以合作开办公司或以其他合作投资名义收受贿赂的判断

发布日期：2013-08-23 作者：110网律师

两高意见第三条第二款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
　　在实践中，受贿犯罪人一般来说也是有一定文化素养的，他们一样也会学习法律，不会愚蠢的按照法律或司法解释的规定的典型犯罪类型去犯罪，而是想尽办法规避惩处。在实践中我们遇到的情况是：利用了职务上的便利为请托人谋取了利益，并以合作开办公司或者其他合作投资名义获取了“利润”，但辩解其有实际出资的或是参与了管理、经营，对此我们该做如何认定呢？
　　第一，我们要明确一点，不能机械的认为根据罪刑法定原则只要两高意见规定之外的情形一律不构成受贿罪。首先，两高意见不可能对社会生活的各种形态加以规定。其次，认定是否构成某种犯罪的法定判断标准是刑法规定的该种犯罪的犯罪构成，而不是司法解释（意见）所揭示的某种犯罪的具体表现形式。因此，对遇到各种类型的案件不能采用此即彼的数理逻辑的思维方式，而应运用犯罪构成的基本理论加以分析。
　　第二、对有实际投资行为的判断。当前的政策和法律是鼓励合法理财投资，取得合理利润的。但君子爱财，取之有道。是否是取之有道，我们可以从以下几个方面进行审查：一是审查投资行为是否在客观存在。因为在实践中我们经常遇到这种情况，即请托人为国家工作人员垫资投资，然后国家工作人员以分得的利润归还垫资款，并且往往公司企业有利润就冲抵垫资款，没有利润或者亏损也就算了。虽然所获利润被其全部或部分用于冲抵垫资款，貌似是在投资，但从头到尾，国家工作人员并未实际投资，其实质上属于两高意见中规定的“没有实际出资”，却实际获得了“利润”的情形，对该种投资行为，应当以受贿论。二是审查投资行为是否为正常的市场行为。我们都知道投资行为是利益和风险并存的一种市场行为。因此，合作投资的各方除了共享利益外，还必须共担风险。但实践中存在如下情形：即请托人不计盈亏，事先给国家工作人员确定“保底”收益份额，或国家工作人员事先拟定理财计划为请托人设定收益比例后再予投资，或是请托人的公司企业并不缺乏资金，在明确可以取得利润、毫无市场风险时再给付投资款。上述三种情形均系只出资但不承担投资风险的行为，不符合“投资”的本质，故不能认定为正常的投资。该行为的实质就是以投资为名收受好处费。最高人民法院《刑事审判参考》第81期“朱永林受贿案”就确定了这种认识。该案中，被告人朱永林和请托人合作投资房产。由请托人先垫资，在请托人联系好卖家，利润确定、毫无投资风险的情况下，被告人才将垫资款补给请托人，售房后随即取回本金及利润，其行为构成受贿罪。三是审查投资分得的利润是否明显高过正常收益。我们都知道正常情况下，投资人分得的利润应与公司企业的盈利水平持平或略高，这是判断是否明显高过正常收益的基准点。但在司法实践中，很多案件案发时，要么项目尚未结算，或是由于公司企业往往是私营性质，企业的帐目来就是一笔烂帐，在这种情况下，不能查清公司企业的盈利水平，那么我们如何来进行判断呢？一般情况下，根据《合同法》第二百一十一条与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，银行同期贷款利率的四倍之内的利息应属合法，由此可以有基本判断，即银行贷款利率四倍之内的收益回报符合市场规律与法律规定。（2013年银行同期贷款利率为：①短期贷款六个月（含）5.6%；②六个月至一年（含）6%；③一至三年（含）6.15%；④三至五年（含）6.4%；⑤五年以上6.55%。）。也就是最高27%以内。另外，由于市场经济的多样性，也存在一些高风险高利润的行业（例如建筑业、证券、期货等），这些行业的利润往往是超过27%的，我们也不能一律认定其收益明显超过正常收益。此种情况下，只能由法官运用合理原则进行判断，并参考上级法院的相关案例。目前可予参考的高院案例是（2010）渝高法刑终字第00325号判决（黄明祥受贿案），在该案例中认为在建筑业中利润在100%不属明显超过正常收益。因此，我们在实践中对这一判例可予参考。
　　第三、关于参与管理、经营行为的判断。要弄清这个问题，可以从以下几个方面着手审查：一是审查其是否知道公司企业具体情况，包括公司企业的经营范围、经营期限以及公司股东情况。一般而言，在此类的案件中，国家工作人员是打着合作投资的幌子达到受贿的真正目的，其并不理会公司的具体经营情况，更不用说参与公司的管理经营，更有甚者连公司的营业场所、经营范围都不清楚。因此，我们可以从这一方面判断国家工作人员有否参与公司的管理经营。二是审查公司企业的股东会议纪要。从会议纪要中，可以直接了当的看出参加会议的人员中是否有国家工作人员的名单，从而进行判断。当然，要注意判断其他人员冒用国家工作人员的姓名，在会议纪要上进行签名的情况，有必要的话，还可以通过参加会议的其他人员了解情况。三是参与经营、管理行为后，所分利润是否明显超过正常收益。对该点的判断同投资行为的判断相同，这里不再赘述。

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