宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（上）

　　一、 导言

　　2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” 直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉， 由此，引发了最高人民法院应当引用宪法作为审判依据的所谓“宪法司法化”的讨论， 该案被称为可以和美国的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v Madison）相媲美的“宪法司法化的第一案”。 就司法判决引发公共讨论或者辩论而言，这个案件并不是第一次。事实上，1999年底由“刘燕文诉北京大学”一案引发的公共辩论的热烈程度和影响的广泛程度差不多超过了本案。 尽管如此，本案有着其他任何案件所无法比拟的重要性，因为这个案件引用了司法判决中触及到了宪法问题。

　　尽管关于“宪法司法化”的讨论仅仅局限在话语的层面，但是，如果我们不是将话语理解语言学上的言语或者言说行为，理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践， 理解为建构社会事实的力量，或理解为一种社会实践的特殊方式，一种和“非话语实践”相对应的“话语实践”。 那么，和“刘燕文诉北京大学”相联系，这个案件的讨论不仅对于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识具有重大的意义， 而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论对于廓清宪法的政治理想以及围绕这个政治理想创设的国家机关，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的内在关联，无疑具有重大的意义。 一句话，该案引发讨论的重大理论和现实意义必须放在中国的宪政理论和宪政运动的背景下理解。

　　然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在不同话语之间的“表面共识”， 更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入了理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论没有一个清醒的认识，那么我们的讨论就无法进一步深入下去，“宪法司法化”的讨论就很难演变为一个对宪法问题和宪政问题持久的学术研究讨论，而只能成为一种凑热闹赶时髦的“泡沫话语”。因此，通过对这种话语悖论的分析，我们不仅可以探寻摆脱这种话语悖论的理论途径和方法论上的途径，从而警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且能从法律社会学的意义上明了我国宪法制度和宪政进程中面临的悖论，从而给宪法学的研究提供一些新的问题意识，为宪政改革提供一些可能的线索。

　　正是基于上述考虑，本文第二部分就专门分析宪法司法化讨论中在“宪法司法化”这个概念的“表面共识”下形成的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院在援引宪法审理具体案件的问题，还是国家政治权力之间制约平衡的问题；究竟是法院依照宪法原则或者一般的道德原则来审理具体案件的司法判断问题，还是由独立的司法权通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。这两个不同的问题对于宪政具有完全不同的意义。如果不清除这种表面共识，在这个涉及宪政的核心问题上，宪法司法化的讨论有可能将一个宪政问题转化为一个司法判断的问题，从而降低了进一步深入讨论问题的可能性。本文的第三本分主要分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的论证策略，整个讨论大都关注一些宏大话语或者抽象的宪法理念，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的宪法缺场了。“宪法缺场”表明这次“认真对待宪法”的讨论意味着大家仅仅认真对待“宪法理论”还没有认真对待“宪法文本”，把宪法当作抽象的理念，而不是具体的法律。忽略宪法文本而空谈宪政恰恰有可能走入宪政的误区。本文的第四部分从法律社会学的角度分析了上述话语悖论的根源，即国家转型过程中所面临的种种宪政悖论。在最后的结论中，本文指出如何从国家转型的意义上理解上述悖论。

　　二、“违宪审查”还是“司法判断”

　　“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出， 正是在齐玉苓案所引发讨论中，这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家所广泛使用。如果我们除去在公共话语中赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟是什么？究竟是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。 这两个不同的概念所指会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差别的。

　　一、 “违宪审查”：国家权力分配的宪政学说

　　在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案， 那么，我们首先就要搞清楚“马伯里诉麦迪逊”案中所涉及的“司法审查”究竟意味着什么。众所周知，马歇尔在1804年的“马伯里诉麦迪逊”案中确立的原则可以用依据经常被引用的话来概括：“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么” .这意味着由司法机关来确定宪法到底是什么。由此，最高法院对宪法的解释就具有了宪法的效力，最高法院由此可以依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），这样的司法审查其实也就是“违宪审查”。

　　尽管我们可以从历史的或者政治的角度来理解这个案件， 不过，正如汉密尔顿所言：“司法部门即无强制、又无意志，而只有判断。” 然而，人们在理解这个案件的时候，仅仅记住了司法审查的教条，而忘了马歇尔手是如何运用司法判决来证明司法审查的合理性，是如何做出这个合理的“判断”的。以至于我们仅仅关心某些制度，而忘了为什么要设立这种制度，这种制度的政治哲学基础是什么。因此，我们有必要分析一下马歇尔在该案判决中常常被我们所忽略的法律推理。

　　在该案中，马歇尔所要解决的一个核心问题是：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律？” 为了解决这个问题，马歇尔首先从美国宪政的基本原则开始论述，重申了《独立宣言》中所公布的人民为了保护自己的基本人权而建立政府的原则：“人们享有一种原初权利来为他们未来的政府确定他们认为最有利于其自身幸福的原则，正是基于这些原则，整个美国的国家结构才得以确立。……如此确立起来的原则是基础性的。这些原则由以产生的权威是至高无上的，…… 这些原则被设定为永恒不变的。这些原初的、至高无上的意志组织起政府，并授予不同部门各自的权力。它可能到此为止，也可能进一步确立起各部门不得逾越的某些限制。”

　　在这个宪政原则的基础上，马歇尔尤其强调美国成文宪法的重要意义，因为成文宪法意味着立法机关的权力是严格受到宪法控制的，由此重申了美国宪法的第二个原则，即有限政府的原则：“立法机关的权力被界定并受到限制；而且，由于是成文宪法，这些限制是不应该被弄错或被遗忘的。如果这些限制随时可能被它们所要限制的人超越，那么对权力加以限制的目的是什么呢？对这些限制予以明文规定的目的又是什么呢？如果这些限制无法控制他们想要加以限制的人，如果被禁止的行为和被允许的行为对政府来说，都必须承担同样的责任，那么，有限政府与无限政府之间的就没有什么区别了。”

　　如果说美国的宪政原则是一个有限政府，那么，“由此推出一个显而易见、毋庸置疑的结论：要么，宪法制约着任何与其相抵触的立法行为；要么，立法机关可以通过普通法案来修改宪法。在这两种选择中，没有中间道路可走。宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法案修改；要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。如果前种方式是正确的，那么与宪法相违背的立法法案就不是法律；如果后种方式是正确的，那么成文宪法以人民的名义限制这种本质上无法限制的权力则只能成为一种荒谬的企图。”由此，马歇尔得出了美国宪政的第三个原则：“与宪法相抵触的立法法案都是无效的。每一个成文宪法都坚持这种理论，同时在法院看来，它也是我们社会的基础原则之一。”

　　正是在阐述了上述三条宪政原则之后，马歇尔才考虑“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢？或者换句话说，尽管它不是法律，是否能形成一个把它当作法律来适用的规则呢？”在这个时候，马歇尔才从普通法的原则出发，认为“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么。那些将规则适用于具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。……如果法院尊重宪法，认为宪法高于立法机关制定的其他普通法律，则应适用宪法而不是普通法案来解决这两者都可以适用的案件。”

　　由此可见，司法审查不是简单的司法机关解释宪法的法理学问题，而是决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政原则或者国家权力的宪政结构的根本问题。违宪审查的理论基础在于成文宪法所确立的有限政府的原则和为了保护公民权力才建立政府的社会契约原则。马歇尔的思想就是联邦党人的思想，就是主张“所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。……每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志向违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应该根据非根本法裁决。” 因此，所谓司法审查其实是分权制约平衡机制中的一个环节，由此才产生司法审查反民主的“反多数难题”（countermajoritarian problem），即非民选的少数法官凭什么否决代表多数的国会所通过的法律无效？ 总的说来，司法审查作为一种违宪审查不是一个简单法理学说，而是一个政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

　　二、司法判断：援引法律的法理学

　　尽管司法审查涉及到了宪政的基本结构和基本原则，但是，就司法过程中使用的具体法律技术而言，其实和普通的法律适用技术一样，涉及到一个“司法判断”（judicial judgment）问题。司法判决在法理学中是一个重要的但却经常被我们忽略的一个概念。为了说明这个概念的深刻意含，我们要必要重温柯克那段经常被人们所引用的名言。在柯克主张国王詹姆斯意是不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理的时候，柯克指出：“的确，上天赋予陛下非凡的天才和超群的禀赋，但是，陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是有自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”

　　在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason），另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件的判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是一个在后天的特殊实践中获得的如何在具体的案件中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，在司法过程中，一个案件是不是合乎法律依赖法官对案件的事实和法律规则和原则的理解来做出最终的判断。法律解释过程并不是一个简单的三段论式的法律推理过程，不是一个类似于科学真理的发现过程，而是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要德性。 当一个案件没有明确的法律规则怎么办？当一个合法的判决可能与普遍的道德或者社会观念发生重大分歧怎么办？这些问题都涉及到了司法判断的问题。因此，司法判断就意味着在司法过程中的法律推理必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。

　　在司法判断过程中，在一个具体案件中一个法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。一般说来，法律渊源包括有国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德或者伦理原则等等。 这里的关键在于：法院能不能使用立法机关制定的严格意义上的实定法（positive law）之外的其它道德的、宗教的或者政治的一般性原则？这个问题其实是“判例法”的问题，即法官可以不可能在没有实定法具体规定的情况下，根据一般的原则或者情理来发现法律或者创设法律的问题，或者说用一般的原则与情理来驯化法律的问题。

　　一般说来，在古典的社会形态中，无论是古代中国法、还是西方历史上的罗马法、教会法和普通法，法官都可以适用实定法之外的道德或者政治原则，这不仅是西方悠久的自然法传统，而且也是中国自古以来“以礼入法”的传统。正因为如此，普通法传统的国家，法院可是引用自然法原则或者宪法进行司法判断，宪法依然是法官在司法判断中可供选择的法律渊源。但是，这种司法判断的传统本身不能构成司法审查，它也没有任何涉及政治权力制约平衡的宪政意含，在这方面，英国就是一个典型的例子。中国古代的法官尽管可以依据天理和人情这些一般的道德原则审理案件，在今天的司法实践法官也可以根据一般的原则或情理做出司法判断， 但是，并不意味着法官可以根据这些一般原理或者情理宣布成文法无效。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。

　　如果说判例法传统的国家法院在司法判断过程中可以适用实定法以外的原则，那么，对于成文法传统的国家来说，法院一般情况下并不鼓励适用实定法以外的原则，在严格的法律实证主义的主张中，法院只能严格适用法律。由此带来一个法理学问题：“宪法是不是立法机关制定的法律？”如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。

　　三、宪法司法化：宪法也是“法律”

　　如果我们在概念框架上区分了“司法审查”与“司法判断”，那么，我们就可以以这两个概念框架作为话语分析的参照系，来分析学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指由法院根据宪法宣布立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效呢，还是指法官仅仅在法律没有具体规定的情况下根据宪法的一般原则来审理案件呢？也就是说，我们所说的“宪法司法化”究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系， 在由这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。因此，我们首先来分析法官的话语。

　　1、 宪法司法化作为援引宪法的司法判断

　　在齐玉苓案件引起广泛的争议的时候，与这个司法解释有关联的黄松有法官就这个案件发表了自己的看法。他明确提出了这个案件所引发的问题：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？” 这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。” 正是从这个角度出发，黄松有法官认为“宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境：一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各种法律法规的‘母法’；另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践中被长期‘虚置’，没有产生实际的法律效力。” 就其原因就在于“宪法在我国司法实践中一直没有正式作为法院裁判文书的法律依据而被直接引用。”实现宪法司法化就可以“我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”如果说黄松有法官的主张是从我们宪法的现状、依法治国下保护公民权利的迫切性等等这些一般的理论问题出发来阐述这种宪法司法化的合理性和必要性，那么，宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。 这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。

　　从法院在司法判决中可否引用宪法作为法律依据的司法判决角度来理解“宪法司法化”不仅是这个概念在字面的上基本含义，而且也是围绕这个话题的讨论中形成的基本共识，不仅是新闻媒体中传统的大众的一般理解， 而且也是一些法学家们的专业化理解。和其他的学者一样，曾经首次提出宪法司法化的王磊教授就坚持这种主张。在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法，其次才是根本法，否则，我们如果只是体宪法是根本法，而忘记了宪法的基本属性是法，其结果只能是将宪法束之高阁，是我们感觉不到宪法的存在。” 因此，实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。

　　2、宪法司法化作为一种违宪审查

　　就在宪法司法化受到广泛支持的时候，这个概念也受到了质疑。这种质疑除了从宪法和成文法的角度来质疑这个案件的合理性之外，更主要的从司法审查的角度来看指出了不同的看法。比如乔新生教授就提出质疑：“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？” 在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查立法机关制定的法律的是否违宪的违宪审查问题。而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法进行司法解释问题，尽管对他认为这种解释本身存在着将宪法权利和民事权利割裂开来的问题。这种对宪法司法化的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

　　正是从司法审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。 但是，从这个案件出发可以思考如何建立中国的违宪审查制度问题。 对于这种宪法司法化引发的关于违宪审查的思考，就是在将宪法司法化首先理解为援引法进行司法判断的学者或法官也都已经意识到了。尽管黄松有法官主张宪法司法化仅仅是援引宪法的司法判断，但是他在一句不经意的话中指出：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。” 从逻辑上看，这显然自相矛盾。但是，正是在这种矛盾的地方，我们可以看到所谓的宪法司法化其实已经隐含了解决法律与宪法相抵触的违宪审查问题。因为从作为司法判断的宪法司法化到违宪审查仿佛只有一步之遥。因此，连提出宪法司法化概念的王磊教授也指出：“如果宪法能被法官适用，那么很多侵犯公民基本权利的行为就有了保护和处罚的依据；另外也是很重要的一点，如果确定了法院的司法审查权，一个违宪的法规，就可以通过法院的审查来废止，法院可以宣布它无效而不适用。” 在这个意义上，所谓的宪法司法化不仅被看作是一种援引宪法的司法判断，而且是一种违宪审查权。

　　3、话语共识：表面的与实质的

　　从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到尽管从齐玉苓案出发讨论者们将眼光集中在“宪法司法化”的问题上，但围绕“宪法司法化”的话语，他们从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。如果按照我所提供“司法判断”与“违宪审查”这两个分析性的概念框架作为参照系，我们可以发现在宪法司法化的话语中，人们使用不同的一对术语来理解这两个概念，我将这些明确区分的概念列入下表：

　　从这个列表来看，人们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，其实内容的所指有着根本的区别，这种明确的区分有助于人们在讨论中形成共识。但是，在大多数的讨论中，由于这种概念的岐异，尤其是人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，尤其是在媒体的公共话语中，并没有严格地区分这种不同的内容所指，导致人们在宪法司法化的讨论中，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而概念的混战之中。因此，宪法司法化话语中形成的共识有时仅仅是概念上的表面共识，而有时分歧也仅仅是概念上的表面分歧。这使得无论在赞成宪法司法化还是反对宪法司法化往往并没有形成有效的对话，尤其是不同立场之间并没有进行严格意义上的对话和交锋，往往是每个人在自己的概念框架中自言自语。

　　尽管如此，如果说真正理想的科学语言是不可能的，如果说语言的目的不是概念的科学界定，而是在具体语境下的使用， 那么正是在这种使用中，正是在这种概念的歧义中，我们可以看到围绕宪法司法化的话语中形成的实质性共识。当然，这种实质性的共识不是存在于“概念”上的共识，而是存在于概念所指称的具体内容的共识，就像“dog”与“狗”是两个不同的“概念”，但在使用中指称的差不多是同一个东西。尽管存在着宪法司法化的概念分歧，但至少人们对三个基本的内容形成了共识：

　　第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，但是，作为一种符号象征意义上，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

　　第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

　　第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

　　如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。 尽管人们对具体的宪法条文可能不很清楚，但是差不多人人都知道宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。这些话是任何关于宪法宣传中都要使用的基本表述。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。 而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须一种可见的方式在社会生活中来展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。 因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

　　三、“宪法缺场”的话语悖论

　　既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题，那就是我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，所谓“认真对待宪法”这种实质性的共识其实也是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的对待方式，一种就是把宪法看作是需要解释的法律规则加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所得到的效果也是不同的。为此，我们首先在分析框架上廓清“法律政策学”和“法律解释学”以及这些对待法律的不同路径对于宪法的不同意义，然后我们再来分析宪法司法化话语中的论述策略。

　　一、“法律政策学”与“法律解释学”

　　首先需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”不是一个狭义上的将法律作为社会政策的学说主张， 而是一种广义上的法律主张。这种主张将法律看作是社会系统的一种，看作是与政治、经济和社会文化密切关联并相互作用的社会规范，看作是受其它要素影响并服务于其它要素的工具，因此，法律政策学就是一种法律工具论。从这个意义上，我们通常所说的自然法学派、政治哲学中的法律实证主义、 历史法学派和法律与社会研究都可以属于我所说的广义的“法律政策学”或“法律工具论”。与此相比较，所谓法律解释学既不是一种解释法律的具体法律技术，也不是关于法律解释的学说， 而是对待法律的一种方法和态度，这种态度将法律看作是一种自足的法律规则体系，它并不关心法律与其他社会要素的关系，而是关注这种法律规则体系本身。任何法律之外的其它要素只有“翻译”为法律规则才是可以理解的，任何其它社会制度乃至国家都是由法律所建构起来的存在。 在这个意义上，法理学中的法律实证主义传统、注释法学的传统和概念分析法学的传统都属于这种广义的“法律解释学”的范畴。

　　尽管将如此众多复杂且相互矛盾的学说纳入到如此简单的两个概念中可能包含着巨大的危险，但是，我关心的不是这些学说的具体主张，而是关注它们对待法律的方法，以及与这种方法相一致的共同的立场和态度。

　　一般说来，法律政策学都采用了“法律的在外视角”， 也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是“法律与……”，这种视角或者方法不仅看到的是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律既是一种反映性力量，又是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

　　相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律不需要了解法律来以存在的社会经济状况或者文化意识形态，而只需要关于科学的研究方法，这种研究方法就是发现法律真意的法律解释技术，这种科学方法的在于解释法律规则的意含，至于这种意含服务于什么样的目的，这不是法律解释学所要关注的对象，而是法律政策学关心的对象。因此，法律解释学尽管也服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内部的解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是法律规则的小心翼翼的解释和法律推理。

　　如果我们将两种不同的法律主张或法学方法放在社会转型的背景之下，就会看出这两种主张的之间的巨大差别。一般说来，当社会的发展与既有的法律发生紧张甚至矛盾的时候，法律政策学就会主张革命或者变法的立场，从法律的外部来寻找变法的力量和合法性，因此，法律政策学是一个法律批判和法律变革的重要力量。相反，法律解释学则希望维护法律本身的权威性和稳定性，希望通过法律内部的解释来开辟新的可能性。因此，法律解释学是建立法律权威和法律秩序的重要力量。

　　北京大学法学院·强世功