中国特色社会主义刑法学理论体系

【内容提要】中国刑法学理论体系是沿着以阶级斗争为纲——市场经济体系的确立和发展——有中国特色的马克思主义理论体系的完善和确立——全球化背景下的和谐社会和和谐法治的建立这一发展脉络的完善而逐步变动和完善起来，形成了科学、和谐的、具有中国特色的理论体系。其主要内容包括人权保障的刑法基本理念与罪刑法定原则、宽严相济的刑事政策论、社会危害性理论、死刑限制理论、量刑规范理论及刑罚执行论。这些基本理论不仅体现了中国本土化、特色性的刑法理论体系，而且成为中国特色社会主义法学理论体系的重要组成部分，提升了中国法学理论体系的整体法治内涵。
【关键词】中国特色社会主义法学理论 刑法学 理论体系

　　中国社会主义刑法学理论体系的特质就在于特色性。中国刑法学理论体系自建国时开始，深受苏联法治意识形态的影响，但“苏联法治意识形态事实上存在严重缺陷，特别是国家与法权理论，产生于残酷的阶级斗争和党内政治斗争背景，因而相关的理论和知识体系中缺少对社会成员权利的基本尊重，更缺少对国家权力的应有限制和必要约束。苏联法治意识形态的这些消极因素对我国法制及至政治生态也产生了一定负面影响。”⑴党的十三大报告也明确指出：“照搬书本不行，照搬外国也不行，必须从国情出发，把马克思主义基本原理同中国实际结合起来，在实践中开辟有中国特色的社会主义道路。”中国刑法学理论体系就是沿着以阶级斗争为纲——市场经济体系的确立和发展——有中国特色的马克思主义理论体系的完善和确立——全球化背景下的和谐社会和和谐法治的建立这一发展脉络的完善而逐步变动和完善起来，形成了科学、和谐的、具有中国特色的刑法学理论体系，其主要内容包括刑法基本理念与原则、刑事政策理论、社会危害性理论、死刑限制理论、量刑规范化理论及刑罚执行理论。

一、刑法基本理念与原则
　　（一）人权保障理念
　　刑法观念包括两个方面，一是维持社会秩序观念。刑法维持社会秩序的机能又被称为刑法的第一次社会控制机能。支持该机能的刑法以国家强制力为后盾，与道德等其他社会规范一起作为维持社会秩序的手段。二是人权保障机能。人权保障机能通过限制国家刑罚权，保障犯罪人的权利，保障国民的个人尊严。我国刑法观念经历了由阶级刑法观到人权刑法观的转变。
　　阶级刑法观也可称为国家刑法观，其以国民为规制对象，以维护国家秩序作为刑法目的，将刑法视为强权者的命令。党的十二大报告明确提出：“在剥削阶级作为阶级消灭以后，我国社会存在的矛盾大多数不具有阶级斗争的性质，阶级斗争已经不再是我国社会的主要矛盾。在剥削制度和剥削阶级已经消灭的社会主义社会，提出和实行‘以阶级斗争为纲’的方针，是错误的。我们必须十分谨慎地区别和处理敌我矛盾和人民内部矛盾，防止重犯阶级斗争扩大化的错误。”这表明敌人刑法观、镇压犯罪强调刑法的政治功能的阶级刑法观已不适应我国市场经济的发展及民主法制的要求，应树立保护公民权利与自由的人权保障刑法观念。“在公法关系中，我们应当弘扬个人权利的观念，使它成为国家权力的有力限制，使国家从一种无所不能的利维坦，变成被严格限制在一定范围内活动的政治实体”。⑵
　　人权刑法观以国家行为为规制对象，把权利、利益、社会秩序及社会关系作为刑法保护的目标，或作为刑法的目的，即将已引起法益侵害或具有法益侵害危险的行为作为违法性的判断对象，视刑法为进行国家治理的方式，目的在于建立国民得以安全、自由生活的秩序，即使是实施违法犯罪的人，也应该充分行使法律所赋与的权利。刑法既是被害人权利保护的大宪章，也是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯权利保护的大宪章。
　　人权保障的刑法理念是中国特色刑法理论体系的基石，其尤其强调对个体人权的刑法保护，从对被害人权利的保障和被告人权利的保障两个方面引导着刑法立法走向和发展，顺应着时代的要求和诉求。人权保障的刑法观念重在关注以下问题：一是科学界定刑法人权保障的范围，即刑法应当保障一切人应有的法律权利，包括人身权、财产权、自由权和民主权；二是明确刑法人权保障的对象，刑法不仅要保护守法公民的权益，也要保障刑事被害人、被告人、犯罪人的各项合法权益；三是建立和完善人权保护的刑法机制。限制刑法溯及既往的效力，禁止司法机关越权解释刑法，严格限制和减少死刑适用，淡化刑法的政治色彩，适时做好轻微危害行为非犯罪化，加强行刑环节的人权保障，为刑满释放人员提供必要的生存保障。
　　人权保障的刑法观的另一侧面是刑法谦抑观。“谦抑主义的内容主要是包括三个要素：断片性原则、补充性原则、适应性原则。因此，在刑罚适用的时候一定要考虑刑罚和要处理事件之间的对应性。”⑶在我国，刑法谦抑性的价值蕴含包括刑法的紧缩性、补充性和节约性等三部分，⑷最终体现为刑罚的不可避免性，而衡量刑罚是否具备不可避免性的标准是：效果性、可替代性和昂贵性。刑法谦抑最本质的特点就在于限制，限制国家刑罚权是刑法谦抑的基本价值意蕴，这与罪刑法定原则是不谋而合的；另一方面，刑法谦抑是对人尤其是犯罪人尊严的最大尊重，彰显了刑法自身蕴含的人文关怀。随着人权保障刑法观念的深入人心，刑法谦抑观不仅是学界的法治理想，而且已成为指导司法实务界处断个案的论理依据。⑸
　　（二）罪刑法定理念与原则
　　我国一贯主张和贯彻保障公民正当的自由和权利，公民履行对国家和社会应尽的义务。公民在行使自己的自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益以及他人的自由和权利，国家对严重损害或危害国家、社会及个人自由和权利的行为通过法律以确定和明确的方式加以规制。1997年刑法典总结17年来实施刑法的实践经验，借鉴国外有关刑事法律的规定，以人权保障为最根本的法治目标，明确规定了罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当原则。
　　罪刑法定原则体现人权保障价值。罪刑法定作为一项世界性的刑事法治文明的标签，源于对王权擅断的遏止而追求形式合理性的要求，旨在限制国家刑罚权的恣意发动而保障人权，首先体现的是罪刑法定理念。1997年刑法典在废除1979年刑法典关于类推规定基础上，第3条明确规定了罪刑法定原则，是罪刑法定理念的现实化，是以依法治国、保障人权为其价值取向的，在法律运作过程中，具体体现为对国家立法权和司法权的制约——限制滥用刑罚权和司法中的自由裁量权（包括定罪权和量刑权）⑹，且贯穿于刑事立法、刑事司法和行刑的全过程。可以说，人权保障是罪刑法定原则的至尚价值，罪刑法定原则的底线是不处罚无辜、不重罚轻罪，“正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底线的前提下，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理”。⑺
　　罪刑法定原则已成为建构中国特色刑法学理论体系根基性的指导思想，刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则是罪刑法定原则衍生出的重要的原则，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。刑法解释理论、刑事政策理论、犯罪论、刑罚论及刑罚裁量和刑罚执行理论都是以罪刑法定原则为根本性要求和指导。刑法解释立场强调以直接反映罪刑法定原则的形式解释为前提，倡导实质解释；刑事政策理论强调政策是法律的灵魂，法律是政策的法定化，刑事政策的灵活性指导作用必须以罪刑法定原则为限；犯罪论中的犯罪构成体系则以形式违法性的方式具体体现了罪刑法定原则形式侧面的要求，社会危害性理论则以实质违法性的方式展示了罪刑法定原则实质侧面的要求；刑罚论强调刑罚的适用必须与行为人所犯之罪相当，且充分体现刑罚个别化以彰显人权保障机能。特别是1997年刑法典颁布后，如何使犯罪构成体系既具有入罪功能又具有出罪功能、既具有事实判断因素又具有价值判断因素、既具有形式违法性又具有实质违法性的判断，以便更直接恰当地体现罪刑法定原则，发挥刑法人权保障的机能，这些成为论争的焦点问题，产生了替代说、新三要件说、双层次说及三层次犯罪成立体系说。⑻

二、刑事政策理论
　　我国刑法政策理论及实践经历了三个时期：惩办与宽大相结合的刑事政策、严打刑事政策及宽严相济刑事政策。就中国特色刑法基础理论而言，刑事政策理论是最具本土化的理论。
　　（一）刑事政策具体内容的演变
　　惩办与宽大相结合是刑事政策的第一阶段。1950年6月毛泽东在党的七届一中会议的报告中明确指出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶必办，胁从不问，立功者受奖的政策，不可偏废。”⑼提出了镇压与宽大相结合的政治政策。1979年刑法典第1条开宗明义地将惩办与宽大相结合规定为刑事立法政策，立论的矛头直接指向惩办，表明惩办与宽大相结合的政策首先是一种立法政策，其地位应从立法规范功能、立法指引功能等方面进行把握。该刑事立法政策在日后多部单行刑法中得到充分体现。⑽对惩办与宽大相结合政策产生的脉络进行梳理，可以得出如下结论：一是惩办意味着从严立法，从快处理，严密法网；二是严惩当先，宽大为后；三是该政策经由政治政策上升为法律政策，而且体现的是刑事立法政策，引导、制约、影响着刑事司法；四也是最为根本的是该政策折射出了国家刑法观念的掣肘力。
　　“严打”是我国刑事政策的第二阶段。“严厉的刑罚不是自在自为的不公正的，而是与时代情况相联系的。”⑾1978年我国实行改革开放，社会转型产生了各种矛盾和冲突，针对严重的刑事犯罪的社会危害性，邓小平指出：“如果不对这类活动进行打击，不但经济调整很难进行，而且人民的民主权利甚至生存权利，都要遭到危害。”⑿由此产生的严打刑事政策带有深刻的中国烙印和历史背景。“严打”刑事政策在一定时期内并没有使社会治安状况得到明显改善，⒀影响甚或阻碍了刑法的人权保障功能的发挥。
　　宽严相济是刑事政策的第三阶段。2004年党中央提出了构建和谐社会的人本目标，以此为指导，2005年党中央及时提出了贯彻宽严相济刑事政策的新理念，至此，我国刑事政策及其基本内容实现了的重大转折。这一重大转折是多种社会因素集结的结果，既有惩办与宽大相结合和严打刑事政策的前车之鉴，又有产生的基石，即国民刑法观的确立。以宽严相济为刑事政策的基本内容，在刑事立法中，设计宽严有度的刑事法律规范，在刑事司法中，结合具体个案的具体情节，宽严张弛，最大限度地实现刑罚个别化而不是大众化，同时，也最大限度地发挥了刑事法的人权保障功能，宽严相济的时代意义在于“以宽济严”。⒁
　　（二）刑事政策的本土化定位
　　刑事政策的本土化定位是指在我国现有刑事法治语境下，刑事政策不是抽象的政策，而是在罪刑法定原则下体现为宽严相济内容的基本刑事政策，并贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法适用全过程。在刑法适用的过程和改革过程中强调刑事政策的导向、调节促进和价值评判，具有重大的历史标志意义。我国刑事政策理论的本土化定位体现在：一是关于刑事政策的概念，我国学界有狭义、最狭义和广义之分，⒂也有学者采取分层界定的方法，即分别在最狭义、狭义和广义的刑事政策层面上界定刑事政策，因而有所谓的刑事政策二分说和刑事政策三分说。⒃二是我国刑事政策理论进入了理性发展阶段，即宽严相济刑事政策阶段，其科学定位是宽严相济刑事政策不仅是刑事立法政策，也是刑事司法政策和行刑政策。

三、社会危害性理论
　　社会危害性理论的核心问题就是回答“犯罪的本质是什么”的问题。国家对一种行为进行惩治不仅要设立规格和标准，更为重要的是应该给出对某类行为或某种行为进行惩治的正当性依据。社会危害性理论旨在对建立和谐社会所需保护的社会利益划定保护界限，也是落实和体现罪刑法定原则实质内容的重要理论，是中国特色刑法学中的核心理论。可以说，中国社会危害性理论发展的三十年就是如何在“去苏化”及西方“标准法治模式”所剩下的空间中得以提升、修正的过程，而这一过程恰恰折射出了中国社会危害性理论所具有的创新性。
　　（一）社会危害性理论的渊源
　　马克思恩格斯思提出，“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”⒄恩格斯在《英国工人阶级状况》中指出：“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪。”⒅而社会秩序就是“由社会上一部分人积极按照自己的意志规定下来而由另一部分人消极地接受下来的秩序。”⒆毛泽东在吸收马克思恩格斯关于犯罪的本质精髓论断基础上，提出“什么叫‘严重违法乱纪’？就是国家的利益和人民的利益受到严重的损害，而这种损害是在屡戒不听一意孤行的情况下引起的。”⒇建国后及“文革”后重启法制建设阶段，中国社会危害性理论及犯罪构成理论深受苏联法治意识的影响。社会危害性概念最早源自1919年12月的《苏俄刑法指导原则》的颁布，可以说它是一个多变的概念，至1945年前社会危害性理论更多地体现刑法的阶级本质，进入20世纪50年代后，随着罪刑法定原则在刑法学理论中统领地位的确定，社会危害性理论的政治色彩在逐步淡化，至今日俄罗斯刑法学界对社会危害性理论的论争焦点是：可否完全用法益代替社会危害性；社会危害性因其政治属性能否继续作为犯罪概念的一部分；社会危害性是否包括主观要素；如何对社会危害性进行物质化与具体化的判断。(21)现今中国关于社会危害性理论“去苏化”的基础上同样面临着上述问题，重在建构具有中国特色的社会危害性理论。
　　（二）社会危害性理论主要内容及展开
　　至今日，社会危害性理论虽源于前苏联，但经过中国本土几十年的吸收和改造，特别是厘清了其与法益侵害理论都是解决“犯罪本质是什么”问题这一共同属性基础上，社会危害性理论的中国特色更加凸显。
　　其创新性是：一是使我国刑法学体系深深地打上了“社会危害性”的标签，这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心，有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。因此，我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论，我国传统的刑法学体系可以称为“社会危害性中心论”的刑法学体系。同社会危害性在前苏联所获得的极大社会礼遇如出一辙，以社会危害性为中心的我国刑法学得以形成，因为社会危害性不仅是犯罪的本质特征，而且贯穿于犯罪构成，也是刑事责任的基础，可以说是整个刑法学的中心。(22)有学者认为，“社会危害性中心论是在刑法只规定犯罪实质概念的情况下发展起来的，它等同于社会危害性标准，即认为犯罪的唯一特征是社会危害性，只要社会危害性达到一定程度就构成犯罪，因而无需刑法分则”(23)。这种观点的出发点是可信的，但因罪刑法定原则已在我国法定化，社会危害性理论及其功能的发挥是在形式违法性前提下展开的。
　　二是引发了社会危害性和刑事违法性关系的大讨论，提升了刑事违法性在犯罪构成体系中的地位。我国刑法学界传统的观点认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是由社会危害性决定的，犯罪的违法性特征，是由其社会危害性所决定和派生的特征，犯罪最本质的特征是社会危害性，刑事违法性以及其他特征都是社会危害性的衍生，可以说二者之间的关系是“前者是第一性而后者是作为第二性的，它取决于第一性并且只是第一性在法律中的反映”。1997年刑法典实施后，以大陆法系三阶层犯罪成立体系为参照，学界开展了大规模的对我国犯罪构成体系进行重构的思潮，其中重点议题包括“社会危害性与刑事违法性的关系”，产生的主流观点是犯罪构成体系的首先特征是刑事违法性，这一观点与前苏联当时的批判改造社会危害性理论所得出的观点是一致，“苏维埃刑事法律在犯罪定义中对实体要件和形式要件之间关系的认定所持的传统态度必须予以改变。将实体要件的社会危害性解释为基础，而作为形式要件的刑事违法性被宣布是从前者派生出来的，这种通常的解释必须被抛弃。显然，在一个法制国家违法性要件应该占据第一位。”(24)
　　三是解决了与法益概念同质异语的紧张关系。两者都是对犯罪本质的一种归结，是实质违法性的具体内容，只是切入点不同。法益侵害说源于对个人正义的追求，对个人权利的实现，而社会危害性说则侧重于社会保障。两者都是对犯罪本质的一种归结，是实质违法性的具体内容。社会危害性与法益侵害性不仅是完全等同的含义，更为进一步的是，法益侵害使社会危害性的内容具体化即法益侵害是社会危害性的内容，此观点取代了传统观点而成为通说。(25)善待并坚守社会危害性理论是中国刑法学理论体系的特色之一。
　　四是催生了中国特色刑法立法模式的形成。即刑法典与刑法修正案相结合模式则完全充分地体现了中国特色。有学者就我国的刑事立法单轨体制（刑法规范只规定于刑法典和单行刑法的模式，作者注）提出质疑，(26)但“特别刑法修改、补充刑法典，创设新的刑法规范的常态工具，立法上过于随意，而且立法内容缺乏理论的论证，既冲击了刑法典规范，使之失去应有的稳定性和可信度，也肢解了刑法典，导致刑法规范失去平衡，并阻止常态法的适用”。(27)可以肯定，刑法立法双轨制模式的既相对独立又易于拆分优势是客观存在的，它可以保持刑法典的稳定性和权威性，避免朝令夕改。更为重要的是，这种立法模式能够及时回应社会危害性理论的新发展、新动向，并且将社会危害性理论所要涵摄的范围以修正案的方式明晰地表达出来，符合人道主义的要求，起到警示预防的功效，具有真正意义上的原创性。
　　五是社会危害性理论引领了中国刑法立法的定性+定量模式的确立，即立法既定性又定量模式。1997年刑法典第13条特别是但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪”内容，及刑法分则中有关“数额较大”、“后果严重”、“情节严重”的规定，都是社会危害性理论在立法中的直接体现，从两个侧面折射着、标识着中国社会危害性理论强大的法治生命力。“应当指出，犯罪概念的但书规定并非我国刑法的独创，它如同犯罪概念一样，来自于苏联刑法。”(28)中国但书的规定却有上述创新性的发展，并且“由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权”这种二元模式必然倡导定量因素对认定犯罪所起到的作用。“和德国、日本、俄罗斯一样，中国的现代化实践验证了二元的制裁模式在现代化后发达国家得以建立的必然性和必要性”(29)，显明的定量式规定则凸显了中国犯罪构成体系的特色。
　　现阶段，学界关于社会危害性理论聚讼未决的关键问题是其是否包含主观要素。通说主张此观点(30)，相反有学者主张社会危害性是指行为客观上造成的危害不包含主观要素，否则混淆了危害性与责任的关系。(31)

四、死刑限制理论
　　（一）死刑严格限制理论的本土化背景
　　死刑是以剥夺人的生命权为终极目标的最为严厉的刑罚手段，对惩治犯罪、保障人权及维护社会秩序发挥了其他刑种无法代替的功能和作用。但死刑作为以恶反恶的极端自卫方法，中国刑法学界和立法界一贯坚持两个基本的立场：一是死刑不能废除，二是坚持少杀、慎杀的原则，应当严格限制死刑的适用。因此，中国特色死刑理论主要指死刑严格控制适用理论，包括实体上的死缓理论，程序上的死刑复核权统一行使。
　　毛泽东曾明确提出：“杀人要少，但是决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”，这是我国适用死刑最基本的原则。(32)1979年刑法典对此项原则予以坚持贯彻，规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”，1997年刑法典将死刑立即执行的条件修改为“罪行极其严重”，使死刑适用的法定标准更加清晰。死刑限制论成为影响死刑适用的主流理论，其主张基于中国现有的社会政治经济环境，死刑在相当长时期内应该保留的同时，坚决少杀、慎杀，防止错杀的刑事政策，使判处死刑立即执行的范围限制到最低程度。这种限制包括实体法与程序法双重的限制。就刑事实体法而言，死刑限制主要指死刑罪名的限制规定，适用死刑立即执行的条件限制、死刑缓期二年执行制度；就程序上的限制而言，主要指死刑复核权理论。
　　（二）死刑严格限制理论主要内容
　　1．死刑的立法限制与司法控制
　　死刑立法控制是死刑限制理论的重要方面，许多学者一直致力于此项研究。(33)死刑立法限制最为直接的方式是削减死刑罪名。1997年刑法典倾向于此，共规定了68个死刑罪名，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称为《刑法修正案（八）》）较为彻底地坚守了这一理念，取消了13个经济犯罪的死刑罪名，减少了近20％的死刑罪名，这是死刑限制理论立法化的最为典型的体现。同时，刑法分则关于死刑的条文内容以结果犯、结果加重犯、情节犯、数额犯、后果犯的形式做出了严格的限制，形成了带有中国标签式的死刑适用条件。死刑“立法控制具有一劳永逸之效，但程序繁复，政治风险较大。司法控制则具有一定的可掌控性，亦是世界各国死刑限制与废止的一般路径”，(34)而正确解读《中华人民共和国刑法》第48条关于“罪行极其严重”客观方面对死刑适用条件的界定，以此量定客观危害，而罪行极其严重的犯罪分子则是死刑执行裁量的个别化根据，这是从主观方面对死刑适用条件界定，以此测查主观恶性。(35)
　　2．死刑缓期二年执行理论
　　死缓制度是我国独特的、独创的死刑执行方式，是我国长期执行“少杀慎杀”刑事政策的法律表现，也赢得了国际社会的赞誉。其原创性体现在：一是适用对象的特定性。死缓适用对象必须是应当判处死刑的犯罪分子，这是适用死缓的前提；二是不是必须立即执行死刑的，包括罪该判处死刑，但犯罪分子犯罪后坦白交待、认真悔罪、投案自首或者有立功表现的，或被害人有一定过错的，或在共同犯罪中不是起主要作用的；三是死缓法律后果充分体现了宽严相济的刑事政策。为保证死缓制度真正起到限制死刑的功能，避免死缓蜕变为自由刑的变相刑种，《刑法修正案（八）》修订了1997年刑法典关于死缓二年后减刑的规定：“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。”同时，增加了限制减刑的规定，“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。
　　3．死刑复核权理论
　　死刑复核权是确认对被告人是否适用死刑的具有中国特色最后一道程序，其行使主体经历了多次变更，反映了中国特色刑法理论基于国情、基于刑事政策发展而逐步发展完善，也彰显了刑法人权保障理念的逐步现实化。自1950年到2007年1月一元死刑复核权体制与二元死刑复核权体制的轮回、演变，折射出死刑复核权理论在人权保障观念的变迁。最高人民法院2007年1月1日发布《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，这一规定结束了长达26年的二元死刑复核权体制，确立了一元死刑复核权体制，其法治意义在于：一是统一死刑案件的适用标准，提高死刑案件的审判质量，二是切实减少了死刑案件的数量，三是促进刑事实体法和程序法的立法内容的改进，更加充分体现了人权保障刑法观念。

五、量刑规范化理论
　　（一）量刑规范化的创新性
　　量刑规范化因最直接地表征人权保障功能的实现程度而成为全球性的课题。我国量刑规范化建立在量刑公正理念的基础上，制定了具有中国特色的制度模式。这一制度模式既符合司法实践需求，又具有时代特性，既制约了人情案、关系案和金钱案的发生，又实现了公正廉洁司法，既推动了刑事司法公正的良性运行，又提高了人民法院的公信力和权威性，“立法应将存在于人民中间的法律观，作为有影响和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。切不可忘记，立法是完全有能力谨慎地引导并培养人民的法律观。”(36)而支撑立法的司法公正重在量刑公正的刑法观念契合国民已经认可的权利观念，并在此基础上谨慎地引导并培养国民的法律观，基于对公平正义的追求和弱势群体权利的保护，国民开始关注量刑问题，对量刑公正的内涵和质量有了更高的要求，即不仅要求量刑结果应当合法适当，而且要求量刑过程应当公开、透明，量刑公正日益成为人权保障的代名词，成为社会各界关注的焦点。刑法学界就量刑规范化理论中的相关问题如刑罚目的与量刑的关系、量刑原则、量刑基准、量刑情节、量刑程序等进行了广泛而深入的讨论，促使该理论逐步成熟起来。而量刑规范化的精神意蕴是司法者自发地限制刑罚的自由裁量权，某种意义上看，限制国家刑罚权的另一面即是对国民自由的维护。
　　量刑规范化的创新之一：创立量刑规范化司法目标的基础是量刑公正理念。按照我国刑法典第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，刑罚的有无及程度大小是建立在罪行及刑事责任基础之上的，罪行是案件事实上升为符合法律规定的构成要件内容的法律事实，其是客观存在的，由此而衍生的刑事责任在考虑法律事实的同时，必须认真对待法定从轻或从重情节，必须认真对待能够反映行为人人身危险性的各种酌定因素，这种周全的定罪和量刑模式可以真正实现罪责刑相适应原则。依此而得出的量刑结果才能是公正的。(37)量刑公正包括三个层次的含义：对被告人而言，量刑公正意味着其所承担的具体刑罚是罪行与刑事责任的最佳结合点；对被害人而言，量刑公正意味着在法律的限度内得到的最大的救济和抚慰；对法官而言，量刑公正意味着同类案件应该给出同样的或相近的判决结论，在实现法律所追求一般正义的同时，如体现人类尊严和个人自由的自决权，追求平等和符合事实性、相当性及公平性，实现法安定性的最低要求，权衡国家行为的社会后果，等等，但更为重要的是实现个案中的个别正义，如柏拉图所言，“正义就是做应当做的事情”。
　　量刑规范化创新性之二：创立了量刑规范化的定性分析与定量分析相结合的具体量刑模式，明确要求法官在量刑时应当先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。基准刑是根据案件的基本犯罪事实确定的，而基本犯罪事实所反映的社会危害性的严重程度是确定基准刑的依据，其他所有情节则是调节基本刑的依据。我国所设立的量刑规范化制度以量刑基准、量刑起点和量刑情节为基础要素，以常见多发的15种犯罪为规范对象，并总结出自首、累犯、赔偿损失等13种常见量刑情节对基准刑的调节功能和幅度，建构了详尽的操作方式，最大限度地降低同罪不同罚的概率，使量刑公正理念体现在个案中而不是虚幻的理念概说。
　　量刑规范化创新性之三：创立了实体与程序相结合的量刑规范化模式。在程序上明确提出将量刑纳入庭审程序中，并创立相对独立的量刑程序，引入量刑建议权。即要求审判法官应当充分听取控辩双方及当事人提出的量刑建议或意见，保障被告人充分待命辩护权，保障被害人参与量刑活动，允许有关方面提交反映被告人行为危害性和人身危险性的社会调查报告，最大限度地救济被害人被分割的权利，最大限度地保障被告人的各项权利，是对人权理念的真正践行。

六、刑罚执行理论
　　坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以宪法为依据，构建和谐社会和和谐法治，把刑法理论同改革发展稳定的重大决策紧密结合起来，是中国现阶段最为朴素的国家观。在此大背景下，刑罚执行理论重在既彰显刑罚的惩治、威慑功能又助推和谐社会的建设，形成了具有中国特色的刑罚执行理论及制度。以此为目标，为促进社会和谐，缓解社会矛盾，激励罪犯重新改造，再社会化，我国在刑罚执行理论上一贯倡行具有中国特色的非监禁刑、社区矫正、减刑假释制度，这也是刑事政策在刑罚执行中的直接体现。
　　（一）管制刑本土化背景及执行
　　“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具有两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。”(38)基于刑罚惩治和预防的功能，我国刑法体系自1979年刑法典经1997年刑法典的发展，已形成以主刑为主、以附加刑为辅刑法体系格局。此刑法体系以自由刑为中心，以生命刑、财产刑和资格刑为依托。虽某些刑种如无期徒刑、罚金刑等在立法规定和法律适用过程中产生一些问题，但从世界范围内看，管制刑则是中国刑罚制度的独创，并发挥着良好的刑罚效果。
　　“管制是我国刑罚体系中唯一不完全剥夺自由只限制一定自由的刑种，有其独特功能，是依靠基层社会力量和依靠群众监督执行的有效方法，具有特殊预防与一般预防作用，不失其严肃性和惩罚性。”(39)管制刑作为具有中国特色的限制人身自由的刑罚方法，其原创性之一：来源于中国特定时期的司法实践。其雏形是新民主义革命时期针对地主、富农和反革命分子实行的“回村执行”制度，新中国成立后，管制刑的适用对象扩大到贪污、受贿、行贿、介绍贿赂和以谋取私利为目的的收买、盗取国家经济情报的犯罪，管制刑在具有刑罚属性的同时，也作为公安机关所使用的一项强制措施。1979年刑法典在总结管制刑被滥用的教训基础上，明确了管制刑性质、适用对象、内容、期限及执行等内容，1997年刑法典传承了这项内容，《刑法修正案（八）》对管制刑进行了修订和补充，将执行机关由“公安机关”修订为“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”，增加了禁止令的规定，“判处管制，可能根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间人事特定活动，进入特定区域，接触特定的人”。其原创性之二：适用于特定的对象，即适用于犯罪情节轻微、主观恶性及人身危险性小的犯罪分子，最大限度地发挥刑罚的教育功能。其原创性之三：规定了特定的执行方式，即依法实行社区矫正，同时附以禁止令，以行政处罚措施辅助管制刑适用的社会效果和法律效果。
　　（二）社区矫正理论
　　社区矫正是将管制、缓刑、减刑、假释等符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的时期内，矫正其犯罪心理和行为，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行方式。《刑法修正案（八）》以立法的形式明确规定了社区矫正制度，2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《社区矫正实施办法》，使社区矫正理论得以在司法适用中展开。社区矫正制度是中国特色社会主义刑法理论体系重要组成部分，是我国司法体制改革和刑事法制建设的重大部署，符合和谐社会和公平正义的要求，符合宽严相济刑事政策的精神和社会管理创新的客观需要，符合刑罚执行社会化的国际发展走向。社区矫正理论的中国特色体现在：
　　1．体现社会主义法治理念
　　我国社区矫正制度是在党领导下的政治性、政策性和法律性的综合体，党中央、全国人大、国务院高度重视社区矫正制度的展开，中央多次进行决策布置，全面落实监督管理、教育矫正、社会适应性帮扶工作，推进社区矫正制度的规范化。同时，社区矫正要立足于中国国情，从我国经济、政治、文化建设出发，充分考虑我国的社会心理、法律文化传统，充分考虑民众对其的承受力和心理认同度，维护社会和谐稳定，最大限度减少不和谐因素。
　　2．坚持社区矫正的刑罚属性
　　社区矫正作为刑罚执行方式之一，是在罪犯有罪判决的基础上而对其适用的利于其回归社会的刑罚矫正活动，其目的在于惩治犯罪，预防和减少重新犯罪，维护社会和谐安全稳定。社区矫正既然是刑罚执行方式之一，其必然体现刑罚的依法性特点，因此，建立全面系统的接收宣告、监管审批、奖励管理处、变更解除等执法条件和程序是社区矫正的主要内容，充分体现刑罚执行的依法性、严肃性、统一性和权威性。
　　3．社区矫正的非监禁特征
　　与刑罚的监禁执行方式不同，社区矫正是把符合法定条件的罪犯放在社会，依靠劳改机关以外的社会力量进行教育改造，这是社区矫正的显著特征。为提高社区矫正的刑罚效果，必须提高监督管理力度，“创新监管方式，发挥基层组织、社区群众以及社区矫正人员家属在监督管理中的作用，应用信息化技术，提高监管工作的便捷性和实效性”。(40)人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估，以判定其适用社区矫正的科学性和社会效果。
　　（三）减刑、假释制度
　　减刑、假释作为刑罚执行制度，有利于罪犯改造，维护监管秩序，缓和社会矛盾，促进社会和谐，有利于加强社会主义法制，维护法律和人民法院判决的严肃性。同时，减刑、假释也是刑罚变更的重要措施，关涉罪犯本身的权益和司法公正、社会秩序修复的效果，是对已有正义的一种修复，修复的正义如何具备正当性是问题的关键。2011年11月最高人民法院做出了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》司法解释，目的在于规范减刑、假释审理，提高透明度和公开度，严格重大刑事罪犯减刑、假释的适用条件，是中国特色社会主义刑法理论的重要组成部分。其特色体现在：
　　1．遵循宽严相济刑事政策要求
　　针对主观恶性小、人身危险性不大及没有再犯罪危险的犯罪分子，在办理减刑、假释时，要遵循宽和、宽缓、宽大的刑事政策要求，从宽办理。主要包括四个方面内容：一是未成年罪犯的减刑、假释可以比照成年罪犯依法适当从宽；二是老年、身体残废（不含自伤致残）、患有严重疾病罪犯的减刑、假释应当注重悔罪的实际表现，减刑的幅度可以适当放宽；三是对判处不满五年有期徒刑的罪犯，可以比照有期徒刑的一般减刑条件，适当缩短起始和间隔时间；四是减刑后余刑不足二年罪犯，符合条件决定假释的，可以适当缩短间隔时间。
　　针对主观恶性、人身危险性大的犯罪分子，特别是对因累犯、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被判处死刑缓期执行的犯罪分子，要遵循严格、严厉、严打的刑事政策要求，限制减刑，同时，被限制减刑的犯罪分子不得假释。
　　2．增加减刑、假释案件审理的透明度
　　人民法院以往在审理减刑、假释案件时主要采取书面审理方式，这种封闭性的审理方式既不利于人民法院判断服刑人员是否符合减刑、假释条件，也不利于充分保护服刑人员的各项合法权利，也不利于社会各界对减刑、假释审理工作的监督，缺乏透明度。为增加减刑假释案件审理的透明度，根据上述《规定》，主要采取两种有特色的方式：一是规定社会关注程度高、司法实践中容易出现问题的六类案件必须开庭审理，这六类案件是因罪犯有重大立功表现；提请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的；在社会上有重大影响；公示期间收到投诉意见的；人民检察院有异议的；人民法院认为有开庭审理必要的。有利于人民法院在审理时能够听取刑罚执行机关、检察机关、罪犯本人等多方面意见，增强司法公信力，确保减刑、假释适用的合法性、公正公开性。二是规定人民法院审理减刑、假释案件，应当一律予以在罪犯服刑场所的公共区域公示，或面向社会公示，接受社会监督。
　　在此基础上，可以概括出具有中国特色社会主义刑法学的理论观点和命题有：刑法基本理念与原则、刑事政策理论、社会危害性理论、量刑规范化理论、死刑理论制度及刑罚执行理论。这些具有中国特色社会主义刑法学理论、观点或制度有的属于我国原创的、有的属于我国创新的、有的属于我国传承的，它们有一个共同的前提，即都是立足于中国和谐社会背景、立足于中国刑事法治现状、立足于中国司法运作的诉求，既提升刑法适用的公正性，又促进了刑法适用的效率性。同时，中国特色社会主义刑法理论体系为了适应自洽式的发展，始终处于持续、开放、自我检讨的状态，增强了其理论生命力，保证了其本土化、特色化的发展。

【注释与参考文献】
　　⑴顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，《法学研究》2012年第3期，第5页。
　　⑵付立庆：《刑事一体化再梳理与再评价》，载北京大学法学院刑事法学科群编：《刑法体系与刑事政策》，北京大学出版社2013年版，第44页。
　　⑶徐卫东、李洁等：《刑法谦抑在中国》，《当代法学》2007年第1期，第5页。
　　⑷陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第2期；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997版，第7页。
　　⑸樊华中：《刑民交叉与刑民法律的调整限度》，《中国检察官》2012年第6期，第5页；徐翠翠、郭卫利：《刑民交叉视野下的恶意诉讼行为研究》，《中国检察官》2012年第6期，第7页。
　　⑹杨春洗：《罪刑法定原则的法典化——新刑法的一个重大发展》，载赵秉志主编：《改革开放30年刑法学研究精品集锦》，中国法制出版社2008年版，第380页。
　　⑺储槐植：《刑法契约化》，《中外法学》2009年第6期，第807页。
　　⑻分别参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版；张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第136—139页；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版；劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版2008年版，第170—178页。
　　⑼《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1991年版，第20页。
　　⑽高铭暄、赵秉志编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第367—368页。
　　⑾黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第229页。
　　⑿《邓小平文选》，人民出版社1983年版，第217—218页。
　　⒀梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第44页。
　　⒁刘仁文：《宽严相济刑事政策研究》，《当代法学》2008年第1期，第24页。
　　⒂甘雨沛：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第74页。
　　⒃同前引⒀，梁根林书，第12页。
　　⒄《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第379页。
　　⒅《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第416页。
　　⒆参见前引⒅，马克思恩格斯书，第515页。
　　⒇《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第428页。
　　(21)薛双喜：《苏俄刑法学关于社会危害性的论争》，《中国刑事法杂志》2010年第3期，第107页。
　　(22)储槐植、张永红：《善待社会危害性观念》，《法学研究》2002年第3期，第94页。
　　(23)陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期，第6页。
　　(24)前引(22)，储槐植、张永红文，第94页。
　　(25)黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，45页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第48页。
　　(26)储槐植：《议论刑法现代化》，《中外法学》2000年第5期，第504—595页。
　　(27)赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社2008年版，第308—309页。
　　(28)参见前引(23)，陈兴良文，第12页。
　　(29)王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位》，《政法论坛》2007年第4期，第157页。
　　(30)前引(25)，黎宏书，第46页。
　　(31)前引(25)，高铭暄、马克昌书，第49页。
　　(32)前引⒇，毛泽东书，第459页。
　　(33)高铭暄：《中国死刑的立法控制》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版；赵秉志、[加]威廉·夏巴斯主编：《死刑立法改革专题研究》，中国法制出版社2009版；赵秉志、肖中华：《死刑的立法控制》，《中国法学》1998年第1期；赵秉志：《穿越迷雾：死刑问题新观察》，中国法制出版社2009年版；钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版；陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；张绍谦：《死刑问题思考》，《华东政法大学学报》2009年第2期。
　　(34)陈兴良：《刀光截秋光：储槐植教授学术印象》，载北京大学法学院刑事法学科群编：《刑法体系与刑事政策》，北京大学出版社2013年版，第23页。
　　(35)储槐植：《死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条》，《中外法学》2012年第5期，第1014页。
　　(36)[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第23页。
　　(37)高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法学研究60年》，中国人民公安大学出版社2009版，第863—864页。
　　(38)[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第13页。
　　(39)高格：《刑法思想与刑法修改完善》，《国家检察官学院学报》1994年第6期，第5页。
　　(40)吴爱英：《坚持和完善中国特色社区矫正制度》，《求是》2012年第17期，第32—34页。

【作者简介】徐岱，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士
【文章来源】《当代法学》 第2013-2期