“成功9”轮货损纠纷案

    原告：黑龙江省农粮经济贸易有限责任公司

    被告：德利高帕特有限公司（DELIGO PTE LTD.）

    「案情简介」

    一、具体案情

    原告（没有进出口经营权）与中谷粮油集团公司（以下简称“中谷公司”）签订代理进口协议，委托中谷公司代理进口950吨棕榈油，中谷公司负责对外签订合同、开具信用证、对外结算、办理进口许可证并出具报关、报验手续，通知装船日期和到港日期，协助原告处理对外事宜。中谷公司与丰泰集团公司签订货物买卖合同，以CRF价每吨387美元购买了950吨棕榈油。2000年1月21日，丰泰集团公司将货物托运被告所属"成功9"轮，从马来西亚的帕西古当港运至中国黄埔港。被告签发了一套3份正本提单。提单载明，托运人丰泰集团公司，收货人凭指示，通知方为中谷公司， 991.278吨散装精炼棕榈油载于该轮的1号舱和4号舱。1月29日至31日，"成功9"轮在明多罗海峡和吕宋海峡附近，遇到8-9级的大风，大浪，船舶受损。2月4日，"成功9"轮抵达黄埔港。检验检疫局的检验人员上船检验，初步发现4号舱右舱混有海水，检验人员对该舱进行了封舱。广州外代与"成功9"轮船长共同签署的《卸货期间事实证明》称，2月4日1125，进口联检后，检验检疫局检验师发现196吨货物受到海水的污染。因原告与被告就货损发生争议，2月13日1710时，才开始驳卸货物，2月15日1225时卸货完毕。整个转运过程是在检验人员的监督下进行的。检验检疫局为此出具的卸货检验报告、货物重量检验证明、卫生证书称：卸货前，检验检疫局检查发现"成功9"轮4S舱货物被海水污染。1P、1S、4P舱的货物是通过"省饮油驳1号"船转卸到粤丰讯油品运输有限公司的储油仓里；4S舱货物被转移到7辆油罐车里。根据油品的温度、密度等，在货物装入和卸下"省饮油1号"时进行检验，测量出货物的1P、1S、4P的重量为792.621吨；4S舱7个油罐车的受损货物（包括清理驳船的油）经地磅称得182.153吨；从"成功9"轮卸下的货物共974.774吨，检验日期2000年2月4日至17日，检验地点为粤丰讯油品运输有限公司。并称，4S舱内182.153吨渗入海水8.707吨，不符合中华人民共和国食品卫生及品质要求，需重精炼后才可供人食用。同年1月31日中谷公司以提单的复印件和中国农业银行的提货保函，向广州外代换领了提货单，办理了提货手续，后又提取了货物。

    另查明：原告于2000年1月23日、2月26日与广东省粮油贸易公司签订的购销合同及其的补充协议。合同约定原告将进口的950吨马来西亚产的食用精炼棕榈油卖给广东省粮油贸易公司，价格为油罐边汽车板交货6，100元/吨，交货日期为2000年1月28日，每逾期1天交付，原告应向广东省粮油贸易公司赔付按合同价格计算的货物总值1％的款项。补充协议记载，原告交付182.153吨受海水污染的棕榈油3，000元/吨为546，459元，792.621吨棕榈油6，100元/吨为4，834，988.10元，因迟延交付货物，原告应付广东省粮油贸易公司违约金1，101，050元。原告据此主张因货物短少的经济损失数额16.504吨乘以6，100元/吨为100，674.4元；货物损坏的损失182.153吨乘以（6，100元/吨－3，000元/吨）为564，674.30元；因货物迟延交付的违约金损失950吨乘以6，100元/吨乘以1%乘以11为637，450元。因货损原告支出的污油分装、分卸产生的额外费用为38，172.10、差旅费等必要费用为43，669元。

    原告以中谷公司用于提货的提单复印件向广州海事法院起诉承运人。庭审中，原告依据提单主张适用美国法律，被告主张适用我国法律解决本案纠纷。

    二、双方争议的主要焦点

    （一）原告的诉讼请求原告认为，中谷公司是原告的代理人，原告是提单持有人，有权要求被告赔偿。请求法院判令被告赔偿原告：货差经济损失、因迟延交货而付给下家的违约金损失、处理货物的必要费用及利息损失等共计144441.39元。

    （二）被告的答辩意见被告答辩认为，中谷公司是本案提单的持有人和收货人，没有证据表明原告是提单持有人，原告无权依据提单起诉被告。提单没有约定交付的时间，本案货物没有迟延交付。原告所称的经济损失没有事实和法律依据，原告以检验检疫局的报告主张货物损失，但检验是货物被驳卸至仓库进行的，超出了承运人的责任期间，且受损货物的价值只能依据CIF价计算。请求驳回原告的诉讼请求。

    「律师代理词」

    一、原告律师的代理词

    原告诉讼代理人广东博诚律师事务所陈豪杰律师认为：原告据于提出诉讼的提单背面有中谷公司的签章，因提单是指示提单，该签章应视为中谷公司的背书转让所作的签章。因此，原告通过中谷公司的转让行为，合法取得提单，是本案提单的合法持有人，可以依据提单起诉。退一步讲，即使中谷公司是本案提单的合法持有人，但其是原告的外贸代理人，依据《对外贸易法》和《合同法》中关于隐名代理的规定，其也有权起诉承运人，更何况本案的损失主要是货物所有人的损失，外贸代理人实际没有损失，由原告即本案货物所有权人索赔才合理。

    二、被告律师的代理词

    被告诉讼代理人广东敬海律师事务所陈向勇、袁晖律师认为：《合同法》中的隐名代理不适用于提单关系，否则就否定了提单的"物权凭证"、"文义性"等特点。且本案的代理进口协议并不包括签订运输合同，货物是CFR价格条件，是托运人与承运人签订的运输合同，中谷公司通过贸易渠道取得提单，向承运人提货，是依据提单功能行事，并非依据运输合同。承运人无从关注提单背后的隐名代理人，若隐名代理不成立，承运人将承担巨大的商业风险，造成航运秩序的混乱。因此，原告没有诉权。

    「一审法院判词」

    审理本案的合议庭，广州海事法院陈斌法官、李云朝法官、宋伟莉法官一致认为：本案是一宗国际海上货物运输合同货损纠纷。原告主张适用美国法律，而被告主张适用我国法律，双方没有就本案的法律适用达成一致意见。原告依据提单选择适用美国法的主张不能成立。原告住所地在国内，卸货和交货地也是在国内，因此，本案合同的最密切联系地在国内，依据《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，应适用中华人民共和国法律解决本案实体争议。

    《中华人民共和国海商法》第七十八条规定，承运人同收货人、提单持有人的权利、义务关系，依据提单的规定确定。原告依据提单以合同为诉因起诉承运人，应证明其是合法的提单持有人，认定提单持有人应依据提单实际占有情况及是否通过正当程序合乎情理地取得提单。本案提单是指示提单，《中华人民共和国海商法》第七十九条规定，指示提单经过背书转让。已凭借提取货物的提单背面有中谷公司的签章，原告主张经中谷公司背书其已合法持有提单，但据原告与被告双方确认中谷公司凭保函提取货物的事实，结合我国航运界提货的惯常做法来看，该签章只能认定是中谷公司办理提货手续，而不是转让提单所为。本案事实表明中谷公司是提货人，也是提单的最终持有人。原告没有举证证明中谷公司通过正当程序转让了提单，使其成为提单持有人。原告以其与中谷公司签订代理进口协议、报关单等证据主张其与中谷公司是委托代理关系，中谷公司代理其进口本案货物、提取货物，原告才是货物的真正所有人，有权要求被告赔偿。但提单关系不能混同于外贸代理关系，提单关系也不同于一般的合同关系，提单具有文义性等特点，因此，即使存在代理提货关系，除非在提单上有明确记载，并有相应的证据佐证，否则不能据此抗辩承运人。因此，原告主张其是提单持有人，要求被告赔偿提单项下货物损失的举证不足，对其诉讼请求依法不予支持。

    依照《中华人民共和国海商法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，广州海事法院判决驳回原告的诉讼请求。

    「专家评析」

    原告以提单持有人的名义诉被告，被告抗辩认为中谷公司是提单持有人，原告不是适格诉讼主体。因此，原告是否享有诉权是本案要解决的首要问题。该问题可以分解为两个方面：（一）原告是否为提单持有人；（二）外贸代理条件下，受托人提取货物并交回提单后，委托人能否就货损以提单诉承运人。

    一、原告是否为提单持有人提单是海上货物运输合同的证明，最初只有托运人是合同的一方，可以诉承运人，后来，提单持有人被海商法历史悠久的英国在修改其提单法时赋予了诉权。之后，提单持有人也可以直接以提单诉承运人了。我国《海商法》第78条规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。因此，收货人和提单持有人均有权依据提单起诉承运人，主张提单项下的权利。《海商法》参照《汉堡规则》的规定，将收货人定义为“有权提取货物的人”，但谁有权提取货物呢？《海商法》第71条规定，提单是承运人据于交付货物的保证。一般来说，承运人只能将货物交付给持有提单的人，2反过来有权提取货物的人也往往是提单持有人，因此，收货人与提单持有人在多数情况下实际是重合的。但谁是提单持有人？《海商法》采用了提单持有人的概念，却没有对提单持有人作出界定。英美国家以列举、归纳的方法来限定提单持有人。英国1992年《海上货物运输法》规定，提单持有人是指在提单上记名因而成为提单下货物收货人的占有提单的人，或者因为提单的交付而完成提单背书转让，或在记名提单下由其他方式完成提单转让，因而占有提单的人。美国1916年《联邦提单法》认为，提单持有人是指实际占有提单并有提单权利的人。3借鉴英美立法，可以将提单持有人界定为合法占有提单且享有提单权利之人。因此，认定提单持有人应从两方面考虑：一是现实地占有提单；二是合法取得提单，享有提单权利。现实地占有提单是提单权利的公示，也是一个客观事实状态，实践中的认定不会有太大问题，问题是何为合法取得提单，享有提单权利。后者恰恰是界定提单持有人的核心内容。

    合法取得提单，享有提单权利，首先要求取得提单的程序符合法律规定。取得提单的合法程序因不同种类的提单而有所不同。《海商法》第79条规定：记名提单不得转让；指示提单经过记名背书或者空白背书转让；不记名提单无需背书即可转让。可见，依据我国法律规定，交付给提单记载的收货人是合法转让了记名提单；背书加交付可合法转让指示提单；因简单交付而转让不记名提单。其次，提单的转让应有转让提单所表彰的提单权利4的意图5.仅有转让的事实行为，没有转让的意图，不能使后手成为提单持有人，享有提单权利。在我国的海运实践中，收货人往往向承运人在目的港的代理人背书提单。按照一般的海上货物运输交付货物的习惯，收货人在提取货物时，应在提单上背书签章，向船公司在卸货港的代理人交出提单后，换回提货小提单才能提到货物。这时，提单上的背书签章，是承运人交付货物，收回提单的需要，而不是提单持有人转让提单及提单所表彰的权利，因为该背书签章行为没有转让提单的意图。

    本案提单是指示提单，可以通过记名背书或者空白背书而转让。因本案货物已经提走，提单实际已经交给了承运人，原告是拿着提单的复印件来起诉的。该提单复印件的背面有托运人和中谷公司的签章，提单的背书是连续的。但如何看待中谷公司的签章是本案原、被告双方争执的焦点。原告认为，中谷公司的签章是将提单转让给原告的背书行为；被告则认为，该签章只是为了满足提货、承运人缴回提单的需要。本案事实表明，货物尚未到港，中谷公司凭提单复印件和银行保函到船方代理处办理了提货手续，提取了货物，正本提单到手后，又交回了提单换取了保函。之后，提单失效，不可能再转让。可以看出，中谷公司凭保函换取了提货单，履行了向卸货港的代理缴回提单换回保函的手续。可见，提单背面虽然有中谷公司的签章，但该签章并没有向原告转让提单权利的意图，而仅仅是中谷公司向承运人的代理提取货物、交回提单的手续，应认定中谷公司是本案提单的最终持有人，本案原告并没有通过适当的程序取得提单及其项下的权利。对此，一、二审法院的意见是一致的。

    二、外贸代理条件下，受托人提取货物并交回提单后，委托人能否就货损以提单诉承运人本案还有一个问题是，因原告没有进出口权，委托中谷公司为其外贸代理人，作为买方对外签订CFR贸易合同等。原告与中谷公司之间存在着外贸代理关系。在外贸代理的前提下，受托人付款赎单提取货物并交回提单后，委托人能否就货损以提单诉承运人。这是外贸代理制度下海上货物运输的一个普遍存在、长期困扰着实践部门的问题。对此，有两种观点：一种观点认为委托人可以凭提单诉承运人，因为我国《合同法》第403条所规定的隐名代理为委托人直接参加诉讼提供了依据。即承运人不知道受托人与委托人之间代理关系的，只要在发生纠纷时，受托人向委托人披露了承运人，受托人就可以直接向承运人行使权利（承运人也没有提出知道该委托人就不会订立合同的除外），包括诉权。而且委托人往往是货物的所有权人，是损失的实际遭受者。另一种针锋相对的观点则认为委托人不能凭提单诉承运人。理由：一是我国外贸代理制在无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业从事的民事活动时，其法律性质更类似于行纪，而不是隐名代理，在我国《合同法》规定的行纪法律关系中，委托人没有介入权。二是进一步讲，运输合同和买卖合同是相对独立的两个环节。外贸代理关系不能当然及于运输合同关系和提单关系。三是提单具有文义性等特点，《合同法》第403条不应用到提单法律关系中。本案一审采纳了第二种观点，二审采纳了第一种观点。

    （一） 我国外贸代理制下，无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业从事的民事活动的法律性质我国外贸代理制的推行始于1984年，它的产生是以我国外贸经营权的审批制度为基础的，因此，与国际上通行的民商事代理不同。 根据1991年由我国外经贸部发布的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》（以下简称暂行规定），所谓的外贸代理制度，是指我国具有对外经营权的公司、企业（代理人），接受其他公司、企业、事业单位或个人（本人）的委托，在授权范围内与外国商人（第三人）办理进出口业务之活动。我国的外贸代理可分为以下三种类型： （1） 有外贸经营权的企业之间的代理， 代理人以被代理人的名义从事民事行为； （2） 有外贸经营权的企业之间的代理， 代理人以自己的名义从事民事行为； （3） 无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业以受托人的名义从事民事行为。无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业进行进出口义务的特有代理类型，占了外贸代理的大多数。在本案中，中谷公司属于具有外贸经营权的公司法人，而原告则为无外贸经营权的法人，显然属于第三种情形。

    对于第三种情形的法律性质有不同的看法，有人认为属于行纪；有人认为属于《合同法》中的隐名代理。行纪被认为是大陆法系的概念，是间接代理的一种，与直接代理相对应，是指行为人基于与本人的委托关系， 为本人以自己名义与第三人为法律行为， 法律效果由行纪人直接承担，间接及于本人。我国《合同法》第22章规定了行纪制度。隐名代理是英美法系的概念，是与显名代理相对应的概念，是指代理人在同第三人签订合同时仅表明代理关系的存在， 不公开本人的姓名， 只是在合同中注明 “代表本人” ， “作为代理人”等的字样， 该合同被视为本人与第三人之间的合同， 由本人承担合同责任。此外，在英美法与显名代理相对应的还有未公开本人的代理，是指即代理人在签订合同的时候， 根本不披露代理关系的存在， 既不公开本人的姓名， 也不披露本人的存在， 而是以自己的名义同第三人签订合同， 则该合同被认为是代理人自己和第三人之间的合同， 由代理人直接对合同承担法律责任。1《合同法》第402条规定，"受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。"第403条规定，"受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。"可见，我国《合同法》第402条规定类似于英美法的隐名代理、第403条受托人既不表明代理关系，更不透露具体的委托人，类似于未公开本人的代理。因此，不应将《合同法》的上述规定统称为隐名代理。《合同法》402、403条所规定的代理制度与第22章规定的行纪的区别在于，行纪中的委托人与第三人不发生任何直接关系，委托人没有事后的介入权，委托人不能直接向第三人主张权利，包括损害赔偿的请求权，而前者委托人在一定条件下可以直接向第三人主张权利。《暂行规定》第15条规定了受托人（代理人）对外商承担合同义务，享有合同权利；第20条进一步规定，因外商不履行合同义务的，受托人应直接对外索赔，并没有规定委托人在发生纠纷后的介入权，而且在不具备外贸经营权的企业委托他人从事其无能力从事的行为即签订进出口合同时，该委托人也不应该享有介入权，直接行使受托人对第三人的权利，因为该权利的享有是以具有外贸经营权这一行为能力为前提的。因此，在没有外贸经营权的企业委托外贸代理企业从事外贸代理行为这一情形下，其行为的性质归为行纪更为妥当些。1在第三种情形下，即使是外贸代理人与第三人以自己的名义签订买卖合同发生纠纷的，仍应由外贸代理人以自己的名义解决纠纷，不能适用我国《合同法》第402、403条的规定，无经营权的委托人没有介入权。

    （二）外贸代理关系不能当然地及于运输合同和提单关系在外贸代理制下，进出口买卖合同、运输合同和提单持有人与承运人之间的提单关系，是3个相互独立的法律关系，外贸代理关系不能当然覆盖这3层相互独立的法律关系。进出口买卖合同与运输合同是两个相对独立的环节。外贸代理人有订立买卖合同的授权，并不当然享有订立运输合同的权利，如在委托进口货物、CIF价格术语条件，运输合同是在卖方和承运人之间成立的，买方不是运输合同的签订人，外贸代理关系与运输合同可以说没有任何联系。但在外贸代理制下，无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业进口货物时，代理权限往往包括外贸代理人以自己的名义对外签订买卖合同，付款赎单，报关提货等。据此，也有观点认为，受托人是隐名代理持有提单并提货，可以看作是提单项下的代理。笔者认为，这种观点不正确，付款赎单，报关提货还是买卖合同下的义务，仍是进口买卖合同项下代理，不能看成是提单项下的代理行为。提单是运输合同的证明，流转至非托运人的提单持有人那里时，就成为独立于原运输合同关系的提单法律关系。提单法律关系中是否存在代理关系，应根据提单自身的特点来认定。

    本案原告委托中谷公司作为其外贸代理人，中谷公司以买方的名义对外签订CFR贸易合同，贸易合同的卖方与本案的被告签订租船合同，由被告承运本案货物，被告依据租船合同签发了提单。本案不是解决外贸代理制下，买卖合同的纠纷问题，而是外贸代理制下的提单持有人与承运人的提单法律关系。本案是CFR价格条件，运输合同是作为卖方的外商签订的，受托人中谷公司并没有签订运输合同，因此，无论是作为委托人的原告，还是作为受托人的中谷公司，与运输合同均没有关系，他们间的代理关系与运输合同也没有联系。本案提单持有人流转至中谷公司后，其与承运人被告的提单法律关系间是否含有代理关系，要结合提单的特点来认定。

    （三）提单法律关系中不能适用《合同法》第403条的规定在提单上不表明代理关系，提单持有人与承运人发生纠纷后，隐藏在提单背后的委托人能否以《合同法》第403条的规定直接向承运人主张权利。笔者认为是不可以的。这是提单的文义性的特点所决定的。2提单的文义性是指提单的权利义务关系完全依据提单的记载为准，不受提单上文字意义以外的影响。我国《海商法》第78条规定，提单持有人与承运人的关系“依据提单的规定确定”，实际上是肯定了提单文义性的特点。它意味着提单独立调整承运人与提单持有人的权利义务关系，未记载在提单上或与提单记载不符的，不能约束提单当事人。提单的文义性虽然主要是为了保护善意提单持有人的，但并非对承运人毫无意义。在面对提单持有人时，承运人一般仅关注提单本身的记载也应足够，而不应加重承运人的义务，让承运人关注提单背后隐藏的事实。过分加重承运人的责任将使提单运输处于危险的境地，也使承运人无所适从。例如，一般来说承运人将货物交付给提单持有人，就应解脱了交付责任。而不应该让承运人去了解提单持有人背后是否还存在着代理关系，才确定将货物交付给谁。同样，在发生了纠纷时，也应以提单的记载为主，结合相关的事实认定承运人和提单持有人，而不应撇开了提单本身，以提单上根本没有记载的不公开本人的代理关系来认定提单关系人。如果法院不考虑提单的记载，而判定承运人赔付委托人损失后，提单持有人再来请求赔偿，又该如何处理。因此，提单的文义性特点决定了提单关系中不应适用不公开本人的代理制度，它要求无论是承运人还是提单持有人有委托关系的，应在提单上明示，且有相应的事实支持，未在提单上表明、未告知对方的委托关系不能对抗提单的相对人。

    本案提单并未记载中谷公司是原告的受托人，其所从事的行为代表原告所为。因此，只能认定中谷公司与承运人是相对应的提单关系当事人，提单项下的权利义务应由中谷公司来承担，而不是原告。原告不能以提单上未记载的，承运人不知晓的外贸代理关系对抗承运人。因此，原告无权诉被告。

    这又带来外贸代理制度下的一个特殊问题，有实际损失的委托人得不到赔付，而受托人没有支付实际损失。应当从两个方面来看待这一问题：一是受托人并非没有损失。委托人所受到的损失可以以外贸代理协议向受托人索赔，从这一意义上说，受托人的损失虽然可能还没有实际支付，但也是确定的。《暂行规定》也规定，进出口合同项下的纠纷，应由受托人对外出面索赔，委托人协助，事后两者根据代理协议解决内部关系。二是赔偿损失并不一定要以实际发生并已支付为标准。我国《合同法》所规定的期待利益损失就不是实际发生的损失，但是可以预见到的要发生的损失。

    总之，笔者认为，在外贸代理制下，进出口买卖合同与运输合同及提单法律关系是3个相互独立的法律关系，外贸代理关系主要是针对进出口买卖合同的，不能当然覆盖运输合同和提单关系，尤其是提单关系应根据提单的特点来认定其当事人，在提单法律关系中不能适用合同法第403条的规定。因此，上述第二种观点更可取。