刑法立法的正当性根基

【内容提要】刑法立法的正当性根基一直是一个玄虚但又切实的刑法学问题。无论对刑法立法的正当性根基问题作出怎样的诠释和展开，保护人们的基本需要、吻合共同的社会心理、蕴含“最低限度的道德”和体现严重的社会危害性标准，可以看成是刑法立法的正当性不可或缺的基础性要素，而它们可以视为共同构筑了刑法立法的正当性根基，并在相辅相成和层层递进之中集中体现着一种“社会标准”，进而使得刑法的价值得到更加全面的实现。构成刑法立法正当性根基的那些层面的相辅相成与层层递进，能够得到认知心理学的支撑和说明。刑法立法的正当性根基问题最终所牵扯的是刑法立法即刑法本身的“求真务实”即其科学性。
【关键词】刑法立法 正当性根基 原型 认知心理学 人权

一、刑法立法正当性根基之一：保护人们的基本需要
　　“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”⑴而“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”⑵在以往，这些经典论断常被我们用来认识法律的阶级性问题。其实，这些经典论断中还包含着一个超越时空的非阶级性的问题——法律与人类需要的关系问题，即法律是人类需要的产物，而所谓“意志”不过是人类需要的一个代名词而已。刑法立法莫不如此。
　　国内有学者指出：“人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类：生理需要、安全需要、爱与归宿的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法的保护无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。”⑶论者所说的刑法保护的六个方面，其实就是庞德所说的社会利益的六个方面。庞德指出，已被或即将被现代法律所承认的社会利益有六类，即要求公共安全的社会利益、追求社会制度之安全的社会利益、追求公共道德的社会利益、追求社会资源保护的社会利益、追求社会进步的社会利益和追求个体生活的利益。当其他法律已经无力保护前述六个方面的利益即需要，则作为“后盾之法”和“保障之法”的刑法必然要受命于“不得已”之时即其他法律之“危难”之时。其实，在前述所讲的那些利益中都已包含着公民的个体利益或曰需要，甚或是最低的或最基本的需要。如果不考虑这些个体的利益或需要，而将之与所谓社会利益或公共利益乃至国家利益完全对立起来，则刑法立法将走向非善，正如爱尔维修所指出：“人并不邪恶，但却服从于自己的利益的。因此应该抱怨的不是人的劣根性，而是那些总是把私人利益和公共利益对立起来的立法者的无知。”⑷刑法立法系因需要而产生，也因需要而运作，是不容置疑的。不保护人们基本需要的刑法立法便是失真的，进而是无用或非善的刑法立法，而保护人们的基本需要则是刑法立法的应有底色，也是刑法立法的本真和本善所在。
　　英国历史上的狩猎法对于我们理解刑法立法应保护人们的基本需要不无启发。按照英国农民由来已久的习惯和传统，盗猎是一种勇敢无畏的十分自然而高尚的表现。加之当时农民一贫如洗，故农民们的盗猎现象较为严重。这对贵族根本不会有什么损失，因为当时英国的飞禽走兽很多，而农民们却要给他们的家人弄顿烤肉吃。但在当时，农民们却因盗猎而被抓坐牢，而如果再犯，则至少要判7年流放刑。于是，恩格斯在《英国工人阶级的状况》中写道：“对付农业无产阶级的一种特别残酷的办法是狩猎法，这种法律在任何地方也不像在英国这样严厉，虽然英国的飞禽走兽要多少有多少。”⑸显然，当一种行为反映的是一种由来已久的习俗，甚至是维持生活乃至生存的最低必需，则刑法立法是断然不能将之规定为犯罪的。保护人们的基本需要，是刑法立法务真求善的一种基本体现或蕴含。
　　以保护人们的基本需要来反观我国现行刑法立法，则还存在着这样或那样的问题。如对背信罪的规制缺失。《德国刑法典》第266条规定：“一、根据法律、官方委托或法律行为，有权处分他人财产或对他人负有义务而滥用其权利；或基于法律、官方委托、法律行为及信托关系有义务管理他人财产利益，破坏其义务，致使他人的财产利益遭受损害的，处5年以下自由刑或罚金。二、情节特别严重的，处1年以上10年以下自由刑。”⑹《德国刑法典》第356条关于“对当事人的背信”又规定：“一、律师或其他诉讼代理人，在同一案件中，违反义务，同时为对方当事人提供建议或服务的，处3个月以上5年以下自由刑。二、律师或其他诉讼代理人与对方当事人合谋，意图不利于自己的当事人的，处1年以上5年以下自由刑。”⑺可见，国外刑法立法对诚实信用的维护力度之大。刑法立法对某种类型的行为是否予以规制以及规制的力度大小直接说明着被规制的行为对人们某种需要的侵扰的有无及其程度大小。随着市场经济向纵深发展，信用安全越来越成为我们的基本需要，它不仅直接关系到我们的个人生活，而且直接关系到整个的社会稳定，故笔者曾就我国刑法立法增设背信罪的问题提出：“诚实信用是社会稳固的最坚韧纽带。改革开放后的国人信用不要说外人的评价了，就连国人自己都自暴自弃。仅就诉讼委托代理而言，诉讼代理人（主要指律师）‘吃完原告吃被告’的事件也时有发生。为强化诚实信用，我国刑法在今后的完善中应借鉴相关立法例而增设背信罪。”⑻诚信寄寓着马斯洛需求层次论中的“安全需要”和庞德所说的社会利益中的“共同道德的社会利益”，那么我国的刑法立法对此需要和利益也应予以保护。再如对侵犯隐私罪的规制缺失。对于刑法立法增设侵犯隐私罪这一问题，早就有人提出较为全面的立法理由：“（1）现实中存在着大量的侵犯公民隐私权的事件，其中有些具有较大的社会危害性……许多人因为自己的隐私被公诸于众，精神上受到极大的摧残，有的因不堪耻辱而自杀身亡，还有的甚至铤而走险，酿成惨案……（2）把侵犯公民隐私权的行为规定为犯罪，有宪法依据。我国宪法第38条规定：‘中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。’……（3）把侵犯公民隐私权的行为规定为犯罪，有利于维护社会的安定团结，防止民事纠纷转化成刑事案件，以达到惩罚犯罪和预防犯罪的目的。（4）把侵犯公民隐私权的行为规定为犯罪，也是世界上多数国家刑事立法的一个总的倾向。对于这一进步的潮流，我们应当顺应之。”⑼前述理由中包含着人格尊严这种人的基本需要，而所谓“有的因不堪耻辱而自杀身亡，还有的甚至铤而走险，酿成惨案”正说明了人格尊严这种人的基本需要之于人的重要程度。笔者曾对我国刑法立法增设侵犯隐私罪的理由作过新的补充：“现行刑法典第219条已经规定了侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪最终侵害的是他人的经济权利或经济利益，而侵犯公民隐私的行为所侵害的是他人的人身权利。在价值顺序上，人身权利所系的价值当然要大于经济权利所系的价值。既然侵犯商业秘密的行为都可以规定为犯罪，则侵犯他人隐私的行为又为何不可规定为犯罪呢？按照‘举轻以明重’的入罪原则，是否可将或应将侵犯隐私权的行为增设为犯罪的答案是十分清楚的。”⑽隐私寄寓着马斯洛需求层次论中的“尊重的需要”和庞德所说的社会利益中的“追求个体生活的利益”，那么我国刑法立法对此需要和利益同样应予以保护。随着时代的发展，人们对人格尊严的需要越来越强烈，而那种人民内部矛盾观念只能使得我们的法制包括刑法越来越脱离人的基本需要而落伍于时代的发展。随着时代的发展，人们的基本需要本身在更新着内容，而侵犯人们的原有需要和新需要的行为方式也在不断翻新，故刑法立法也应与时俱进地调整自身的保护对象和保护范围以体现对正当需要的应有尊重。对人们的基本需要或最基本需要不予保护或保护力度不够，意味着刑法立法在事物或事态面前没有做到知识或信息对称，是对事物或事态本身的无视或轻视。因此，保护人们的基本需要或最基本需要是刑法立法务真求善的一种体现。

二、刑法立法正当性根基之二：吻合共同的社会心理
　　如何理解刑法立法应吻合共同的社会心理？让我们从死刑存废的老话重提中切入问题。国内有学者独辟蹊径地运用心理学来探讨我国当前死刑的存废问题。该学者首先分析论证死刑具有如下几点原型特征：（1）死刑是人类的一种理解模式、一种集体反应倾向。（2）死刑是人类应对严重犯罪这一典型情境的共同、本能的反应。（3）死刑是一种原始意象，源于人类的起源，是人类长期以来共同经验的积累。死刑始终与报复、报应不离须臾，即便今天依然如此。死刑的这种原始意象经过几千年人类经验的积累，就形成了今天的死刑。（4）死刑不仅是一种原始意象，还是一种原始情感。接着，该学者从死刑的原型特征出发，得出死刑在当前中国宜限不宜废的理由。
　　为了便于加深对问题的理解，在此有必要对所谓的原型再作一交代。何谓原型？“人类对一定问题、一定情境的处理方式并不是无由来的，它有一个漫长的、循序渐进的过程。有一些处理方式在人类诞生之初就一直存在并不断定型，世世代代影响着人们。这种发轫于人类种族起源之初的定型，就是原型。”而“原型是人类祖先经验的积淀物，是人类在种族进化的漫长过程中积累起来的、在人类心灵中仍然活跃着的祖先的经验。它不是个人的，而是全体的、普遍的，是人类世世代代积累的共同经验。”⑾原型是集体无意识，正如西方心理学家荣格所言：“如果从意识面上来看，我们都是分开的、具体的、独一无二的人类个体，但如果在意识层面上稍微深入一点，达到无意识层面，我们就会发现大家的思想、观念和情绪基本上是一样的。这些理念原型有自己的生命、独立地存在于每个个体思维之外，这就是集体无意识思维。”⑿即“原型实际上就是本能的无意识形象。”⒀原型与典型情境相对应，如荣格所言：“人生中有多少典型情境就有多少原型，这些经验由于不断重复而被深深地镂刻在我们的心理结构之中。”⒁由于深深的镂刻，原型实际上是意象和情感的结合物，如荣格所言：“当仅仅只有意象出现时，那么它不过只是几乎没有意义的言语图画。但当负载着情感，意象获得神秘力量（或称心灵能量）时，它就相当于某种重要意义必将从中流溢而出的原型。”⒂在这里，原型的力量已被有所揭示，而原型的力量则被如下论断描述的惟妙惟肖：“一个用原始意象说话的人，是在同时用千万个人的声音说话。……他把我们个人的命运转变为人类的命运，他在我们身上唤醒所有那些仁慈的力量，正是这些力量，保证了人类能够随时摆脱危险，度过漫漫长夜。”⒃而“当相应于某一特定原型的境况出现时，该原型便被激活起来，成为强制性的显现，像本能冲动一样，对抗着所有的理性和意志为自己开辟道路。”⒄
　　由原型及死刑原型的前述相关论述，我们可以得知，当死刑的现时存在仍然以一种原型符合着或适应着我们这个国度当前对待最严重犯罪的社会心理，则死刑是暂时废除不得的。如果过激地提出要在当下就在我们这个国度废除死刑，这可以说是在不自量力地对抗死刑原型。对抗死刑原型的后果将怎样呢？“荣格指出，当人类心灵深处自主的心灵系统被诱发出来或在出神人狂的时候自发地表现出来的时候，它们所呈现的强烈的意象和情感效果如果不能得到妥善处理”，⒅便“会以假象和幻象的方式固定下来，成为心理障碍，并摧毁人格的完整性。”⒆即“人们的死刑情感无处宣泄，导致面临死刑情境的人的人格分裂。”⒇既然死刑原型寄寓着人们对安定和秩序的渴求，那么死刑原型下人们的人格的完整性的摧毁和人格分裂便是对安定和秩序的失望乃至绝望，甚或是反过来的唾弃和践踏，其社会不稳定的隐患实在令人堪忧！而笔者在这里所说的社会不稳定的隐患的极端形式便是所谓公民的“治安维持行为”。国外有学者指出：“对刑事司法系统的幻灭感导致的最极端的反应形式是治安维持行为。治安维持者的正义，具体来说，指一群公民联合起来强制执行未能被正式的法律体系的力量强制执行的规则的情况。历史上的治安维持团体经常出现在新建立的、没有真正的法律执行机构的地区。然而，即使有警察和法庭，如果公民认为刑事司法体系不能履行保护公民不受不法行为危害的责任，治安维持行为也会发生。”(21)何以会发生“治安维持行为”？答案是，“如果司法体系容许某些公民认为道义上不当的行为发生，那么人们对这些行为的行为人在认知或感情上的评价和对司法系统的评价是不同的，对行为人是敌意和憎恨，而对容许这些行为的司法体系则是蔑视、鄙视和鄙弃。”(22)笔者将“治安维持行为”理解为公民借助于自身的力量来对抗司法系统无意于或无力于抗制的犯罪行为，是对安全和秩序的“孤注一掷”。当其是在失望乃至绝望的心理下实施的时候，“治安维持行为”也会走向安定和秩序的反面，即对安定和秩序的另一种破坏和侵扰，从而形成恶性循环。(23)
　　总之，作为一种社会心理现象，只要死刑原型还存在，则死刑就必须暂时保留。离开了社会心理中的死刑原型而主张废除死刑，就是脱离社会心理状况而妄谈死刑问题，其可能导致的现行立法的变动将不具有实质层面的合理根据。相反，我国现行刑法对死刑依然作出的保留，是可以用原型及死刑原型来予以有力支撑的，尽管立法者还没有自觉地运用原型及死刑原型的知识。在原先所有废除死刑的理由都可被“反其道而用之”为保留死刑的理由后，有人提出废除死刑的“最有力”伪理由是，由于“犯罪的发生是由于社会教化失职所致”，甚至“基本上可以认为，所有的犯罪都是社会制造的”，故对犯罪“社会自然无法彻底免责”，即社会对死刑所针对的犯罪的行为人犯下了所谓“原罪”，故社会不应再剥夺行为人的生命权利(24)。这一理由被有人响应为废除死刑的“最有力度的理论论证”(25)。其实，所谓社会对行为人犯下“原罪”的说法无非是强调犯罪包括死刑所针对的犯罪是有着社会原因的。但是，由于无期徒刑等其他刑罚所针对的犯罪往往也是有着一定的社会原因，故那些刑罚也将被以社会犯下所谓“原罪”而尽皆废除。而这无疑将背离社会心理中的整个“刑罚原型”。原型及死刑原型将从社会心理学层面为我国现行刑法依然保留死刑提供实质合理性的有力说明。
　　将以死刑存废问题为例所讨论的刑法立法应体现吻合共同的社会心理延伸开去，则是刑罚的心理上限与心理下限问题。任何一个国家的刑罚都有一个上限与下限的问题，并且决定其上限与下限的因素并非惟一。但如果立于心理学，则便产生刑罚的心理上限与心理下限的问题。而这正是刑罚的立法即制刑之真应予考虑的事项。
　　有学者指出：“一个刑法法条能不能维护最低限度的生活利益，到最后决定于人的观念。因为在民主的前提下，一个法条的形成，理论上是来自于人民的共识。简单的讲，刑罚只能反映社会思想主流，而无法超越社会思想主流。……基于此，即使社会思想主流对于人类的生活利益而言是一个负数，刑法（以及其他法律）本身并没有什么力量可以去改变人类生活利益上的负数。”(26)这对我们把握刑法立法与社会心理的关系应有所启发：社会心理包括社会思想主流决定着刑法立法的形成，而刑法立法在其被决定之中便体现着刑法的“求真务实”即其科学性。

三、刑法立法正当性根基之三：蕴含“最低限度的道德”
　　刑法立法应蕴含“最低限度的道德”首先是基于法律与道德的关系。如果法律与道德互不相干，则刑法立法便无需考虑道德问题了。普芬道夫和托马休斯等都反对法律与道德在本质上有联系，主张法律的现代化应该是道德与法律划清界限，从而脱离教会的控制。康德也主张法律与道德不能混同，即合法性与道德性应当严格区分。而19世纪以来的法律实证主义学说更是强调法律与道德的差异性。其中，约翰·奥斯丁强调，必须从法律的适用与执行中排除伦理价值判断和道德推理，而汉斯·凯尔森更是认为，从实在法制度的观点看，法律概念中没有丝毫的道德涵义。(27)除此之外，分析法学也强调必须从法律的适用与执行中排除伦理判断，纯粹法学则主张法律的概念中根本没有道德含义。(28)但是，法律与道德有无关联决定于这样一种人人共知的事实：同样作为社会规范，法律是用来调整道德调整不了的那些社会问题的，即法律的调整对象与道德的调整对象有部分重合。具言之，道德的调整对象是内含于法律的调整对象之中。因此，法律与道德的联系便无法割断，即法律中总是伴生着道德的影子或迹象。卡多佐指出：“如果说法典必须参引道德规范来补充成文规范的话，可以肯定，普通法法官应更自由地使用这一（法律）工具。他们培育的整个体系都建立在一个假设之上——法律是道德的一种表达。”(29)法律之所以要有道德的影子或迹象，这是法律的目的及其功效所决定的，正如哈耶克指出：“道德规则与法律规则之间的差异，并不是那些以自生自发的方式发展起来的规则与那些刻意制造出来的规则之间的那种差异。……有一些规则只是在事实上为人们所遵循或者说只是隐含在那些业已取得法律效力的规则之中；这即是说，只有当这些隐含的或未阐明的规则也得到遵守的时候，那些业已取得法律效力的规则才能够实现它们的目的。”(30)
　　法律无法抹去道德的影子或迹象，在刑法与道德的关系上又将得到怎样的表述呢？有学者指出：“法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”(31)而“以是非、善恶、正义、人道等价值理念为基础的刑法，就需要以一定的‘好恶’为自己的价值基础。那么，除非有特殊的理由，将‘社会公众的好恶’排斥于刑法的价值基础之外就是无道理的。”(32)实际上，“我们不用担心刑事法律的运作会因道德因素的介入而有失水准，刑事法律作为其他法律的保障或最后屏障，其实与道德价值及其内在精神的追求并行不悖，寄望和谐共处的刑事法律不是要撇开道德绝尘而去，而是以道德作为支撑以求走得更稳、更长久。”(33)以上论述似乎能够共同地说明一点：道德是法律包括刑法或特别是刑法的一种“基础”，而只有立于道德的“基础”，法律包括刑法或特别是刑法才能脚踏实地，从而求真务实。
　　刑法立法应蕴含“最低限度的道德”还可从人们的认知规律中获得说明。我们常说“法律是最低限度的道德”。其实，准确的说法应该是“刑法是最低限度的道德”。“刑法是最低限度的道德”意味着什么？意味着刑法要发挥其作为一种规范的作用，就必须与道德规范相衔接，因为道德规范更为社会公众所熟知，而这种熟知有助于刑法规范的传递和在公众心中的根植，从而有助于培植和强化公众对刑法规范的认知，以最终有助于发挥刑法规范对于公众行为的心理决策作用，正如有学者指出：“刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知这一规律表明……刑法规范应当与道德规范充分衔接，从而减少人们认知的难度……”(34)既然道德有助于人们对刑法规范的认知，则刑法立法对道德性的体现将得到认知心理学的说明。
　　有学者说：“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德，而不只是防止对第三方造成明显的伤害。”(35)而“刑罚是通过使公众得到道德情感的慰藉而维持公众的道德情感的。”(36)刑法要想改善人们的道德，要想使公众的道德情感得到慰藉，从而维持公众的道德情感，不仅是在刑法司法阶段，而首先是在刑法立法阶段。除了增设有严格条件限制的见危不救罪，“亲亲相隐”犯罪的从宽处罚规定也是刑法立法应体现蕴含“最低限度的道德”，从而体现刑法立法“求真务实”的又一个适例。
　　由刑法立法之道德标准，需要作出的强调是：虽然道德问题不应轻易地上升为法律问题，更不应轻易地上升为刑法问题，但不等于法律包括刑法就可以完全无视道德问题，因为法律包括刑法或特别是刑法至少是“底线道德”或“底线伦理”的“后盾之法”和“保障之法”。在一定意义上，我们可以说法律包括刑法或特别是刑法至少是“底线道德”或“底线伦理”的“播种机”，并且首先是“播种”在刑法立法阶段。

四、刑法立法正当性根基之四：严重的社会危害性标准
　　刑法立法应体现严重的社会危害性标准，意味着只有严重的社会危害性的行为，才能被制罪配刑。这是所谓刑法谦抑性和最后性的首要体现。从理论上讲，任何一种不法行为的社会危害性都有轻重程度问题。就连故意杀人这样的犯罪也是如此，如“大义灭亲”的故意杀人和“安乐死”的故意杀人就是故意杀人犯罪中的社会危害性程度轻微者。正因为如此，情节加重犯和结果加重犯才成为刑法立法中的常见现象。中肯地说，在刑法立法中贯彻严重的社会危害性这一制罪标准是比较难的，因为这一标准具有一定的乃至相当的抽象性。但是，一定的乃至相当的抽象性不能成为否定这一标准的理由，因为几乎所有的人文社会科学问题都带有抽象性，而所剩的问题则是如何将抽象的问题具体化和技术化。就严重的社会危害性这一制罪标准而言，其具体化和技术化就是将特定的不法行为类型放置在特定的发生领域，在专家的参与下，紧密联系其对社会经济、社会政治和社会文化等的损害或侵扰状况作出包括运用数理统计学等技术手段的实证考察，并通过纵横比较而得出其质和量两个方面的结论即罪质和罪量两个方面的结论。显然，在此具体化的过程中的专家参与不是指刑法理论方面的专家参与，因为正如特定经济领域的不法行为，只有该领域的经济专家才有真正的发言权；又如在特定技术领域，只有该领域的技术专家才有真正的发言权。在把握和运用严重的社会危害性这一制罪标准时，“举轻以明重”需要得到重新解读。“举轻以明重”是中国古代就形成的一个法治传统。我们后人通常是将其放在刑事司法领域而不经意地加以入罪运用，即轻的可以被定罪，则重的更可以被定罪。实际上，“举轻以明重”首先可以作为一个技术而被运用在刑法立法中，即社会危害性相对较轻的不法行为已经被规定为犯罪，则社会危害性相对较重的不法行为也应该或更应该被规定为犯罪。如此，则“举轻以明重”应该首先被运用作一项刑法立法技术，而其附着点便是社会危害性这一标准。那么，“举轻以明重”应该作为一项技术被糅合到严重的社会危害性这一制罪标准的具体化和技术化之中。严重的社会危害性这一制罪标准在法定犯立法中的把握和运用将更加复杂，因为其专业性和技术性更强。
　　国外有学者说：“人们可以推断出具有道德信誉的法典是可信的。讨论这个问题时，要注意道德信誉的两个要素。……与之相关的情况是，法典宣称某种表面上不具有危害性的行为应该被视为具有危害性，因为这种行为表面上不具有危害性的行为却真正具有危害性。法律实质上是在说：‘相信起草法典的人，我们已经全盘考虑过了，这种行为确实有害或者邪恶到应该被定罪的程度。’”(37)而“当刑法坚持自己的专业性，判定一个没有明显危害的行为为犯罪时，如果人们后来发现这种行为没有导致他们通常认为确实是犯罪的后果，法律就会失去其信誉……”(38)这对我们把握刑法立法不无启发：严重的社会危害性是刑法立法中不能丢弃的一个标准。
　　由刑法立法之真应体现严重的社会危害性标准，我们有必要提及一下英国的密尔早就提出的所谓“危害原则”：“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当唯一的目的就是要防止对他人的危害。”(39)而“要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那种行为将会对他人产生损害。”(40)对该原则，有学者说；“‘危害原则已在当代法律与政治话语中扩散。在政治领域的各个方面，鼓吹者们都将危害原则作为他们赞成或者反对法律禁止或者规范人们行为的主要根据。’以保障自由为出发点的危害原则，反而可能成为侵犯自由的借口，以致有人认为危害原则已经崩溃！”(41)由于任何事物都有正反两面，甚至罪刑法定原则这样好的原则都有它的弊端，故“有人认为危害原则已经崩溃”只是代表着对“危害原则”的一种偏激的看法。既然“危害原则”是以保障自由为出发点，则这一正面功能是作为该原则的属性而存在的，而所剩的问题就是如何防止或杜绝其弊害。有学者说：“社会在发展，社会危害性的判断标准也要随之变化，刑法也要随之加以完善和发展。”(42)这一论断直接肯定了社会危害性在刑法中的地位，而其地位首先体现在刑法立法的制罪配刑上。

五、刑法立法正当性根基的相互关系及其心理学归结
　　刑法立法之前述正当性根基是相辅相成和层层递进的，而刑法价值的本质力量正是源自此相辅相成和层层递进。具言之，当刑法立法吻合共同的社会心理，则意味着刑法立法已经体现了保护人们的基本需要，因为社会心理总是镂刻着人们需要的印记，或曰人们的需要最终要生成一种社会心理；当刑法立法蕴含“最低限度的道德”，则意味着刑法立法已经体现了保护人们的基本需要和吻合由此基本需要所生成的共同社会心理，因为“最低限度的道德”实质上就是人们基本需要的话语转换，并附载着共同的社会心理；当刑法立法体现严重的社会危害性标准，则意味着刑法立法已经依次保护人们的基本需要、吻合共同的社会心理和蕴含“最低限度的道德”，因为人们的基本需要、共同的社会心理和“最低限度的道德”是严重的社会危害性的主客观相统一、事实与价值相统一的深层次累积性说明。实际上，在刑法立法的正当性根基中，保护人们的基本需要可以看成是一个客观层面，而吻合共同的社会心理和蕴含“最低限度的道德”可以看成是其主观层面，且蕴含“最低限度的道德”可以看成是吻合共同的社会心理的一种延伸。至于体现严重的社会危害性标准，则可以看成是刑法立法正当性根基中的“沉淀性”层面。前述理解可以看成是对刑法立法正当性根基内在关系的另一番揭示。马克思曾说：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在法律之中。”(43)马克思的这一论断对于我们理解和把握刑法立法的正当性根基不无启发，因为人们的基本需要、共同的社会心理和“最低限度的道德”便共同寄寓着“精神关系的内在规律”，而违背此“精神关系的内在规律”达到一定程度便形成了严重的社会危害性。恩格斯曾指出法“必须适应于总的经济状况”(44)。其实，法不仅“必须适应于总的经济状况”，还“必须适应于总的政治状况”、“必须适应于总的文化状况”、“必须适应于总的社会心理状况”和“必须适应于总的道德状况”，一句话，“必须适应于总的社会状况”。刑法立法“必须适应于总的社会状况”只是一种外在的、总括性的说明，而刑法立法必须保护人们的基本需要、吻合共同的社会心理、蕴含“最低限度的道德”和体现严重的社会危害性标准，才是内在的、深刻的说明。
　　以应保护人们的基本需要、应吻合共同的社会心理、应蕴含“最低限度的道德”和应体现严重的社会危害性标准来剖析和洞察刑法立法的正当性根基，实质就是对刑法立法贯彻一种社会标准，而贯彻这一社会标准将使刑法立法更能通达它的应然目标，即实现它作为一种法律规范的应有作用，因为刑法本身就应该是积极顺应乃至主动回应社会的法律。社会标准何以有此功效？因为社会标准将克服狭隘和偏私，正如国外有学者说：“我们应该清楚，将刑法立足于社会标准并不意味着解决具体案例时要采用公众或媒体激动之时的观点，”(45)那就是说，社会标准是冷静而公允的。有学者提出刑民分界的标准是“严重脱逸社会相当性”，即只有严重脱逸社会相当性的行为才可能是犯罪。而“所谓严重脱逸社会相当性的行为，就是严重超出历史所形成的社会伦理生活秩序范围，而为社会通念所不许可的法益侵害行为。”(46)刑法立法之前述正当性根基可以被看成是“严重脱逸社会相当性”标准的具体展开。
　　刑法立法之前述正当性根基可以通过认知心理学来予以归结。按照认知心理学，所谓知觉是自下而上和自上而下这两种加工方式结合的产物。自下而上加工，是指由外界刺激开始的加工，然后经由较小的知觉单元和较大的知觉单元，最后达到对感觉刺激的解释。如当看到一个英文单词时，视觉系统先确认构成各个字母的诸如垂直线、水平线和斜线等特征，然后将这些特征加以结合便可确认各个字母，再将各个字母结合起来便可确认一个完整的单词。由于信息流程是从构成知觉基础的较小的知觉单元到较大的知觉单元，或曰是从较低水平的加工到较高水平的加工，故此种类型的加工是自下而上型的加工。自上而下的加工，是从有关知觉对象的一般知识开始的加工，然后形成期望或对知觉对象的假设。在此种类型的知觉加工中，由于是一般知识引导知觉加工，较高水平的加工制约着较低水平的加工，故曰自上而下型的加工。(47)而在国内有学者看来，“刑法的规定应当较多地考虑道德、文化等背景。知觉的自上而下加工表明，人们对刑法的知觉，是从对刑法的一般知识开始加工的，并依此形成期望和对刑法的假设。而人们对刑法的一般知识总是与一定的道德、文化联系在一起的，如传统的文化中有‘杀人偿命’的观念，则人们就形成一种对刑法在故意杀人罪中规定死刑的期望，人们对故意杀人罪的刑法规定就能较容易地知觉了。相反，如果刑法没有在故意杀人罪中规定死刑，则人们或者会按照自己的期望去理解刑法从而忽略了刑法在故意杀人罪中没有规定死刑这一事实，或者会因为难以理解刑法这一规定的意义从而产生知觉上的障碍，从而减缓知觉的速度。”(48)所谓“刑法的规定应当较多地考虑道德、文化等背景”与刑法的规定应体现保护人们的基本需要、吻合共同的社会心理、蕴含“最低限度的道德”和应体现严重的社会危害性标准，是相一致的，或至少是不矛盾的。那么，当刑法的规定已经兼顾了它该兼顾的那些因素，则刑法立法就能在价值上较易为人们所认知，进而有效传达到人们的意念即其主观世界，从而在根本上萌生对刑法立法的遵从乃至所谓“忠诚”的心理效果。
　　刑法立法之前述正当性根基较为具体地说明着刑法立法对事物规律包括自然规律、社会规律以及人类的思维规律的符合性，而正是这种符合性又反过来说明着刑法立法的“求真务实”即其科学性。

六、最后的强调
　　刑法立法正当性根基的前述探讨似乎集中或突出在刑法的法益保护功能而弱化乃至丢弃了刑法的人权保障功能。其实不然。从保护人们的基本需要、吻合共同的社会心理、蕴含“最低限度的道德”和体现严重的社会危害性标准中，我们可以肯定刑法立法的正当性根基是在“外显”乃至“彰显”着刑法的法益保护功能，但不能由此得出刑法的人权保障功能被淡化乃至丢弃的结论，因为人们的基本需要包含着每个公民个体包括潜在犯罪人与已然犯罪人的需要，共同的社会心理汇聚了每个公民个体包括潜在犯罪人与已然犯罪人的心理，“最低限度的道德”融合了每个公民个体包括潜在犯罪人与已然犯罪人的道德，而严重的社会危害性标准又能够使得每个公民个体包括潜在犯罪人的一般危害行为被排斥在犯罪圈之外，正如现行刑法第13条“但书”所昭示的那样。刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，可以印证笔者的前述理解。那么在此，我们需要重新审视刑法的法益保护功能与人权保障功能的关系。我们以往是将刑法的法益保护功能与人权保障功能相并列的，现在看来，这种并列是有问题的，因为犯罪（嫌疑）人的人权也是一种法律应予保护的利益即所谓法益。那么，我们应该用上位概念与下位概念的关系来处理刑法的法益保护功能与人权保障功能的关系，而在法益保护功能之下与人权保障功能相并列的是保护（维持）秩序功能（即以往常说的保护社会功能）。这样，刑法的法益保护功能便包含着或蕴含着人权保障功能。或许正因如此，在刑法立法阶段较多得到体现的或得到“外显”乃至“彰显”的是刑法的法益保护功能，而刑法的人权保障机能则似乎被“淡出”了。
　　实际上，我们应动态地把握刑法人权保障功能的体现，因为刑法实践是一个从刑法立法到刑法司法再到刑罚执行的动态过程。而在笔者看来，在刑法立法阶段，刑法的人权保障功能因刑法的法益保护功能的“外显”或“笼罩”而是“隐性”的，但从刑法司法阶段往后，刑法的人权保障功能将变得逐渐“显性”或“淡入”，而其“显性”或“淡入”又集中体现在罪刑法定原则、罪刑均衡原则（罪责刑相适应原则）和适用刑法人人平等原则的司法贯彻之中。而笔者的前述理解，可以得到刑法“首先”是“善良人的大宪章”，“然后”才是“犯罪人的大宪章”的印证。
　　因此，本文在探讨刑法立法的正当性根基问题时不能无视刑法的人权保障机能，而事实上也没有无视刑法的人权保障机能。刑法的人权保障机能在刑法立法正当性根基的讨论中以何种方式得到展示，则取决于论题的需要，而论题的需要又是刑法立法在刑法实践中的特殊阶段性所决定的。

【注释与参考文献】
　　⑴《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1972年版，第268页。
　　⑵《列宁全集》（第13卷），人民出版社1959年版，第304页。
　　⑶袁彬著：《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第2—3页。
　　⑷《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1957年版，第169页。
　　⑸同注⑷，第553页。
　　⑹《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社第2000年版，第187页。
　　⑺同注⑹，第234页。
　　⑻马荣春著：《刑法完善论》，群众出版社2008年版，第525—526页。
　　⑼赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第318页。
　　⑽马荣春著：《刑法完善论》，群众出版社2008年版，第539页。“举轻以明重，举重以明轻”同样可以视为一项立法原则，或至少可以视为一项立法技术。
　　⑾袁彬著：《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第218页。
　　⑿[瑞士]荣格著：《心理学与文学》，冯川、苏克译，三联书店1987年版，第54页。
　　⒀同注⑿，第53页。
　　⒁[瑞士]荣格著：《荣格文集》，冯川译，改革出版社1997年版，第48页。
　　⒂[瑞士]荣格著：《人及其表象》，中国国际广播出版社1989年版，第98页。
　　⒃同注⑿，第122页。
　　⒄叶舒宪编：《神话——原型批评》，陕西师范大学出版社1987年版，第104页。
　　⒅袁彬著：《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第226页。
　　⒆[瑞士]荣格著：《金华养生秘旨与分析心理学》，通山译，东方出版社1993年版，第100页。
　　⒇同注⒅。
　　(21)[美]保罗H．罗宾逊著：《刑法的分配原则》，沙丽金译，中国人民公安大学出版社2009年版，第198页。
　　(22)同注(21)。
　　(23)“治安维持行为”的一个典型例子是：一个男子多年来对美国密苏里州的一个小镇实施犯罪行为，他或强奸，或抢劫，并威吓受害人不准起诉或有关见证人不准提供对他不利的证据，而小镇上的警察也受了恐吓而不敢阻止。1981年一天，当其将车停在一个杂货商的摊位前并死死地盯着杂货商时，周围逐渐聚集起很多人。然后，他被很多武器击中并死掉了。
　　(24)高艳东：“从契约论到强迫论：废除死刑坎坷中的突破”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第十六卷），中国政法大学出版社2005年版，第1—40页。
　　(25)李卫红：“死刑废除观念与死刑的司法控制”，载李洁、张军、贾宇主编：《和谐社会的刑法实现问题》（中卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第871页。
　　(26)黄荣坚著：《基础刑法学》（上），台北元照出版公司2004年版，第20—21页。
　　(27)[美]E．博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第357—364页。
　　(28)任喜荣著：《伦理刑法及其终结》，吉林人民出版社2005年版，第5—6页。
　　(29)[美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第104页。
　　(30)邓正来著：《西方法律哲学文选》（上），法律出版社2008年版，第146—147页。
　　(31)周光权著：《刑法学的向度》，光明日报出版社1989年版，第521页。
　　(32)张武举著：“刑法的伦理基础”，西南政法大学2005年博士学位论文，第140页。
　　(33)陈伟著：《人身危险性研究》，法律出版社2010年版，第111页。
　　(34)袁彬著：《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第5页。
　　(35)[美]波斯纳著：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第301页。
　　(36)刘远著：《刑法本体论及其展开》，中国人民公安大学出版社2007年版，第141页。
　　(37)[美]保罗H．罗宾逊著：《刑法的分配原则》，沙丽金译，中国人民公安大学出版社2009年版，第212页。
　　(38)同注(37)，第213页。
　　(39)[英]约翰·密尔著：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第1页。
　　(40)同注(39)，第10页。
　　(41)周国文著：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第6页。
　　(42)曾粤兴著：《刑法学方法的一般理论》，人民出版社2005年版，第2页。
　　(43)《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1971年版，第183页。
　　(44)《马克斯恩格斯全集》（第37卷），人民出版社1971年版，第490页。
　　(45)[美]保罗H．罗宾逊著：《刑法的分配原则》，沙丽金译，中国人民公安大学出版社2009年版，第192—222页。
　　(46)于改之著：《刑民分界论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第205页。
　　(47)吕世论主编：《法的真善美——法美学初探》，法律出版社2004年版，第411页。
　　(48)袁彬著：《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第71页。

【作者简介】马荣春，扬州大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》第2013-03期