醉驾入刑合理性的反拨与诹议

【学科分类】刑法分则
【出处】《知识经济》2013年第2期
【摘要】醉驾入刑一年多来，效果明显但其合理性争议尚未甫定。从厘清危险驾驶罪的构成要件出发，有必要对醉驾入刑原因的再检讨。宏观与微观相结合，对醉驾犯罪化的制度，成本以及当事人等多方面进行合理性分析，进而对刑事立法司法和非刑事配套措施的完善提出建议，其中多主体参与的综合治理和制度与实践的紧密结合乃是醉驾入刑效果可持续的关键所在。
【关键词】醉驾入刑；效果分析；合理性论证；谦抑性；制度衔接与创新
【写作年份】2012年


【正文】

　　醉驾入刑一年有余，据统计全国酒驾醉驾降幅均超四成，2011年5月1日至2012年4月20日，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4 万起，同比下降 41.7%。其中，醉酒驾驶 5.4 万起，同比下降 44.1%。在一些大城市，法律的震慑和教育效果更加明显。北京、上海等地查处的酒后驾驶和醉酒驾驶数量，较上年同期下降幅度分别在50%、70%以上。[1]但明显的效果背后，刑事处罚对醉驾的威慑作用和打击执行力随着时间的推移也开始面临诸多的挑战，尤其集中表现为运动式执法，选择性适用，和刑罚的局限与虚无等问题，醉驾入刑的效果与合理性仍值得探讨。

　　一、概说

　　（一）教义概说

　　危险驾驶罪，包含两种情形：其一为在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣者；其二为醉酒驾驶机动车者。本文旨趣仅在后者。法律规定：血液中的酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升为醉酒驾车。

　　本罪的法益为公路交通运输安全，包含行人人身，车辆及其他公共设施的安全。重大性和范围的广泛性以及不确定性是该法益的重要特征，危险驾驶行为一旦实施，其针对的不是特定的人或物，行为人无法预料和控制，范围的确定有相当程度的复杂和偶然性。

　　本罪的行为是在道路上情节恶劣的追逐竞驶行为和醉酒后驾驶机动车。本罪属于抽象危险犯，须以行为实施抽象的危险行为为前提，[2]犯罪的成立并不以危害结果的发生为犯罪成立的条件。法益是否造成真正的威胁也不需要法官在个案中具体的判断，而是由法律明文规定。[3]由于处罚范围的大幅度提前，追逐竞驶或者醉酒驾驶行为一经实施，即构成犯罪。

　　（二）过失危险犯理论的展开

　　关于危险驾驶罪的罪过（以容认说为通说作为前提），存在间接故意和过失两种意见。笔者认为两种观点并非对立。

　　间接故意说是多数观点。危害结果的发生是否违背行为人的意志是区分故意和过失根据。意志因素上间接故意对危害结果听之任之（放任），危害结果的发生与否都不违背行为人的意志，[4]而过失犯罪中结果的发生违背了行为人的意志。当然，对主观的判断须从客观事实认定。[5]绝大多数的行为人醉酒驾驶的原因在于其安全意识不强，自以为驾驶技术过硬，酒量大，醉酒驾车不会对社会构成威胁，至于其客观上对公共安全构成的现实威胁乃至最后发生交通事故，从同样的事实认定，一般说来表明行为人的放任态度，同时也存在过失的可能。

　　过失说认为是过失危险犯。其认为危险驾驶罪对危害结果是出于过失，且多出于有认识的过失。有的观点认为，现代刑法以处罚故意犯罪为原则，过失犯罪为例外，危险犯是针对故意犯罪而言的。本文对此难以赞同。首先，我国通说理论没有排斥过失危险犯。我国刑法通说理论的危险犯，是指行为人不仅要实施刑法分则的某一犯罪的构成要件的行为，且需该行为达到客观的危险状态。[6]通说定义中没有将危险犯限于故意犯罪中。其次，我国的立法实践并没有排除过失危险犯。我国《刑法》规定了过失危险犯，如第330条（妨害传染病防治罪），第332条（妨害国境卫生检疫罪）。再者，不应混淆过失危险行为与过失危险犯。对于过失危险行为的讨论，并不等同于过失危险犯。我国刑法对过失犯罪的处罚也是以刑法的明文规定为限，过失犯原则上是一种结果犯（《刑法》第15条）——这是过失危险行为讨论的依据，基于此产生了肯定和否定两派意见。[7]作为抽象危险犯的危险驾驶，将其主观方面认定为过失，作为法定过失危险犯与我国理论并不矛盾。

　　二、酒驾入刑原因之再检讨

　　民意影响司法，立法之嫌。民意（the public opinion），是指非统治群体即草根的广大群众的利益诉求，是一种非机制化的民间力量。如张金柱案中，由于张金柱特殊的公安局长的身份和其所驾驶的豪车，社会普遍存在仇官仇富心理，民意高涨下左右了最终的判决。一方面民意在犯罪治理上对司法、立法是正能量，但另一方面非理性的民意会给刑事司法和立法带来负面影响。

　　“风险社会”的影响。原先占主导的自然风险逐渐被人为的不确定风险所取代是这个“风险社会”的重要特征。[8]随着现代交通运输的发展，各种各样的交通事故尤其是酒驾所导致的交通事故比例的不断攀升激发了整个社会整体性的忧虑，似乎只有将对交通事故的处罚范围大幅度提前，设置危险驾驶罪这一危险犯，才能从源头上断绝醉驾行为对公共安全产生威胁。满足需要的方法引出新的需要，解决问题的方法引出更多的问题，在借鉴西方经验将醉驾行为犯罪化如果不结合中国的具体实践对其合理性加以审视，在用制度解决酒驾风险的同时将会面临由于制度和社会实践相脱节而导致的另一风险——制度化风险，即制度运转失灵的风险，而制度风险由于其风险对象的不确定性将会导致整个社会资源的巨大浪费和裹足不前。

　　立法与社会实践的脱节，比较法引用的片面。支持醉驾入刑者，引用国外立法以说明醉驾行为的犯罪化适应国际趋势。借鉴西方国家治理酒驾行为的立法经验时，过于强调制度的支配力而忽视了实践或者民情的决定力。酒驾入刑的西方经验移植到中国，制度设计固然重要，但注意到双方在社会基础尤其是公民的守法意识，生活习惯上的重大差异并对制度的移植进行必要调整则是制度能否对社会进步发挥助力的基础。借鉴国外立法虽可为我国醉驾的防治提供有益的经验，但以适应国际立法趋势来说明中国醉驾入刑的重要性和必要性，则过于片面。

　　三、醉驾入刑合理性之制度分析

　　（一）宏观分析

　　1.司法实务的深描

　　社会学中尤其是田野调查中有所谓“深描”的方法，其强调的从事物本身入手的分析方式可以借鉴到对本罪的认识。

　　相当数量的法官都认为醉驾入刑的起点（即80mg/100ml的酒精含量）太低。实务中也出现过没有喝酒，但因司机吃了含酒精的食物而“被酒驾”的现象。法院本身就案多人少，醉驾入刑无疑给基层法院压力，表面上使得基层司法机关办案压力大增，[9]实际上却是将原本的行政负担转嫁于司法，有限的司法资源在超负荷运转中更加捉襟见肘。基层司法机关对醉驾入刑的态度，很大程度影响了醉驾入刑的实际效果。

　　在实务中，醉驾者被判处缓刑的比例较高。刑法修正案（八）对于缓刑新增了社区矫正制度和禁制令，社区矫正制度对醉驾者的具体作用仍待检验，究竟应如何发挥社区对醉驾者的监管，以及如何适用禁制令仍有待进一步法律规定和实践。有观点认为，缓刑的大量适用使得程序复杂的刑事诉讼对醉驾的威慑，其效果在一定范围内，尚不如简单快捷的行政处罚，由此造成了刑罚事实上功能上的虚无和形式化。司法人员追求效率敷衍了事使得办案质量难以保证，个案公正难以实现。效果缺乏可持续性，并伤害了法律权威，影响刑法一般预防功能的实现。

　　2.合理性的成本分析

　　醉驾入刑的立法与司法实践不应是简单的禁止，而应该是因势利导，以成本最小的方式实现立法初衷。实践中对醉驾的经济性的安排体现在三个方面：

　　一是刑事诉讼程序的经济性考虑。醉酒驾驶罪一般少有重大案件，因此对于较轻微的此类案件，司法机关从刑事侦查到起诉，审判都践行经济性的操作（便宜原则）。

　　二是实务中大量缓刑的适用。缓刑的适用其实是节省了司法资源的投入，有期徒刑和拘役的慎用是出于合理配置监管资源。

　　三是刑事和解与非刑罚措施的适用，并以实际的民事损害赔偿为主。

　　（二）微观分析

　　1.加害人角度——以刑罚的特殊预防为视角

　　我国通说采并合主义刑罚观，为克服绝对主义（报应刑论）和相对主义（目的刑论）两派理论在量刑基准的缺陷，[10]并合主义下刑罚的目的既是针对国家的·道义的报应，也是一般预防及特别预防。[11]但“一般预防不过是报应的附产品，报应本身就依附着一般预防的要求”，[12]有的学者认为，无论强调特殊预防还是一般预防，对犯罪人来说都会加重对其的刑罚，进而指出“报应与特殊预防的统一，在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应的要求，才是我国刑罚的目的及其发展方向”。[13]

　　按照通说，特殊预防，是通过对犯罪人（已经实施了犯罪正在被追究刑事责任的人）适用刑罚，使之永久或在一定时期内丧失再犯的可能性。[14]笔者以为，缺乏周全的醉驾入刑从以下两个方面阻碍着刑法特殊预防目的的实现。

　　第一，交叉感染和个别化矫正措施缺乏的现实存在。我国强调对服刑人的分类羁押尤其是重刑犯和轻型犯的区别羁押，但在相当地区，由于司法资源和财政紧张以及分类不够细致缺乏科学性等其他各种各样的原因，这一分类管理还难以实现。醉驾者本属最高法定刑为拘役的轻型犯，往往经过羁押后通过“相互学习”的交叉感染，其社会危险性人格反而上升，不仅再犯罪的可能性上升，更重要的是行为人可能实施更为严重的犯罪。此外，由于我国酒文化的客观存在，许多行为人犯罪后内心对自己醉驾行为的社会危害性认识不足并不以为然，导致其对刑事处罚必然有相当程度的抵触情绪。以我国目前的刑罚执行方式，往往是单纯的关押，缺乏针对其人格特征和心理状况的个别疏导矫正，最终影响着行为人的悔罪态度。

　　第二，刑罚的后续效果导致事实上针对特殊人群的“法外资格刑”的存在。我国部分职业尤其是军人，法律尤其是公务员行列要求从业人员没有受过刑罚处罚。考虑到我国以政府公务员为代表的相当部分从业人员风气不佳，酗酒之风盛行，而公务员一旦被判刑意味着同时丧失职业资格和相关工资待遇。这种在刑法中没有规定但是由于其他法律法规的规定而客观存在的资格限制意味着行为人失业后的生活将得不到保障，成为徒然增加社会政府乃至家庭的负担不说，最为关键的是有可能迫使行为人铤而走险，从事犯罪，不利于社会安定。相关配套行政处罚是否过于严厉，需要因应刑法修正案进行调整，值得检讨。

　　2.受害人角度——以恢复性司法为视角

　　恢复性司法，是以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等多方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性的司法活动。[15]

　　对危险驾驶罪这一抽象危险犯而言，其并非一定没有被害人，只不过醉驾的危险驾驶行为给该被害人造成的损害结果并不纳入刑法的评价范围，不能成为刑法意义上的危害结果，对该醉驾行为的定罪量刑不产生影响。危险驾驶罪的成立并不要求具体危害结果的出现，而我国刑法中有关交通肇事罪的规定为：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，一般交通事故要上升至交通肇事罪，需以“重大事故”的发生为条件。那么，因醉驾行为酿成一般交通事故，虽然无法构成交通肇事罪，但可构成危险驾驶罪，此类事故当中的被害人即属于本文所述恢复性司法的适用范畴。

　　四、醉驾入刑制度完善的建议

　　从醉驾入刑合理性的反拨来看，醉驾入刑后仍有完善的必要，本文试从刑事法律和非刑事配套制度两方面提出建议。

　　（一）刑事立法和量刑完善

　　1.保守的实质解释之提倡

　　近年中国刑法学界兴起形式解释与实质解释之争，对于本罪的适用可谓是一个具体的运用。扩张的实质解释给刑法的谦抑性，安定性以及对社会的治理有影响，其缺陷较为明显，为兼顾社会发展的需要，笔者倾向于保守的实质解释观。

　　本罪是单一抽象危险犯，对犯罪行为的实质解释的同时，必须防止该罪被滥用。例如醉驾应依据一般的社会观念采取狭义的解释，将食用含有酒精的食物而使得酒精含量升高达到入罪标准排除在外，不算作醉酒驾驶行为，尽量缩小打击面，照顾我国的社会现实。

　　2.醉驾行为的类型化与完善刑罚体系

　　我国危险驾驶罪的罪过还存在争议，今后立法或者司法机关应出台相关的修正案或者司法解释以明确其罪过。我国可以参照德国立法，其将醉驾行为分为故意和过失两种，法定刑分为5年以下自由刑或罚金刑和2年以下自由刑或罚金刑。

　　具体说来，我国危险驾驶罪的醉驾部分可以按照血液酒精含量和犯罪情节（如是否造成非重大事故的实际损害结果等）将危险驾驶分为“轻度危险驾驶”和“重度危险驾驶”两种，并以此设置刑罚。（1）前者罪过为过失，以酒精含量偏低（稍高于入罪标准）并以造成实际损害结果为必要。如此，实践中众多因食用含酒精的食物而莫名其妙的“被酒驾”的行为人便可区分其主观上是否有预见的义务尤其是预见的可能而决定是否将其入罪，其他情节较轻的行为则因其没有造成危害结果而不具备处罚的必要性从而排除在犯罪之外，由此为辩护留下了较为广阔的空间，出罪的渠道将变得多元化。前者的罚金和拘役的宣告刑也应该低于后者。（2）后者的罪过应为间接故意，表现为酒精含量偏高等但不以造成实际损害结果为必要。后者可以从重判处的罚金和拘役刑。这种修改实际上是将轻度危险驾驶（醉驾）行为结果犯化，同时保留重度危险驾驶行为的抽象危险犯性质。

　　针对醉驾行为，今后修法应该使量刑中罚金刑相较于自由刑更多地适用，现今适用缓刑的同时应当同时适用禁止令制度。修正案中针对缓刑设置了禁止令制度。依照修正案八第11条第2款之规定，缓刑时禁止令的适用赋予了法官“可以根据犯罪情况”的自由裁量权，但笔者以为，鉴于实务当中缓刑被滥用和对相当一部分人（非军公教人员等）难以体现刑罚的痛苦性而使得其本身被形式化，法官应该尽可能适用禁止令制度，如可以禁止危险驾驶行为人在考验期内从事驾驶行为等，把处罚落到实处。

　　同时，可以参考大陆法系裁判主义的做法，对一些情节显著轻微的醉驾行为因其不具备可罚的违法性，不作为犯罪处理。例如，对一些没有造成任何具体损害后果，或者行为人是具备刑事责任能力的未成年人的，若其酒精含量刚刚达到或超过80mg的，应该除罪化，但可处以严厉的行政处罚。

　　3.构建新的酒驾治理体系

　　承继前述的观点，依据“罪刑阶梯”理论，笔者认为今后我国可形成如下治理酒驾体系：

　　（1）对达不到入罪标准的酒后驾驶行为，按照《道路交通安全法》等有关规定进行行政处罚。此外《治安管理处罚法》第15条的规定，对于醉酒的人的处理主要是：①对于违反治安管理的，给与行政处罚；②没有违反治安管理的，但会危害公共安全的，采取保护性措施（行政强制措施）。

　　（2）醉酒驾驶机动车，尚未造成严重后果重大事故的，构成危险驾驶罪。其一，一罪二分。区分轻度危险驾驶和重度危险驾驶分别从重和从轻处罚（事实上今后修法可以考虑将危险驾驶罪拆分为两个罪）；其二，按照二分设置刑罚。由于我国司法资源以及监狱执行方式众多缺陷的存在，对危险驾驶罪可以考虑将处罚由“处拘役并处罚金”改为“处罚金或者拘役”，对行为人处以财产上的重罚但不限制其人身自由。

　　（3）造成重大事故，符合交通肇事罪犯罪构成的，以交通肇事罪定罪处罚；依照有关司法解释，针对酒后驾驶行为，若肇事后继续驾车冲撞，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，则构成以危险方法危害公共安全罪，按照刑法115条第一款定罪处罚。

　　（二）非刑事配套制度的完善

　　鉴于刑罚的严厉性，适用应该是谨慎的。若能在民事和行政范围内，在广泛的社会参与下从根本上防止醉驾的产生，或者是保障相关刑事处罚的高效运作，当不失为明智之举。

　　1.原则：行政零容忍，刑事高标准，多元治理

　　“行政零容忍，刑事高标准”的原则与前述的酒驾治理体系本质上是协调司法资源与行政资源。刑事追诉的程序复杂和严厉性，以后应该适当提高醉驾入刑的标准，并对入刑的条件进行明确而严格的限制，而在处罚性质上应尽可能将其限于行政处罚领域，但鉴于酒驾的常见多发和对人身财产危险的现实紧迫性，在行政处罚标准上应该无论酒精含量多少实行零容忍，而且应加强行政处罚的严厉性，如终身禁驾或者在相当长的时间内禁驾，还可提高罚款数额，在行政上对酒驾进行重罚。这刑事和行政手段的“一轻一重”，既能避免过度犯罪化带来的社会不安定司法资源浪费的弊端，又能有效遏制酒驾，同时也符合我国宽严相济刑事政策的题中之义。

　　为谋求以最小的成本和代价实现立法目的和社会的可持续发展，酒驾醉驾的治理，多主体参与，多种治理手段的创新和多管齐下，标本兼治，尤其需要社会的广泛参与和不同制度的精密衔接与配合。

　　2.民事责任：不真正连带责任和惩罚性赔偿责任

　　由酒驾造成被害人人身财产损害时，假定有罚金刑的立法中，侵权请求权具有优先性（《侵权责任法》第4条）。对于民事责任的适用，本文认为有两条路径：

　　一是为填补被害人的损失，似可在民事上对与醉驾行为人同饮之人乃至餐饮业者追加不真正连带责任。这就需要法律规定（1）同饮人，餐饮业者须对同饮开车者负有注意义务，如要求餐饮服务者在醒目位置张贴禁止醉驾的提示标语，并规定（2）责任主体在侵权责任承担共同责任。

　　二是增设惩罚性赔偿（punitive damages）。上一路径并不易实现，通过新设规则和立法或司法的方式，社会阻力大且合理性有待考察，相比而言借鉴英美侵权行为法（tors） 增设惩罚性赔偿更具操作性。我国民法鲜有惩罚性赔偿责任，为了达到惩戒加害人与吓阻酒驾行为的目的，可以增设惩罚性赔偿的规则。

　　3.其他法

　　行为人的酒驾行为直接影响着交通事故发生率的大小，与保险公司利益关系紧密。由交警将酒驾记录通告保险公司，由保险公司按照一定标准酌情提高危险驾驶行为人的保费，既符合保险人的利益，也不失为防治酒驾的有效手段。[16].

　　除上述手段外，国内外的实践中还出现了酒店“有偿代驾”，媒体对酒驾者的实名披露，国外甚至还有对有酒驾记录的车辆加挂不同颜色的车牌以和遵纪守法的司机加以区分等手段，[17]方法多样，不一而足。上述各处罚手段的创新也要有一定限度，不能违背行政行为的“比例原则”。有人质疑上述手段中涉嫌侵犯行为人的名誉权和隐私权，其实并不存在。出于公共利益的需要（本罪的法益），国家机关合法行使职权是侵权的抗辩事由。[18]




【作者简介】
董磊，单位为四川大学法学院。赵晨翔，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]详见“醉驾入刑一年全国酒驾醉驾降幅均超四成”，载《人民公安报》2012年4月30日第001版。
[2]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第638页。
[3]司法实践中，出现过有法官认为某行为人醉酒后刚开出一百米，尚未造成危险，因而不构成本罪。无疑，这样的做法是错误的。
[4]进一步理解通说的“听之任之”，实际上只要行为人在心理上接受结果的发生就是放任（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第244页），易言之，放任是听任危害结果自然发生。
[5]按照笔者的观点，对主观方面的判断是事实的认定而非法律上的推定（不是诉讼法中的概念），因为主观上的认识必须是从客观事实出发，进而判断行为人的主观。虽然罪过对于行为人来说是主观的，并且在犯罪构成理论下认识罪过的过程也是主观的（在程序法的心证过程），但我们不能否认对主观罪过的认定必然是从客观事实开始的，而非是依据法律上的规定加以证实。
[6]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第500页。
[7]肯定说从刑法保障机能出发，主张过失危险犯在我国的犯罪化利于法益及时救济和保护，利于刑法一般预防功能发挥；否定说认为危害结果是对过失行为责任范围的限制和尺度，取消该限制会加重相关从业人员的心理负担影响社会运行效率，结果无价值的过失犯罪中引入行为无价值的危险犯毫无理论和科学依据。
[8]详见梁秀娟：《“酒驾”行为的刑法规制研究》，广西师范大学硕士学位论文，第21页。
[9]参见周欣：“浅析醉驾入刑的合理性”，载《法制与经济》2011年4月版。
[10]刑罚要与犯罪的社会危害性（罪刑均衡）、犯罪人的人身危险性相适应（刑罚个别化），报应刑与预防刑相互牵制，因此对报应主义和目的主义的的中和才有了并合主义。参见张明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学》2000年第1期。
[11][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第437页。
[12]高铭暄主编：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年版，第521页。
[13]赵秉志主编：《当代刑法理论探索（卷三）：刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第20页。
[14]陈兴良：《刑法哲学（下）》，中国政法大学出版社2011年版，第372页以下；马克昌主编：《刑法（第三版）》，武汉大学出版社2006年版，第208页。
[15]参见王平主编：《恢复性司法论坛》，中国检察出版社2007年卷。
[16]参见程衍：“从刑法的谦抑性看酒驾入罪”，载《吉林公安高等专科学校学报》2011年第4期。
[17]参见周雪峰：“严查‘酒驾’催生‘代驾热’”，载《驾驶园》2011年第3期；栾颖娜：“论我国‘酒驾’问题的治理对策”，载《太原师范学院学报（社会科学版）》2009年第1期。
[18]参见杨立新：《人格权法》，法律出版社2012年版，第641页以下。