宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（中）

　　二、宪法是“工具”还是“教义”？

　　如果我们分别从法律政策学和法律解释学的角度来看来宪法的话，那么就会发现这两种不同的法律主张或者法学方法对于确立宪法的权威而言具有完全不同的意义。

　　从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。

　　但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，而是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的， 任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。 在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志就体现在《圣经》中，真主的意志就体现在《古兰经》中，人民意志就是体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

　　在一个转型社会中，这两种不同的对待宪法的态度就体现在要不要认真对待“宪法文本”的问题。如果认真对待宪法文本，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定在修改宪法来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则就是坚持推动社会发展的政治理想或者人民意志的至上性，或采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。这两种不同的态度所导致的社会效果完全不同的。这种坚持变法立场的法律政策学不可能确立宪法的真正权威，也无法确立稳定的宪政秩序，近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，近代中国的宪政运动也说明了这一点；相反，采取法律解释学的立场将宪法看作是神圣的教义，由此将社会的变迁都纳入到宪法的框架中，从而捍卫了宪法的神圣地位。美国用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁，就是依赖这种法律解释学不断确立的宪法的神圣地位。

　　三、宪法司法化的话语悖论

　　如果我们从法律政策学和法律解释学这两种不同的法律主张和法学方法来分析宪法司法化的话语，就会发现关于宪法司法化的分歧不仅对于宪法司法化这个概念本身的不同意含，而且在于宪法司法化的主张与宪法文本之间的不同关系。也就是说，无论在何种意义上坚持还是反对宪法司法化，这种主张的依据是什么？是宪法文本依据还是社会政策依据？如果说要“认真对待宪法”的话，那么这里所谓的“宪法”是“宪法理念”，还是“宪法文本”-《中华人民共和国宪法》（1982年）。

　　1、 宪法司法化的政策依据

　　主张法院在司法审判中应当引用宪法作为司法判断依据的话语中，这种主张的合理性往往诉诸改革话语或者意识形态的话语，这种话语的政策导向为坚持宪法司法化提供了正当性。黄松有法官论述宪法司法化的正当性就集中体现了法律政策学的这种宏大话语策略，他认为：

　　随着社会的进步和时代的发展，宪法的权威日益受到人们的尊重。江 泽 民同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出：“我们要采取更加有力的措施，加强宪法实施的有效保障，包括健全宪法实施的具体制度，开展对宪法实施的经常性检查监督，及时地纠正违反宪法的现象，切实把宪法的各项规定落到实处。”落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序。江泽民同志在今年“七一”讲话中完整系统地阐述了“三个代表”的重要思想，对人民法院的审判工作具有重大的指导意义。肖扬院长近日在全国高级法院院长座谈会上指出：“维护最广大人民的根本利益是人民法院工作的出发点和归宿；依法保障和促进先进生产力的发展是人民法院的根本任务；弘扬先进文化，促进社会主义精神文明建设是人民法院的基本职责。”“三个代表”的重要思想对人民法院的审判工作提出了更高的要求，也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机。解决我国宪法实施问题的一个重要内容就是实行宪法的司法化。宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求，是江泽民同志“三个代表”重要思想在法院审判工作中的重要体现。我们一定要以宽广的胸怀、开阔的视野，立足中国的国情，顺应法治发展的潮流，与时俱进，勇于创新，打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。

　　在这段话中，黄松有法官采取了法律政策学的话语策略，把它作为坚持司法判断意义上的宪法司法化主张的主要论证策略。这种政策性宏大话语包括两个方面：

　　首先，是党和国家领导人的讲话中所体现出的党的和国家的政策。比如江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的指示，江泽民同志的“三个代表”的思想，最高法院院长的讲话。这些政策合法性又与马克思主义的法律意识形态保持了一致。只有在这种政策的基础上，宪法才能实现司法化。

　　其次，是适应社会发展的变法话语。宪法要符合“社会的进步和时代的发展”，人们对待宪法的观念也已经随之发展，以“顺应法治发展的潮流，与时俱进”。在宪法应当这种社会发展的理论背景上，对宪法进行创新和改革，“打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”当然，这种使用社会发展的变法话语也是因为党和国家的改革政策才获得了合法性话语地位。因此，这两种话语都是将宪法作为一个体现党和国家的社会政策的工具，只有这些社会政策上的依据，那么打破旧的宪法观念，树立新的宪法意识，就成为与宪法适应社会发展和理论依据。

　　这种法律政策学的话语策略不仅为司法判决意义上的宪法司法化提供了理论依据，而且也为违宪审查意义上的宪法司法化也提供了理论依据，正是这种法律政策学使得法学家们提出建立中国的违宪审查制度，这种建议又和修宪的变法思想紧密联系在一起。

　　在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说随着时代进步而落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本。如果以宪法文本为依据的话，那么由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法的司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

　　2、 宪法上的难题？

　　这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。” 他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。

　　尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。 相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。” 除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”

　　3、 宪法的缺场

　　无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注的是社会发展的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。

　　对于宪法司法化的主张者来说，我们有必要从宪法解释学的角度来追问：当宪法司法化推动者主张实施宪法的时候，怎么实施宪法中规定的全国人大常委会“解释宪法”的职权？ 在宪法所赋予的人民法院的职权中，是不是包括了人民法院的宪法解释权？是不是在没有法律和行政法规的情况下，法院都可以援引宪法来保护公民的宪法权利？比如说，当边远落后地区的乡政府没有建立小学的时候，当事人是不是可以依据宪法和义务教育法来起诉乡政府剥夺了宪法中规定的公民受教育权，法院是不是可以根据宪法和义务教育法要求乡政府建立一所小学呢？如果这样的话，法院是不是侵犯了宪法规定的乡政府“管理本行政区域内的行政工作” 的职权呢？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？

　　对于宪法司法化的反对者来说，我们也有必要从宪法解释学的角度来追问：宪法规定人大常委会“解释宪法”的含义是什么？这是不是意味着宪法中就已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定的人民法院“行使审判权” 的具体含义是什么？这种宪法上规定的“审判权”是不是隐含了其它的为了实现这种权力所必须的“隐含权力”， 比如说“解释法律”权力？人民法院组织法中规定最高人民法院具有“解释法律”的权力，这里的“法律”是不是包含了“宪法”？《宪法》序言中明确指出：“本宪法以法律的形式……”是不是承认了宪法就是一种“法律”？人民法院的权力是宪法明确规定的，还是全国人民大会赋予的？如果说我国的政治结构是全国人民代表大会至上的话，那么是不是意味着全国人民代表大会可以剥夺人民法院的司法审判权呢？宪法中以明确列举的方式规定人民代表大会的职权是不是意味着对其权力加以严格而明确的限制呢？

　　正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点，从而被戴上了违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下了扣政治帽子的嫌疑。然而，法律解释学方法的缺失，其问题不仅仅是围绕宪法司法化的法律主张的薄弱，毕竟这些主张的宣传意义大于法律上的实际意义。但是，这种法律解释学方法的缺失，意味着我们说所的“从法律角度认真对待宪法”主张陷入到了话语悖论中。

　　尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中，而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。一方面要在法律层面上认真对待宪法，而另一方面恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，一方面要将宪法从政治纲领的地位上将下来，另一方面又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

　　四、 国家转型的宪政悖论

　　既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律，那么为什么在这种讨论中，真正的宪法缺场了呢？为什么法学家甚至是宪法学家都不关心具体的宪法文本呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而恰恰反映了支撑这些话语国家权力结构处在转型之中，正是在国家转型的背景中，我们不仅可以理解宪法司法化的话语悖论，而且可以看到未来宪政所面临的复杂而艰巨的任务。

　　1、最高权力机关的悖论

　　在我们的宪法中，全国人民代表大会及其常务委员会是国家的“最高权力机关” ，当然，这个最高权力机关并不意味着“拥有除了把男人变成女人或女人变成男人之外的一切权力”，因为全国人民代表大会及其常务委员会的权力是由宪法所明文限定的，其它国家机关的设置和职权范围也是由宪法所赋予的，而不是由全国人民代表大会所赋予的。因此，我国的人民代表大会制度并不是英国的议会至上体制。尽管如此，宪法依然给全国人民代表大会以及常委会赋予了广泛的职权，其中包括立法权、国家领导人的选举权，审查、质询和监督权、修改宪法权、解释宪法权、宪法监督权等等。但是，在最高权力机关的具体运作中，宪法规定的上述权力大多数是一些纸上的权力，在实际中并没有得到有效的运用。由此，最高权力机关成了公认的“橡皮图章”。

　　在最近二十年来，全国人大及其常委会的作用发生了明显的变化，从以前所谓的“橡皮图章”变成了一个“有质地的橡皮图章”。 但这种努力并没有改变其“橡皮图章”的形象。就立法而言，尽管一个国家的最高权力就是表达人民意志的立法权，但是，全国人大及其常委会的立法工作不是自主的立法，而是围绕党的中心工作进行立法。尽管立法中采取了专家立法的方法，但是专家立法往往是“戴着脚镣跳舞”，无法突破有关机关甚至个人规定的条条框框， 由此遭到了法学家或者公共舆论的批评。 并且立法过程中也没有任何立法听政程序之类的制度以便让人民代表参与其中，人民代表仿佛是举手投票的机器。就政府监督而言，监督很大程度上留于名义，而针对法院广泛采取的“个案监督”制度由于不是监督法官收受贿赂的腐败行为，而是监督法官对具体案件的判决。这种监督不但没有制止司法腐败，而且增加了司法腐败的新的可能性，与司法独立的精神是相背离的，由此遭到了法学界的批评，并且这种制度是否符合宪法也值得怀疑。 而对政府工作的审查变成了对政府“工作报告”的审查，这种审查变成了一种人民代表们是否满意的信任投票，变成了一项民意测验工作。就宪法规定的法律审查权而言，尽管宪法明文规定全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规， 但是，全国人大常委会很少履行这项违宪审查的职权来撤销行政机关和地方政府的不符合宪法的法规，比如，对于国务院规定的限制人身自由的劳动教养，尽管受到了很大的批评，全国人大及其常委会从来没有对这种行政法规的是否违宪进行过审查。相反，全国人大常委会在立法问题上采取“绥靖政策”，任由行政机关和地方立法机关制定与基本法律、法律甚至宪法相冲突的种种法规和规章，引起令出多门、法律规章相互冲突和立法中部门保护主义和地方保护主义等弊端。

　　总之，一方面由于没有采取直接选举制度，人民代表的素质太低，人们并不认为全国人大及其常委会真正代表了人民，这从根本上影响了全国人民代表大会及其常委会在公民心目中的形象；另一方面，在一些人民群众真正关心的重大问题上，全国人大及其常委会并没有做出有力的会应； 所以，尽管宪法规定全国人大常委会有权解释宪法，但是人们并不认为全国人大及其常委会有能力理解宪法，有能力根据宪法来保护公民的基本权利，有能力依照宪法对法律、行政法规和地方性法规进行违宪审查。在这个意义上，尽管宪法中规定了全国人大常委会的解释宪法权，但是，人们认为这种权力就像其它宪法上规定的权力一样，都是一些纸上的权力，由此人们普遍将保护公民的宪法权利的希望寄托在生机勃勃的法院。

　　2、 法院：公民权利的保卫者

　　与暮气沉沉的国家最高权力机关相比，人民法院目前处于生机勃勃的活跃状态之中。尽管在国家的权力结构中，法院并不是地位显赫的机关。但是，在这二十多年来，法院不断地通过自己的努力来改变自己的形象和地位。

　　尽管公开审判林彪集团和“四人帮”集团带有一定的政治审判色彩，但是，从那时起，法院在社会生活的地位越来越重要。随着市场经济带来的整个社会的转型，传统的价值观念和权利义务关系也面临的重建和转型，在这个时期，人民法院所承担的功能绝不是简单的解决社会纠纷的司法功能，而且承担了在社会转型中重建公共价值观念和权利义务关系的责任。从“秋菊打官司”所引发的“讨个说法”开始，人们越来越习惯于将人民法院作为公共行为合法性的最终界定者。法院逐步变成公民权利的保护者。从行政诉讼法引发的“民告官”到王海所推动的消费者权利保护运动，从刘燕文案所引发“让司法的阳光照亮科学的殿堂”，到目前整个社会要求“司法介入”足球“黑哨事件”的呼声。法官在社会中的地位和形象发生了根本性的转变。法院从传统的作为国家暴力工具的“刀把子”形象，转变为社会纠纷的裁定者和权利义务关系的界定者，转变为公民权利的保护者，法院也逐步从一个国家机构变成一个相对中立和超越的法律执行机构，成为维持“社会正义”的“最后一道防线”。

　　正是为了适应保护公民权利的要求，官积极对自身进行了改革。司法改革成为法院内部、法学界和公共媒体上的一个重要话题。尽管司法改革仅仅是法院内部的改革，而且还会出现一些问题， 但是，围绕司法公正和司法效率的改革都致力于建立一个专业化的独立的司法系统。而司法专业化的努力更是将一大批法律精英吸收在司法系统中，使得法院有能力应付复杂的法律问题。在中国加入WTO的背景中，“司法审查”这个概念也名正言顺地进入了人民法院的工作范围。

　　人民法院在最近二十年中迅速改变自己形象的努力被称为“司法抢滩” 或者“司法权的扩张”， 但是，这种术语的潜在含义似乎假定人民法院超出了自己的宪法职权。的确，如果和计划经济时代相比，人民法院审理经济纠纷就已经是大大地“抢滩”或“扩张”了，如果和砸烂公检法的文革时代相比，建立法院本身就是在“抢滩”或者“扩张”了。因此，如果说存在“司法抢滩”或者“司法权的扩张”的话，那么这不过是人民法院从文革时代的党委和计划经济下的政府那里一点一点地拿回本来就应当属于法院的“司法审判权”。正是在人民法院逐步按照宪法定位自己的司法审判权的过程中，人民法院才逐步被看作公民权利的保护者。在这样的背景上，和人大及其常委会相比，无论在法律能力上，还是在实际效果上，人民都希望人民法院承担起通过司法诉讼保护公民的宪法权利，从而通过司法诉讼来激活宪法，使宪法活起来。

　　3、“人民”与“法院”

　　的确，正如在宪法司法化的讨论所表明的那样，法学家、媒体和人民法院紧密配合，从而主导了公共话语空间。法学家和法官由于同属于一个法律共同体， 而这具有天然的共同性。但是，如果从法律共同体的角度来讲，法学家和法官之间仅仅是法律知识和法律推理方面所具备的法律素质上的一致性，这种一致性仅仅意味着二者分享同样的法学思考方法，这并不意味着二者坚持同样的法律立场。但是，自从司法改革成为公共话题开始，法学家和人民法院的配合不再是简单的法律知识上的配合，而是法律立场上的配合，即二者都坚持司法独立、司法公正、司法精英化等主张。这种主张使得司法改革不再是一个简单的法学问题，而且变成了社会的公共问题。司法改革从法院内部和法学界内部逐渐扩展为一个公共的社会问题，而这种改变有赖于媒体的介入。

　　事实上，就在公民通过司法诉讼捍卫自己权利的同时，由于商业化带来的公共空间慢慢形成，媒体逐步从“党的声音”变成了“人民的喉舌”。正是为了反映民众的需要，司法诉讼成为公共媒体的重要题材，中央电视台的《今日说法》栏目以及报纸上关于司法诉讼的报道，使得司法成了重要的公共话题。而司法改革中提出的媒体监督，尽管受到了法学界的批评， 但是，司法改革由此获得了媒体的积极支持，正是透过媒体，司法活动也进入了千家万户。而同时，媒体急需法学界的支持，将专业化的司法活动简化为大众可以理解的语言，由此，一部分法学家就进入了公共媒体，通过电视上评论、报纸上的专栏，将复杂的法律逻辑变成简单通俗的语言，从而进行真正的普法宣传和公民法律教育。由此，在人民大众—媒体—法学家公共知识分子—法院之间形成了一个良性循环的纽带。司法改革不仅获得了法学家的支持，获得了公共舆论的支持，也获得了人民大众的支持。

　　当然，我们必须注意到，人民大众、媒体、法学家和法官之间互动关系决不是所谓的利益同盟，因为法官是一种相对中立的职业，法学家也不是某个利益集团的代言人，他们之间的关系实际上是一种知识上的传递过滤关系。媒体是人民大众的喉舌，媒体和法学家公共知识分子共同营造了公共空间，法学家与法官属于同一个法律共同体。正是在这种环环相扣复杂关系中，人民大众的声音到达了法院，人民大众最朴素的正义感和权利感，通过从公共话语到法律专业知识的不同知识体系的过滤，变成了司法判决中专业化的、逻辑严密的法言法语。在这个意义上，人民法院就是“人民的法律”，只不过这里的人民不是通过投票或者大众司法的方式来决定司法判决，而是通过媒体压力和法学界的过滤来影响司法的整体发展方向，人民的意见在无法通过选举的“人民代表”的声音来表达的时候，就通过商业化的公共媒体来表达，就通过公共知识分子来表达。当然，这样的合作仅仅局限在保护公民的权利方面，对于司法腐败，公共舆论和法学家知识分子依然是人民法院的批评者。因此，正是在保护公民的权利的立场上，法学家、媒体和法院在宪法司法化的问题上再一次配合，那些批评这种配合的人们显然没有看到这种配合背后的“人民大众”与“公民权利”的重要性。

　　4、法学家公共知识分子的变法心态

　　尽管法学家作为法律共同体的一分子，是以“阐释者”而不是“立法者”的形象出现的， 但法学家知识分子依然以“公共知识分子”的面目出现，依然以“立法者”的形象进行法律启蒙。这一方面是由于“法学的幼稚” 所导致的法学专业化的分工不够精细， 以至于目前还没有形成一套相对自主的法学研究方法，没有形成一个严格意义上法学界； 另一方面，由于剧烈的社会转型使得大众法律教育成为公共教育或者公民教育的重要内容，法律教育不仅承担培养专业化的法律人的任务，而且承担了普及法律知识的公民教育的职能。正因为如此，在媒体上，面对普通大众，这些法学家公共知识分子更愿意谈论普遍的宪法理念，而不愿意也不可能解释具体的宪法文本，毕竟公共媒体不是专业化的法学刊物，宪法司法化的讨论更多出现在媒体上，而缺少真正学术化的思考。

　　在90年代以法治国的口号下，法学家（当然最主要的是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色，大家不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议“应当”如何进行改革，“应当”如何进行审判，不断地为改革“鼓”与“呼”。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契正是和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。 而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论是重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。

　　这种“变法”心态使得法学家们的思考处于悖论之中，一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距， 由此导致了“制度断裂”； 但是，另一方面依然不断地主张“变法”。一方面惊呼人民对法律丧失了信仰， 希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。

　　当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪法问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智的“文人政治”， 如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出宪政建设所面临的悖论。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而不是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。

　　5、成文宪法与不成文宪法

　　正是在国家转型的背景下，我们看到宪政建设不仅要面对上述话语悖论，而且要面对制度悖论。一方面，宪政意味着依照宪法的政治，这里所谓的宪法就是指“成文宪法”，就是宪法作为一切政治活动中权力运行的唯一准则。讲“宪政”首先要讲宪法，用宪法文本来约束政治权利的运作，这意味着宪法文本必须是至高无上的。但另一方面，在宪法司法化中，我看到的恰恰是不讲宪法文本，而讲宪法理念。这种讲宪法司法化却不讲宪法解释、讲宪政却不讲宪法文本的明显悖论，除了我们上面所分析的人民代表大会及其常委会与人民法院之间的在保护公民权利方面的截然对比，除了公共媒体本身的局限性和法学家公共知识分子的法律政策学及其变法形态，还有一个更重要的原因：在国家转型中，除了成文宪法之外，还有另外的我们熟视无睹的政治权力运行的法则。

　　尽管在法律层面上，宪法是国家的根本法，是最高无上的法律。但是，在这个转型国家权力结构中，我们感受到推动着社会变革的政治力量遵循的不仅是宪法的政治法则，而且遵循另外的政治权力运行的法则。如果这种政治力量所推动的社会变革与宪法发生了冲突怎么办？从法律实证主义的立场看，无疑是宪法至上，改革必须符合宪法的要求；但是，从社会发展的角度看，宪法似乎必须为这种巨大的社会力量让路，因为这种巨大的社会改革力量获得了“现代化”话语所提供的合法性。这种合法性力量超过了宪法的合法性力量，从某种意义上，宪法的存在本身也是这种“现代化话语”的一部分，或者说宪法本身支持了这种合法性力量，由此形成了改革与宪法之间的紧张，构成了所谓的“良性违宪”的问题。 正是这种所谓的“良性违宪”导致人们无论在理论上还是在实践上，对我们的宪法文本并没有加以足够的重视。以至于对于宪法，多数法学家并没有坚持严格的法律解释学方法，而是采取了法律政策学的方法，宪法学研究中流行的是对宪法理念的研究或者应当如何建立健全宪法制度，而不是对具体宪法文本或者条款的研究。

　　当然，如果我们将宪法不是仅仅理解简单的宪法文本，而且理解为这种宪法文本所要追求的政治原则，也就是说不是仅仅理解为一种规定政治权力具体运行规则“厚宪法”，而且理解为一种体现政治理想和原则的“薄宪法”的时候， 上述宪法司法化的话语悖论以及宪政悖论不过是体现了这两种不同的宪法之间的内在张力。毕竟所谓改革的现代化话语本身也是宪法的政治原则的一部分，难道建立一个“富强、民主和文明的国家”，建设一个社会主义法治国家等等这些宏大话语不仅构成了我们的“薄宪法”？ 当然，问题依然在于这些“薄宪法”如何体现在“厚宪法”之中，如果没有“厚宪法”的支撑，这种“薄宪法”就变成了轻飘飘的纸上的宪法。

　　即使从“厚宪法”的角度入手，将宪法理解为政治权力所实质遵循的规则或者说政治权力的游戏规则，那么，在成文宪法之外，还有一套不成文宪法？这里所谓的“不成文宪法”并不是说这种宪法没有文字，而是说这种宪法从来不是以宪法的名义出现的，而是以其它的名义出现的，比如说路线方针政策和组织纪律原则等等。这意味着国家政治权力真正运行不仅仅包括成文宪法所规定的国家权力机关，而且包括成文宪法没有创设更没有明确规定的职权范围但却拥有更大的政治权力的机关。国家权力的转移不仅体现在宪法规定的人民代表大会的选举制度，而且可能包括了一些最高政治权力转移的不成文惯例，就像英国的《王位继承法》构成了其宪法的一部分，中国古代的长子继承制也中国古代政治权力运行的真正法则，尽管这还不能所做是现代意义上的宪法。由此可见，除了我们的成文宪法，真正涉及国家政治权力的运作、公民权利与政治权力之间的关系等重大宪法原则往往要遵循由文件、制度和惯例所构成的不成文宪法。因此，真正的宪法学不仅应当研究成文宪法，而且应当研究这些不成文宪法，不仅应当研究表面上的宪法，而且应当研究实质上的宪法，不仅应当研究公开的宪法，而且研究隐秘的宪法，不仅应当研究“厚宪法”，而且应当研究“薄宪法”。只有明白了这两种宪法的关系，宪法司法化的过程中所面临的全部悖论也就可以迎刃而解了，因为所谓的“变法”心态实际上是诉诸不成文宪法来改革成文宪法，由此才能理解新中国几部宪法的变迁，以及目前种种修宪主张。

　　北京大学法学院·强世功