“抢注”的实用新型专利受保护吗

咨询： 罗律师，您好！我通过国家专利局的公示获悉，我的一个竞争对手已将一项产品申请了发明专利，现该专利未获授权，还在审查中。我公司也在生产这种产品，我了解到发明专利的申请周期很长，而实用新型的周期相对较短，也即如果我现在就该产品申请实用新型专利，会比他先获授权，在此情形下，如果之后他的发明专利同样获授权，我的实用新型专利还能否受保护？ 回复：您的问题在行业中很具代表性，问题的根源在于，我国对实用新型专利不实行实质性审查，而对于发明专利需要进行实质性审查。笔者将分情况对您的问题进行分析。 首先要对这个产品的新颖性进行检索，如果该产品早已被公开，但尚未有人申请过专利，则该产品已经丧失了新颖性，您的竞争对手将无法获得发明专利的授权。在此情况下，笔者认为您可以就此产品申请实用新型专利，由于我国对实用新型不进行实质性审查，您可以很快获得该专利。虽然该产品已经丧失了新颖性，很可能被无效，但专利的获取既可以给您带来政府的资助，又可以在短期内防止被控侵权，此可谓专利战略中的有备无患。 如果该产品在行业内还未被公开，又要分情况进行考虑。如果您的对手对专利的申请日期早于您对该产品的使用时间，则不建议您再申请实用新型专利。由于专利的保护期限是始于申请之日的，因此即使您的实用新型专利先被授予，申请日始终晚于他人，终将因丧失新颖性而被无效，同时也难免被控侵权，名利双失。 如果在他人申请日之前，您已经开始使用、制造该产品，此时如前所述，由于实用新型专利的申请日晚于发明专利，因此该“抢注”依然无法受法律保护。但从防止被控侵权的角度来说，应当收集证据证明自己在专利权人申请专利之前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且公在原有范围内制造、使用这些事实。这也就是先用权抗辩，以此来免除自己的侵权赔偿责任。 总之，早授权并不意味着就有专利权，不但很快会被无效，还面临被控侵权的危险。在此笔者提醒希望通过“抢注”专利抢占先机的企业，切勿在申请之前向专业人士进行咨询，以免身陷纷繁诉讼。 参考法律法规： 一、《中华人民共和国专利法》 第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。 第六十九条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权： （一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的； （二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的； （三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的； （四）专为科学研究和实验而使用有关专利的； （五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。