调整夫妻忠实协议的法律建议

发布日期：2013-09-11 文章来源：互联网

【学科分类】婚姻、家庭法
【出处】北大法律网
【关键词】夫妻忠实协议；婚姻法
【写作年份】2013年

【正文】

目前，我国正处于社会转型变动期，由于受到封建夫权思想、男女不平等观念以及外国性解放、性自由思潮的影响，包二奶、养情人、重婚的现象大量存在，并逐年攀升；比重婚、包二奶、养情人成本更低、责任更小、侵蚀范围更大、蔓延速度更快的一般婚外性行为在全国各个地区、各个层次的人群中 “遍地开花”，由此导致的离婚案件比比皆是，引发的刑事案件也不胜枚举。在具有重视家庭传统观念的大多数中国民众看来，婚外性行为是罪恶的和不道德的，是不可原谅和接受的。尽管《中华人民共和国婚姻法》第四条明确规定“夫妻应当相互忠实”明确了社会主义婚姻的价值取向，一切婚外性行为都是违法的，但仅仅只是作了原则性的规定，并无具体举措，不具有可诉性，在这种当合法婚姻受到婚外性行为侵害时，受害方即使想寻求司法救济也状告无门的情况下，夫妻忠实协议应运而生。笔者认为，夫妻忠实协议，是一种法律协议，是一种具有人身性质的协议。夫妻忠实协议在现实中的表现形式多种多样，内容也五花八门，那什么样的忠实协议才是法律调整和所要保护的呢？夫妻忠实协议是一种特殊的具有人身性质的法律协议，在签订的时候，一方利用优势要挟他方的情况更加严重，随之达成不公平协议的风险也更大，所以这种潜在的不公平应当使司法对夫妻忠实协议当事人的意思自由要进行更多地干涉。如何最大程度地避免夫妻忠实协议固有的、潜在的不公平，同时兼顾作为判断夫妻忠实协议的法律标准？对此，笔者提出如下建议：

第一，要明确规定夫妻忠实是婚姻法上的权利义务，并要允许夫妻双方对夫妻忠实进行约定。婚姻有其特殊性，每个婚姻家庭所处的生活环境，所要追求的忠实各不相同，这导致了夫妻忠实行为的多样化，统一的离婚损害赔偿制度不能适应这种多样化的情形。且在立法过程中，法律无法穷尽所有的不忠实行为。因此，允许夫妻双方对夫妻忠实进行约定，不仅可以满足社会生活所出现的新的变化，减少法的滞后性对社会生活的影响，还可以较好的保障忠实方的利益，有助于婚姻当事人对婚姻关系的参与，更好的实现婚姻中的意思自治。

第二，要明确规定夫妻忠实协议的生效要件。

1.形式要件

为了确保协议是当事人真实意思的表示，基于忠实协议当事人之间的特殊关系，我国司法界可以借鉴美国法律协会于2002年颁布的《家庭解散法律原则》（The Principles of the Law of Family Dissolution）的方法，结合我国的现实，可以规定符合下列情形的夫妻忠实协议是当事人的真实意思表示：（1）书面形式、双方签署，并经公证机关的公证；（2）双方必须已经被建议得到独立律师的帮助以及具备合理的机会去获得；如果当事人没有请独立的律师，协议必须以通俗易懂的语言说明协议涉及的权利内容以及对不忠实方不利影响的可能性；（3）对婚前签订夫妻忠实协议的附加要求至少是在结婚前30天签订。

2.实质要件

实体上的要求是指在签订和强制执行是公平的，并将公平理念细节化，使之具有操作性。

（1）明确规定夫妻忠实协议的签订主体。夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。但现实中存在不是夫妻关系的双方当事人签订夫妻忠实协议的情况，诸如未婚男女可能在同居生活中签订类似于夫妻忠实内容的协议，重婚关系中第三者与不忠实配偶签订在判断双方签订的夫妻忠实协议的情形。对于第一种情形，笔者认为应分情况考虑。如果未婚男女双方在协议中约定主要针对的是双方婚后生活的，即以成立夫妻关系为条件的，可将该协议视为附生效条件的协议，签订协议的主体是适格的。如果双方签订协议并不是针对婚后生活，而是针对双方同居时的“忠实”，那么，同居未婚男女就不具备签订“夫妻忠实协议”的主体资格。因为我国实行的是婚姻登记主义，除法律认可的事实婚姻外，我国强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的双方并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。对于第二种情形，不可否认，重婚关系中确实存在“第三者”不知情的情况，“第三者”以诚挚的心经营自己的婚姻，特别是在已经登记的情况下。“第三者”与重婚者签订“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护时，笔者认为此时善意的“第三者”并不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格。因为根据我国《婚姻法》第10条第1款第1项之规定，重婚为无效婚姻，重婚当事人并不具备婚姻上的主体资格。因此，在无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。

（2）明确规定夫妻忠实的内涵。本文中夫妻忠实协议中所指的忠实行为是仅指夫妻在性生活方面互守贞操，即不得为婚外性行为，且不包括感情上的出轨和家庭中扶养义务的不履行。诸如有些仅是柏拉图式的、不涉及婚外性行为的婚外情和可能导致家庭破裂的网恋或网络结婚，笔者认为这不是对夫妻忠实的违背。评判是否违背夫妻忠实，首先要评判所谓“不忠实”的违反是行为上的违反还是感情上的违反，如果是感情上的违反，那不属于法律调整的范围，不存在评判的可能；如果是行为上的违反就要评判是否是对夫妻忠实的违反。其次，要将不忠实的行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。最后，对于违反忠实协议的程度，应以严重违反夫妻忠实义务或重犯，导致夫妻关系存续成为不可能为判断依据。

（3）明确规定夫妻忠实的存续期间。夫妻忠实存在于夫妻关系存续期间，自无需多议。但是在特殊情况下，如夫妻双方正在闹离婚已经分居时，夫妻忠实又当如何呢？在法国，此种情况下即在分居、离婚诉讼期间，忠实义务应当免除，且不应当作为离婚事由。但笔者认为，忠实义务应该存在于夫妻关系的整个过程，包括分居、离婚诉讼期间。除非有生效的法律文书解除婚姻关系或者当事人到民政局办理了离婚手续，无论离婚诉讼持续多长时间都不必然免除夫妻间的忠实义务。因为夫妻忠实是夫妻关系中必然存在的义务，离婚的请求并没有必然解除夫妻关系，因此不能以分居或离婚诉讼为由免除夫妻间的忠实义务。

（4）明确规定自愿的判断标准。有学者认为“对婚内情感协议订立时形成自愿的具体状态与条件，法官难以判断。对婚内情感协议订立时自愿的认真程度，法官难以判断，因此婚姻存续期间的情感协议往往当不得真”[1]，因而不应对夫妻忠实协议进行调整。笔者认为并不能以判断自愿程度困难为由否定夫妻忠实协议的效力，而应将签订协议时的自愿程度作为判断夫妻忠实协议效力的一个条件。根据民法的相关规定可知，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是可撤销行为，并不直接否定该行为的有效性。当事人的意思表示是否真实和自愿会影响到民事行为的效力，但并不直接否定该民事行为。内心意思和表示意思之间的不同需要有证据加以证明。如果当事人主张自己在签订协议时存在受胁迫、欺诈等情形，需举证证明，否则就推定双方是在真实、自愿的状态下签订该协议的，进而确定夫妻忠实协议的效力。

第三，明确规定夫妻忠实协议的归责原则为过错原则。笔者认为立法上应明确判断夫妻忠实协议采取过错归责原则。就是说，在实践中，要判断一方是否要承担违约责任时应考虑不忠实方的主观状态。如果一方违反忠实义务是出于无奈，没有违反忠实义务的主观故意，就不应当承担相应的违约责任。夫妻忠实协议的目的是以期通过协议来限制夫妻性行为，维护婚姻关系稳定，并不完全是为了惩罚不忠实方。赋予夫妻忠实协议效力，也是希望通过法律的规范稳定夫妻关系，希望通过忠实义务的设置减少不良风气和作风对夫妻关系的影响。采取过错归责原则可以较好的减少恶意诉讼带来的不良后果。

第四，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，这不仅会使夫妻关系处于一种不稳定状态，违背当时签订夫妻忠实协议时规范夫妻双方行为、维护夫妻关系稳定的初衷，而且会使婚姻中经济占优势的一方用金钱购买不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。因此必须限定夫妻忠实协议的提起时间，防止有钱人任意践踏婚姻情况的出现，督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。

第五，规定因履行夫妻忠实协议产生纠纷时，当事人的举证责任及非法证据的排除。有学者以如果夫妻忠实协议有效，那么在举证过程中将损害一方配偶与善意第三者的隐私权和人格权为由，而认为夫妻忠实协议不应该有效。笔者对此持否定观点。借用法国司法的结论来回答学者的质疑。在法国，“大审法院院长有权批准司法执达员进行确认，就配偶一方在与之通奸者的住所违反夫妻忠实义务的事实事先取得证据。这一确认并不构成对私生活隐私的侵犯（最高法院第一民事，1979年2月6日）”、“只要是在离婚诉讼程序进行过程中按照规定进行确认从而作出一方配偶与他人通奸的笔录，对于通奸的另一方当事人（第三者）的私生活的侵害属于合法采取的行动。在该方当事人也进行离婚诉讼时，这一有关其通奸的确认书也属于正规取得并提交的材料，因此，不具有任何足以将其排除法庭辩论的瑕疵”（雷恩法院，1998年3月9日）[2]。当然，也要排除非法证据的适用，这可以借鉴《法国民法典》的规定。《法国民法典》第259-1条规定“一方配偶不得在法庭辩论中提出其采取暴力行为或欺诈行为获得的另一方配偶与第三人之间的往来信件”。[3]

最后，明确规定夫妻忠实协议赔偿数额的判断标准。不能因为约定放弃什么就放弃什么，约定赔多少就赔偿多少。诸如有的约定放弃对子女的监护权，笔者认为，这种约定是无效的，因为子女的监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于约定放弃财产的，由于当事人签订的时候可能对放弃的财产未给予太多的关注，可能导致履行时的履行不能。因此，法官有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。

我国《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。但笔者认为这样的赔偿数额是不足的。在这方面我们可以借鉴《法国民法典》的规定。《法国民法典》第266条第1款规定“在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处损害赔偿责任”。第271条、第272条规定了补偿金给付数额，依受领补偿金的配偶一方之需要以及配偶他方的收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况的变化。法官在确定上述需要与收入时应当考虑到以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况；婚姻持续的时间（2006年6月20日第2000-596号法律）；已经负担子女教育的时间，或者还应负担子女教育的时间；从劳动市场的角度看，夫妻双方的专业资格与职业状况（2006年6月20日第2000-596号法律）；双方现有的与可预见的权利；夫妻双方丧失领取可归复养老金之权利的可能性（2006年6月20日第2000-596号法律）；夫妻双方在对财产制进行清算之后，以本金与收益计算的财产（包括资产与负债的总合）总额。[4]《法国民法典》所规定的赔偿数额的判断标准较全面，不仅考虑到物质上的损失还考虑到双方的收入情况、可得利益及对婚姻的投入，同时还考虑到双方在离婚后要负担的情况，可以作为判断赔偿数额的标准。

【作者简介】
李文进，单位为扬州市江都区人民法院；王愫，单位为扬州市江都区人民法院。

【注释】
[1]陈甦：《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，载
，于2011年4月10日访问。
[2]罗结珍：《法国民法典（上册）》，法律出版社第2005页，第240页。
[3]罗结珍：《法国民法典（上册）》，法律出版社第2005页，第240页。
[4]罗结珍：《法国民法典（上册）》，法律出版社2005年版，第250-252页。

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