押现金人民币4048187元，数额不等的美金、非洲币、港币，宝马轿车2辆及其他物品等，现金及实物也应折价返还给受害人。所以，**公司代原告出租足浴盆后，给原告已经全部还是部分返还了租金、本金？原告是否还获得了其他收益？都不清楚。原告仅凭**公司为其出具的收据就证明其损失，显然是不能成立的。
三、即使原告存在损失，其损失与被告作为广告发布者的发布行为不具有直接的因果关系，被告也不应承担赔偿责任。
假定原告存在损失，我们对其损失的演变过程及产生原因作以下详细分析：
依据原告的举证及庭审查明的情况，原告是在同一天与**公司同时签订《购销协议》和《委托协议》（以下简称两份协议），后因**公司有关人员违法犯罪给其造成了损失，也就是说，其损失产生的直接原因是**公司有关人员违法犯罪。那么假如**公司没有人违法犯罪并且履行了合同，原告损失自然就不会存在，因此，原告与**公司签订两份协议，也并不一定会造成损失的。
再往下分析，退一步讲，就算是签订两份协议是损失产生的诱因之一，那么？原告是什么原因与其签订两份协议的呢？从以下事实分析可见：原告签署两份协议主要原因是**公司巨大利益诱惑而自身未尽到注意义务，**公司工作人员的诱导，是原告与其签两份协议极为重要的推动因素。
原告与**公司签订的《委托协议》条款载明：原告将买来的多台足浴盆委托给**公司代理出租后，每个月不但可以获得丰厚的租金回报，委托期满公司还会九折左右回收。如此大的利益诱惑，才诱导了原告与**公司签订了两份协议。原告作为投资经营者，应该比普通消费者有更高的注意义务及判断水平，在决定是否投入时，应该对法律风险及商业风险作出周全的考虑，尤其是如此高额的回报，**公司是否有这个履行能力，其资产情况如何，都是应考察周全。
**公司工作人员的诱导，是原告与其签两份协议极为重要的推动因素。(2009）成刑终字第29号《刑事裁定书》第7页**公司负
责人车跃道供述，**公司共有三种经营模式：一、客户租用公司的的足浴盆；二、公司与商户签订租赁合同；三、客户从公司购买足浴盆后，委托公司出租。前述三种经营经营模式，均未违反当时的法律法规，第三种经营模式就是原告等人所选择签《购销协议》和《委托协议》，收租金及本金。这几种经营模式，**公司的有关负责人及业务人员在有老年人来免费浴足时就会反复宣传，原告等人为什么会在三种经营模式中只选择第三种呢？很显然是巨大的利润和收益的诱惑。
需要特别强调的是，**公司的经营模式，在被告发布的广告中只字未提，甚至连**公司的地址和电话都没有，原告等人是如何知道的？按原告自己的说法，原告是自己去实际考察和了解到的的，原告在其起诉状第2页第2段中描述“我了解到**公司的经营活动就是将足浴盆卖给客户，由公司代理客户出租足浴盆…”，那么，又是什么原因造成原告等人去了解**公司的经营模式呢？
(2009）成刑终字第29号《刑事裁定书》中无论是被告人、证人、受害人还是司法机关认定的事实中，没有半句话提到**公司是发布虚假广告后诱骗受害人去了解和签约，而是业务人员上街招揽免费足浴开始。(2009）成刑终字第29号《刑事裁定书》第3页的法院认定载明：“**公司主要针对中老年人，由业务员上街招揽中老年人到公司免费足浴期间，宣传购买足浴盆并委托公司出租后收取租金”；第8页被告人车跃道供述和辩解：“刚开始招聘了十几个业务员与我们一起到亚太广场的楼下以及四川大学门口向中老年人发放免费三次浴足的宣传单，这样就有部分老年人来公司洗脚。我们向向客户宣传叫他们购买”**“牌洗脚盆，或者租回家用，后来就宣传让这些老年客户向公司投资，然后委托公司出租。需要特别注意的是，原告与**公司签订的《购销协议》和《委托协议》中**公司的办公地址就是车跃道交代的亚太广场是一致的，更加印证原告等人是受**公司业务人员从免费足浴诱导开始，一步一步到签订两份协议的。
至于原告提到被告的广告内容虚假，如专利证书问题，以及“**公司的一切经营行为都是严格遵循国家相关法律法规进行的，所进行的经营活动是受国家法律保护的”等对其造成了误导和欺骗，进一步致其受到财产损失，该说法显然不能成立。
首先，被告发布的广告中原话是“该负责人还表示，**公司的产品是拥有五种国家专利的高科技产品…**公司的一切经营行为都是严格遵循国家相关法律法规进行的，所进行的经营活动是受国家法律保护的”,首先，这是广告主的自我描述，并非被告的主动评价，其次，有五项专利的是**公司的产品，不是**足浴盆；广告中没有罗列具体有哪些经营方式，也没有投入、回报等任何内容（退一步讲，如前述内容所分析的，即使广告中如实罗列**公司“客户租用公足浴盆；公司与商户签订租赁合同；客户从公司购买足浴盆后，委托公司出租”等三种经营方式，只要未包含高额利息回报变相集资内容，这些经营活动也并未违反当时的法律规定），在**公司发布该广告时，既没有任何主管机关认定该公司在从事非法经营活动，也没有消费者向媒体公开投诉该公司在非法经营行为，被告也未发现该公司在要求刊登的广告内容中有法律法规禁止的具体经营活动的描述，当然无权要求删除这两句话。前述广告内容，并不存在虚假和欺骗。
其次，被告的报纸作为当时的一份行业小报，是通过系统发行的，原告等人看到的可能性本身就小。退一步讲，就算原告看到了被告刊登的广告，广告中上述几句话占广告的整体内容比例不到1%，顶多会吸引消费者去买一个产品试试看的想法，原告怎么会投入大量资金去参与经营呢？在本部分开始已作了详细分析，根本不是被告的广告诱导，而是原告受都了巨大的利润和收益回报的诱惑。至于原告提到**公司及其有关负责人非法经营及违法犯罪问题，原告并无任何证据证明被告在刊登广告时已明知或者应知**公司有欺诈的故意及会实施违法犯罪的行为，被告也并非明知或应知**公司的广告内容虚假而予以发布。现实中也存在企业经营一直遵纪守法，但由于市场环境变化或主要负责人更换突然违法犯罪，这些均需要原告与其合作时自己甄别和判断；企业在经营过程中是否会产生不兑现承诺的情况只有企业主要负责人能控制，连企业主管机关及公安部门都很难控制，更何况被告这类广告发布其单位？由于**公司有关人员被判刑，且公司被吊销营业执照（未注销），原告如果确实存在损失，应按有关法律规定向**公司有关犯罪人员主张或要求公司赔偿。
从上述分析可见，被告发布了**公司的产品介绍广告后，原告看到该广告的可能性小，就算看到了，最大的可能也只应是购买一两个足浴盆自己消费；原告去**公司系公司业务人员上街诱使其免费足浴，才进一步由业务人员向其讲解公司经营模式。退一步讲，就算是有1%的可能原告看到了被告的广告后去找到**公司了解经营模式，也并不会必然导致原告只选择“购买足浴盆后，委托公司出租”这种经营方式，因为**公司还有其他两种经营方式；就算是原告选择了“购买足浴盆后，委托公司出租”这种经营方式，原告仍然可以通过事前调查**公司的资产情况、履行能力后决定租赁时间长短、或要求**公司提供担保等以降低自己的风险；就算是原告无法更改合同内同，假定**公司未发生有关股东卷款潜逃、收取的资金用作其他投资后失败、更换后的负责人恶意逃费债务等情形，原告的损失也不见得就一定会产生。由此可见，即使原告存在损失，其损失与被告作为广告发布者的发布行为不具有直接的因果关系，被告也不应承担赔偿责任。
四、几点补充代理意见（附部分资料）：
1、关于虚假广告的认定问题。至今为止，我国尚未法律法规对虚假广告的认定标准有明确的规定，一般认为，判定广告是否虚假，主要看主要事实是否存在作假，如公司是否存在，生产时间等；按学界观点，情感上的诉求一般与个人对产品和服务的主观感受密切相关，而与产品和服务的品质优劣等并无直接关系，对主观感受的，即使有些广告有不适当的夸大，也不应视为虚假广告。
2、从刑事裁定书看，受害人可能根本没有看到过被告刊登的广告，或者即使看到了也非受广告内容误导和欺骗才参与了**公司的经营。附件一所列裁决书，高达300多名受害人（当然含原告在内）如果是看到被告的广告后受骗的，应该至少有一个人向公安机关报案或者向工商局投诉，但没有一个受害人向公安机关反映被告刊登虚假广告致使其上当受骗，也没有任何一家工商行政主管部门认定被告的广告为虚假广告；**公司从负责人到工作人员，不可能不知道公司的经营活动及诱骗受害人的方式（包括是否有登虚假广告诱骗受害人），但没有一个被告人提到公司有刊登虚假广告诱骗受害人）；被告至起诉时，向不同的主管部门都进行过书面投诉，新闻出版局经核查，反而认定了被告已履行了审查责任。
3、对于经营性合同及行为，是另外的法律关系，造成损失，不应承担责任。（附件二）
综上所述，本案被告已尽到广告发布者的审查责，原告自己的损失是否存在无法确定，即使原告存在损失，其损失与被告的广告发布行为并无因果关系，因此原告要求侵权赔偿责任，于法无据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的诉请在事实与法律上均无法成立，请依法予以驳回。
代理人：张笛

2012年3月5 日
（本案经一审、二审，均驳回了原告的诉讼请求）

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