浅议商标权与商号权的冲突及其解决对策

浅议商标权与商号权的冲突及其解决对策
京都律师 于红岩
 
一、商标权与商号权冲突产生的原因
    商标与商号都是商业标识，原本并不发生矛盾，然而近几年来，商品商标或服务商标却偏偏和企业名称中的字号（即商号）狭路相逢，“撞车”、“搭便车”、“傍名牌”的情形层出不穷，也将使我们更加深层次地思考商标与商号冲突的问题。
   （一）商标与商号权利冲突的表现形式
    所谓权利冲突是指同一客体依法衍生的两项或两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态。[1]对于商标权与商号权而言，所谓的权利冲突就是指不同的民事主体基于相同的客体依法定程序取得的商标权和商号权之间发生的权利冲突。[2]
    从目前的司法实践中看，商标与商号权利冲突的表现形式主要有两种：一是将他人的商标登记为自己企业名称中的字号，并简化使用企业名称，经营相同的产品。二是将他人的商号注册为自己的商标，并经营相同的产品或者服务。
   （二）商标与商号的同质性
     依据现行法律，商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形及其组合构成；[3]企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、商号（字号）、行业或者经营特点、组织形式构成，其中商号是企业名称中字号的俗称，是企业名称的核心部分[4]。它是商品生产者或经营者，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征而在商事交易中使用的特定名称，是区别不同企业的主要标志。商标、商号都是商业标识，都是一种标记性的知识产权，都是企业商誉的载体，都是企业开拓市场的重要工具。正是由于商标与商号的这种同质性，使得许多企业都将自己的商标与商号同一化，避免消费者的混淆，获得最佳的市场效果。但也正是商标与商号的这种同质性，使得一些行为人认为有机可乘，纷纷将他人的商标注册为企业名称，或者将他人企业名称中的商号注册为商标，引起商标权与商号权的冲突。
    （三）商标与商号注册和登记体制的差异
     目前，我国商标采取国家工商行政管理总局商标局集中注册的体制[5]，商标申请注册要经过严格的审查程序，即一个商标从提出申请到核准注册要经过国家商标局自行审查，如未发现在同一类别上有相同或近似的商标在先注册并且没有违反《商标法》相关商标禁止注册与禁止使用的条款，即获得初步审定公告，进入商标异议程序。
     在商标异议程序中，国家商标局对其初步审定的商标，以商标公告的形式进行公示，征求社会各方面的意见，任何人对商标局登载在《商标公告》上的初步审定的商标，均可以在该商标公告之日起三个月的异议期内提出异议，向商标局申请裁定不予核准注册该初步审定商标。公告期满无异议的，予以核准注册，国家商标局发给商标注册证，并予公告。[6]
    而商标即使获得了注册，国家商标局还设置了商标争议程序，在一定时间内，其他单位和个人还可以提出申请认为该商标不应该获得注册，而要求撤销该商标。可见商标的审查注册程序是十分严格的，而且会给权利人许多次机会主张自己的权利。因此在正常的情况下，同一个小类别是不会出现相同或近似商标的，基本能保持注册商标的全国唯一性。
    与商标注册体制相比而言，我国企业名称实行的是分级登记管理体制[7]，即各级工商行政管理机关都可以在自身的管辖范围内登记注册企业名称，各级工商行政管理机关在登记企业名称时并不对在先商标进行检索，一般情况下只是在本行政区范围检索，如果没有发现有相同的商号即给以注册，因此企业名称及其商号只能保证在其登记的地域范围内具有唯一性。这种登记体制，使得在不同的地域内可能出现许多商号相同的企业名称，也使得企业名称中的商号与他人注册商标相同、近似的情况大量出现。可见商标和商号的两种注册和登记体制是造成商标和商号冲突法律上的根源。
    （四）商标与商号冲突经济上的诱因
     由于商标和商号可以互为注册或登记的特点，一些不法行为人利用了这一点，将与他人的知名商标相同或近似的文字等登记为企业商号使用，或者将与他人知名企业商号相同或近似的文字等注册为商标使用，企图混淆商品和企业的出处，使人们误认为是同一来源或有相关联系，借用别人的信誉和影响赚取利润。这就是近来国内经常出现的所谓 “傍名牌”的另一种惯用的手段。傍用他人知名的商标或知名的商号以混淆消费者视听，以不正当手段为自己获取利益这是商标与商号冲突经济上的诱因。
二、关于商标权与商号权现行的法律规定及其不足
    按照我国现有的法律制度，商标由《商标法》及其配套法规调整，企业名称由《企业名称登记管理规定》及其配套规章调整，这是两套完全平行的法律制度，但这两套法律制度并未对商标与商号的冲突问题给予足够的重视。
    （一）现行商标法法律、法规的规定及其不足
     首先，我国调整商标法律关系的基本法《商标法》对在先企业名称及商号权的保护并不明确。《商标法》第九条第一款规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第三十一条也规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”上述规定，为解决将他人在先企业名称及其商号注册为商标所出现的权利冲突提供了法律依据，但对于什么是合法在先权利，是否包括企业名称与商号权，是否包括所有的在先企业名称与商号等，都没有做出明确界定。其次，作为《商标法》配套法规的《商标法实施条例》也仅仅对驰名商标与企业名称冲突的解决做出原则性的规定。该条例第五十三条规定；“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”此条规定为解决驰名商标和企业名称的冲突提供了法律依据，而对实际生活中大量出现的普通注册商标或者有一定声誉的商标权与商号权的冲突的解决均未做出明确规定，不能有效解决目前我国经济活动中频繁出现的商标权与商号权的冲突问题。
    （二）企业名称登记管理规定及其实施办法的规定及其不足
    而作为目前调整企业名称法律关系的基本法《企业名称登记管理规定》也没有对使用与注册在先商标相同或者近似的企业名称予以明确禁止，同样，也未对商标与商号权利的冲突做出明确规定。该规定第五条规定：“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”
    其配套规章《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定：“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”[8]第四十七条第四项关于工商行政管理机关受理企业名称争议的规定中亦提及：“依据保护工业产权的原则和企业名称登记管理的有关规定做出处理。”根据这些规定，可以纠正已经登记的不适宜的企业名称，但是具体到商标权与商号权冲突的情形，在实践中如何运用这些规定切实保护商标权人的合法权益，纠正不适宜登记的企业名称，还需要进一步研究。
    （三）最高人民法院司法解释的规定及其不足
    关于商标与商号冲突的问题，2002年10月12日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）中明确规定：“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”[9]从而为人民法院在司法实践中解决商标权与商号权的冲突提供了法律依据，并且弥补了《商标法》及《商标法实施条例》中未将企业名称侵犯商标权的行为给予明确规定的不足。但这一解释要求“突出使用”字号，从而为不法分子留下了一定空间。许多人将他人的注册商标注册为企业名称，在使用过程中不突出其字号，但将整个企业名称突出使用，造成了消费者的混淆和误认。
    （四）反不正当竞争法的规定及其不足
     现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为，采取定义加列举的形式予以界定。即该法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”但其列举的不正当竞争行为中，并没有直接涉及商标权与商号权冲突产生的不正当竞争问题。但在第五条关于经营者不正当竞争行为的规定却涵盖了这一权利冲突行为。该法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）……”，并在其第二十一条对于这些不正当竞争行为的处罚做出了规定，即“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，……，依照《商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚……”。而《商标法》和《产品质量法》规定的处罚措施主要是停止侵权、赔偿损失等原则性的处罚规定，而无针对商标与商号权利冲突这类特殊案件做出更为细致的规定，如被确认侵权后，对侵权名称或侵权商标如何处理等一类的规定。但由于《反不当竞争法》与《商标法》是一般法与特别法的关系，在作为特别法的《商标法》没有对解决商标权与企业名称权冲突做出规定时，适用《反不正当竞争法》这一一般法来解决这一问题，就是一个必然的选择了。因此，目前在一些行政规范文件、司法解释和司法实践中，都根据《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的定义，将商标权与企业名称权的这种冲突定性为不正当竞争行为。
    １９９９年，国家工商行政管理局发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字［１９９９］第８１号），该《意见》对商标与企业名称权利冲突纠纷案件的认定、处理此类案件的原则、程序以及管辖权等方面都做出了较为详尽的规定。其第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”[10]明确将商标权与企业名称权冲突行为定性为不正当竞争行为，从而为工商行政管理机关处理商标权与商号权冲突提供了明确的法律依据，是我国目前解决商标权和企业名称权纠纷方面最为详尽、具体并具可操作性的法律文件。
三、商标权与商号权冲突的解决对策
    （一）解决商标权与商号权冲突适用的原则
     １、保护在先权利原则
      保护在先权利是解决知识产权权利冲突的一项基本原则。我国现有法律、法规对在先权利的范围并无明确规定。国内有学者主张：在先权利至少应当包括他人已经依民法或知识产权法以及其他法律、法规享有的以下权利：姓名权；肖像权；版权；外观设计专利权；商号权（企业名称权）。[11]还有学者认为：在先权利应当包括已注册商标或驰名商标所具有的权利；自然人享有的姓名权、肖像权等人身权；公司名称和企业名称权；字号权和商号权；著作权；工业品外观设计权；原产地名称权；域名及网站名称权；知名商品特有的名称、包装、装潢专有权，对某些特殊标志所享有的权利；等等。[12]根据保护在先权利原则，在后权利的取得不得侵犯他人在先取得的合法权利，否则在先权利人有权要求主管机关不予核准在后的注册申请或者撤销在后取得的权利。
     但这一个原则并不是绝对的，在适用这一原则时，应当同时考虑诚实信用原则和公平原则。比如，甲乙两企业分别在相隔较远的不同地区，甲的企业名称注册在先，乙的商标善意注册在后，经过使用已经在相关公众中具有一定声誉，该企业名称中的字号和该商标相同，并在市场上造成混淆，这时就不能仅仅以甲的企业名称注册在先而阻止或者撤销在后商标的注册，而应当同时适当保护善意的在后商标权利人的权利。
    ２、诚实信用原则
    诚实信用原则是民法的基本原则，也是市场经济中的基本行为准则。我国《反不正当竞争法》第二条第一款也是将诚实信用原则作为该法的基石予以规定的。[13]根据这一原则，商标权或者企业名称权的取得或者行使应当出于善意，不能恶意损害他人的合法权利。比如，甲乙两个同行业内的企业，甲的商标已经注册，并已经在相关公众中具有一定声誉，乙将该商标注册为其企业名称中的字号，并在市场上造成混淆，可以认定乙具有主观上的恶意，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。
     ３、禁止混淆原则
    这一原则在《商标法》、《商标法实施条例》以及有关司法解释中已经有明确的体现，如《商标法》第十三条有关保护驰名商标的规定，《商标法实施条例》第五十条有关商标侵权的规定等，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）有关将他人注册商标作为企业名称、域名使用构成商标侵权的规定，均以造成或者可能造成相关公众混淆或者误认为条件。
    （二）对现行法律的进一步完善
     为解决商标与商号的冲突，有关司法解释和行政规范文件已经根据实践需要进行了许多有益的探索，基本弥补了现有法律、法规的不足，但由于这些司法解释尤其是行政规范文件的法律位阶不高，执行起来还具有很大难度，迫切需要将这些解释和文件中的成熟规定上升到法律、法规中，为真正解决商标与企业名称的冲突提供坚实的法律基础。
    1、进一步完善《商标法》
   （１）对《商标法》第九条、第三十一条规定的在先权利的种类做出明确界定，应当明确包括企业名称权，同时明确在先企业名称权对抗在后商标申请和注册的条件，如要求在先的企业名称应当为相关公众所知晓，在后注册商标在市场上使用将造成与在先企业名称混淆等。
   （２）对《商标法》第五十二条规定的商标侵权类型进行完善。同时应当考虑将最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）中规定的“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为列为商标侵权行为，并可以考虑去除“突出使用”的限定条件，弥补该解释目前存在的漏洞。
    ２、进一步完善企业名称登记管理相关规定
    《企业名称登记管理实施办法》第四十一条虽然已经规定：“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”但实践中，除少数企业名称与他人驰名商标冲突的案例外，登记主管机关依据该规定纠正不适宜的企业名称的情况并不多。因此，有必要对该规定中“损害他人合法权益”的情形进行列举，如包括损害他人商标权益的情形。
    ３、进一步完善《反不正当竞争法》
    在以往的司法实践和行政执法实践中，虽然有直接用《反不正当竞争法》第二条规定，将商标与企业名称冲突定性为不正当竞争行为，从而解决有关冲突的成功案例，但由于《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中并没有涉及商标权与企业名称权冲突问题，直接引用该原则性规定来解决纠纷无疑是不得已而为之的。而且直接适用该原则性规定处理案件，十分容易导致认定标准的不一致。因此，在《反不正当竞争法》中明确列举商标权与商号权冲突的不正当竞争行为，是非常有必要的。如明确规定：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业商号，足以使相关公众对其商品或者服务来源产生混淆和误认的，构成不正当竞争”，等等。
    （三）建议在商标与商号的登记注册过程中适用统一的数据库检索
     由于产生商标与商号权利冲突的最根本原因在于商标与商号权利核准机关及程序的不同。因此，在商标与商号的登记注册过程中适用统一的数据库检索是十分必要的。
     1、建立统一的商号检索系统
     由于目前企业名称是由全国各地工商行政管理局在各自的行政区域内进行检索并核准，实行分散的注册体制，企业名称及其商号只能保证在其登记的地域范围内具有唯一性。同时，由于资源的不共享，破坏了商号的全国唯一性，导致在全国范围内可能出现许多商号相同的企业名称，也使得企业名称中的商号与他人注册商标相同、近似的情况大量出现，使其区别功能受到了极大的影响，也造成了商标和商号冲突的根源。因此，为从源头上防止权利冲突案件的发生，建立全国统一的商号检索系统是必须的。现在很多省的所有企业的工商基本资料是可以通过网络公开检索的，为节约资源，简便办理程序，具体的检索及核准工作仍可由全国各地各级工商行政管理局来完成，只须使用一个统一的商号检索系统，将各个省的资料统一放进数据库内，即可实现全国统一检索，确保商号在全国的唯一性。
     2、建立商标与商号的交叉检索系统
      上述建立统一的商号检索系统，解决了目前商号相同或近似的问题，而要根本解决商标与商号权利冲突的问题，则必须建立商标与商号交叉检索系统，即在建立全国统一的商号检索系统基础之上，将其与现行商标检索系统联合起来，从而使商号与商标不再分别核准，从而避免商标与商号相同或近似情况的发生。该交叉检索系统是将现行商标检索系统与全国统一的商号检索的系统联合起来，资源共享，任何单位或个人申请注册商标或登记企业名称时，都需经过该系统的检索，以确保在同行业避免权利冲突的发生，避免相同或近似的商号与商标的出现。笔者认为，这在技术上没有任何的问题。其实商标局和工商局本来就是一个单位，商标局是国家工商行政管理总局下属部门，不存在各利益单位的关系协调问题，那么工商局只要将商标的数据和工商注册的商号这两个资料库放到一起检索这个问题就能得到解决。
    （四）实施商号与商标的一体化保护
     任何事情等到损害后果发生再去解决，付出的成本总是巨大。法律诉讼只是当事人寻求救济的最后手段，但无论诉讼结果如何，原告与被告均要耗费大量的人力、物力，况且并不是所有的损失都能通过诉讼获得补偿。因此，事先预防就显得尤为重要。企业应树立强烈的知识产权法律意识，加强自我保护，实施商号与其商标（主要商标）的一体化策略，以获得法律的双重保护。实践中，将知名商号注册为商标，进而在相关各国注册无疑是对商号的最佳保护措施之一。而以商标给企业命名，一则有利于扩大商标知名度，二则可以扩大商标保护领域，消除法律保护的空白地带。[14]
    综上所述，本人认为要解决商标与商号权利冲突的发生，必须从造成这一冲突的根本原因着手，改变现有的权利分别核准、资源不共享的状况，建立全国统一的商号检索系统和商标与商号交叉检索系统，并迫切需要将实践中一些司法解释和行政规范文件中的成熟规定上升到法律、法规中，为真正解决商标权与商号权的冲突提供坚实的法律基础。