张庆林、南虎山非法经营案—非法套取、倒卖外汇行为是否构成非法经菅罪

张庆林、南虎山非法经营案—非法套取、倒卖外汇行为是否构成非法经菅罪
一、基本情况
案由：非法经营
被告人：张庆林，男，36岁，天津港保税区星辰国际贸易有限公司副经理。
被告人：南虎山，男，天津港保税区星辰国际贸易有限公司总经理。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
1998年4月至6月间，被告人张庆林经人介绍，与广东人王维克（在逃）相识。双方商定，由被告人张庆林负责联系付汇的代理单位，王维克组织付汇资金，提供伪造的进口报关单等商业单据。后被告人张庆林通过樊春生（在逃）找到天津港保税区伯明国际贸易有限公司（以下简称伯明公司）做付汇单位，由被告人张庆林代表伯明公司与王维克签订虚假的进口合同，分别在天津港保税K投资
银行、天津港保税区农业银行骗购外汇1156万美元，并全部汇往香港意隆企业公司、香港鸿兴公司和香港意隆贸易公司账户。被告人张庆林从中非法获利1万元人民币。
1998年4月至6月间，被告人张庆林、南虎山商定在天津港保税区成立星辰国际贸易公司（以下简称星辰公司），由被告人南虎山担任总经理，办理购付外汇业务。被告人南虎山在进口产品不见供货货主、不见外商的情况下，通过被告人张庆林代表星辰公司与王维克签订虚假的进口合同等商业单据，在天津港保税区农业银行骗购外汇1573万美元，并全部汇往香港安华贸易公司、香港兴发贸易公司账户。被告人南虎山从中非法获利9万余元人民币。被告人张庆林用于购买彩电、移动电话等物品，价值人民币9000余元。
1999年7月3日、14日，被告人张庆林、南虎山分别被抓获。案发后，公安机关追缴赃款人民币5万元。
据此，天津市塘沽区人民检察院指控被告人张庆林、南虎山明知是伪造的凭证、商业单据，却违反有关外贸代理业务的规定，居间介绍，为他人向外汇指定银行骗购外汇，其行为均已经构成非法经营罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人张庆林辩称：自己曾经询问过银行有关报关单的事，所以认为报关单是真实的。
被告人南虎山辩称：合同上不是自己签的字，赃款9万元人民币已经全部退缴，并带领公安人员抓获被告人张庆林。
被告人南虎山的辩护人提出四点辩护意见：（1)被告人南虎山在本案中起辅助作用，犯罪情节较轻；（2)有帮助公安机关抓获同案犯的情节；（3)有自首情节；（4)此次犯罪是因为不懂法，主观恶性不深。请求依法从轻处理。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
天津市塘沽区人民法院经公开审理查明：
 年4月至6月间，被告人张庆林通过王建经介绍，与广东
 155.
人王维克（在逃）相识。双方合谋利用伪造、变造的假进口报关单、假进口合同、假运单等商业单据骗购国家外汇，由被告人张庆林负责联系付汇的代理单位，王维克组织付汇资金，提供伪造的进口报关单等商业单据。后被告人张庆林通过樊春生（在逃）找到伯明公司做付汇的代理单位，由被告人张庆林代表伯明公司与王维克代表的广东梅州陶瓷进出口公司签订虚假的进口合同，王维克提供伪造的进口报关单、运单等商业单据，分别向中国农业银行天津港保税区分行及中国投资银行天津分行港保税区支行骗购外汇1100余万美元，并全部汇往境外。被告人张庆林从中非法获利1万元人民币。
1998年4月至6月间，被告人张庆林、南虎山为办理购、付外汇业务，成立了星辰公司，两名被告人分别担任正、副经理。被告人南虎山违反外贸代理业务有关规定，在进口产品不见供货货主、不见外商的情况下，委托被告人张庆林代表该公司与王维克代表的深圳利雄实业有限公司签订了虚假的进口合同，在中国农业银行天津港保税区分行骗购外汇1500余万美元，并全部汇往境外。被告人南虎山从中非法获利9万余元人民币，被告人张庆林从中得到价值人民币9000余元的彩电、移动电话等物品。
 年7月3日、14日，被告人张庆林、南虎山分别被抓获。案发后，公安机关追缴赃款人民币5万元。
(二）认定犯罪证据
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言
 证人王建经的证言证实，其于1998年4月至6月间介绍王维克与被告人张庆林认识，做套汇生意。
 证人樊春生的证言6E实，被告人张庆林对其说南方有家公司进U化工原料，让其在天津找家公司调汇付出。其找到伯明公司的张健，张健同意把法人章、公章、财务章以及营业执照交给他。
 证人谢文利的证言证实，被告人张庆林曾来银行办理付汇业务。伯明公司对外付汇KXX)余万美元，星辰公司对外付汇1500
 156.
余万美元，是由被告人张庆林和王维克共同操作，并提供r报关单、合同、运单、发票等单据。
 书证
(0伯明公司的营业执照、星辰公司的工商登记表证实该两家公司的工商登记情况。
(2)中国农业银行天津港保税区分行提供的1998年6月8日深圳皇岗海关进出口货物报关单鉴别证明书证实，该行来函附的03750834、03750839号两份报关单系深圳皇岗海关签发。
(3)2000年7月25日深圳皇岗海关出具的证明材料证实，天津市公安局提供的两份进口货物报关单鉴别证明书（报关单号为03750834、03750839),非该关签发。
 伯明公司和星辰公司付汇的单证证实两公司付汇所使用的报关单、运单、进口合同、购汇申请以及售汇凭证的有关情况。
 代理协议书以及授权代理报关委托书证实星辰公司与王维克签订虚假合同的有关情况。
 公安机关出具的抓获经过证明材料证实，1999年7月6日对该案立案侦査，同年7月12H下午，公安机关获知被告人南虎山的手机号码后与其联系，让其到指定地点等候，南虎山按时到达。当晚10时许，公安人员在被告人南虎山的指引下将被告人张庆林抓获。
 公安机关出具的扣押清单证实，公安机关从被告人张庆林处扣押非法所得人民币3.2万元，从被告人南虎山处扣押身份证以及非法所得人民币1.8万元。
 鉴定结论
 深圳海关出具的报关鉴定材料证实，经鉴定，广东梅州陶瓷进出口公司32份报关单中，31份是假单，1份是复印件无法鉴定。深圳利雄公司40份报关单均系伪造。
 文字鉴定书以及情况说明证实，32份订购合同中，内容为“张健”的签名笔迹与被告人张庆林系同一人所写。星辰公司对外签订的合同中，“南虎山”三个字不是南虎山本人所签。
 被告人供述
被告人张庆林、南虎山对上述犯罪事实均供认不讳。
四、判案理由
天津市塘沽区人民法院经审理认为，被告人张庆林、南虎山均系星辰公司的负责人，从事对外贸易业务，应当熟知国家对外贸易管理的有关规定。然而，两被告人却违反有关外贸代理业务的规定，明知是伪造、变造的凭证、商业单据，仍为他人向指定银行骗购外汇，数额达1500余万美元。被告人张庆林还参与为他人居间介绍骗购外汇，数额达1100余万美元。两名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。
关于被告人南虎山没有在合同上签字，赃款人民币9万元全部退缴的辩解，根据国家对外贸易代理业务的规定，代理业务必须由代理单位签订进□合同，办理制单、购汇、付汇以及报关手续，并对所办单据的真实性负责，坚决消除"四自三不见”现象（即自带客户、自带货源、自带汇票、自行保管；不见进□产品、不见供货货主、不见外商）。而两名被告人作为外贸行业的从业人员，办理业务时，正是在“四自三不见"的情况下，为他人代理外贸业务向境外付汇。而且，先有进口报关单，后签订合同，显然违背了外贸业务的正常程序。同时，扣押物品清单表明，扣押被告人南虎山现金人民帀1.8万元。故对被告人南虎山的上述辩解不予支持。被告人南虎山仅参与作案一起，并能主动到达公安机关指定地点，系自首，且有立功表现，依法可从轻处罚。
五、定案结论
天津市塘沽区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第225条第3项、第25条、第67条、第68条的规定，作出如下判决：
被告人张庆林犯非法经营罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币4万元。
被告人南虎山犯非法经营罪，判处有期徒刑1年零6个月，并处罚金人民币18万元。
所处罚金于判决生效后10日内缴纳。
六、法理解说
本案主要是关于以非法手段套取、倒卖外汇犯罪行为的认定问题，涉及到我国外汇管理制度的有关方面。我国的外汇管理制度在过去的几十年里发生了许多变化，这是我们认定倒卖外汇行为必须要首先了解的。
1994年以前，为了消除国际金融市场汇率动荡对我国经济发展的不利影响，巩固人民币的统一市场，保证国内金融物价的稳定，保证国家外汇收支的平衡，我国规定了较严格的外汇管理制度，对单位和个人的外汇收入、支出、使用、转移等活动，进行监督和管理。在此期间，我国实行了外汇额度制度，即境内一切中外机构的外汇收入都必须卖给中国银行，法律另有规定或经过外汇管理机关批准者除外。国家为了鼓励单位、企业出口创汇的积极性，在这些单位把他们出口创收的外汇卖给国家银行时，允许根据创汇额的多少，按一定比例留下部分外汇给他们使用。由于真实的外汇已在单位出口创汇后卖给银行了，因此这部分留成的外汇只是表现为一个根据创汇額计算出来的、可使用外汇的额度指标。当出口单位、企业需要使用留成外汇时，在此额度的范围内，再按外汇牌价向银行交付人民币买出外汇。这种外汇额度账户在外汇管理部门开立，申请开立外汇额度账户的单位，根据不同对象需分别提供有关批件和有关材料，并填写“国家外汇管理局外额度开户申请书”一式两份。总之，长期以来，我国实行的是较严格的外汇管理制度。在这种制度下，我国只存在一个国家统一制定的汇率和由中国银行统一经营的官方的外汇市场即国家外汇调剂中心。
1994年后，我国根据社会经济形势发展的需要，对外汇管理体制进行了重大改革，由外汇配额制改为银行售汇制，即允许人民币在经常项目下有条件地兑换。境内用汇单位根据规定，只要持相应的有效凭证和商业单据，就随时可以从其外汇账户或直接到外汇指定银行兑付。这些有效凭证和商业单据包括进口合同、进口付汇核销单、进口付汇通知书、进口货物报关单、运输单据、发票等。
1998年下半年，中国人民银行、国家外汇管理局发布《关于
停办外汇调剂业务的通知》，国家外汇调剂中心更名为中国外汇交易中心。中国外汇交易中心共设36家分中心，其业务范围也由原来办理所有外汇交易手续变成了只办理金融机构之间的外汇交易手续，一般单位的外汇交易改由银行办理，纳入银行结售汇体系。外汇交易分中心的设置数量也较过去各地外汇调剂中心的数量大为减少。
总体来看，不论过去还是现在，买卖调剂外汇都必须在国家指定的交易场所进行，我国严禁在此之外进行任何外汇非法交易，以防止外汇投机。但是，有的不法单位或个人仍然利用伪造、变造的凭证、单据等进行假进口、真骗汇的犯罪活动，从中牟取暴利，导致国家外汇大量流失。本案中，被告人张庆林、南虎山就是利用伪造、变造的凭证、单据等进行蹁购外汇的犯罪行为。
对于以非法手段套取外汇并进行倒卖的犯罪行为，1979年刑法规定是以投机倒把罪定罪处罚的。1997年刑法修订后，取消了投机倒把罪，没有对骗购外汇行为构成何罪作出明确规定。在颁布新的司法解释前，甚至有的观点认为，根据罪刑法定原则，不应再对以非法手段套取外汇并进行倒卖的行为以犯罪论处。笔者认为，这样的认识是错误的，刑法修订后实际上对该类行为仍然作出了规定，它应当属于我国刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
我们知道，非法经营罪作为刑法修订后新增加的罪名，同时也是变动最大的一个罪名。刑法修订后，全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院针对该罪已经相继出台了一系列的补充条款：刑法修正案（一）、立法解释和司法解释。非法经营罪的表现形式除了刑法第225条第1项至第3项所明确列举的三种严重或特别严重扰乱市场秩序行为之外，相关的立法解释和司法解释还将以下几种行为明确规定为非法经营罪的表现形式：（1)非法经营非法出版物的行为；（2)非法买卖外汇的行为；（3)非法经营电信业务的行为；（4)非法传销的行为；（5)生产、销售“瘦肉精”的行为；（6)非法经营食盐行为等。随着市场经济的不断规范和发展，相信针对非法经营罪的立法和司法解释还会不断出台。上述立法和司法解释表明，非法经营罪具有复杂性和多样性的特征，其适用范围是非常广泛的，刑法条款和相关的立法、司法解释根本不可能明确地将其表现形式列举出来，所以刑法在第225条中将其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作出了一个概括性的规定，统一包罗到该罪的适用范围当中。也就是讲，依照该项的规定，凡是发生在生产、流通领域内的、违反了法律和法规的规定、具有社会危害性、严重扰乱市场经济秩序等方面特征的行为，均可以套用非法经营罪来予以追究，这是符合刑法设立非法经营罪的立法目的和市场经济的发展要求的。
考察非法经营罪的立法意图，可以发现，维护我国市场经济秩序，保护市场准入以及专营、专卖制度，禁止那些没有特定资格的单位和个人违法从事某些经营活动，是刑法设立非法经营罪的主要目的。非法经营罪在犯罪构成上的一个重要特点，就是要有违反法律、行政法规的非法经营行为，这是以违反法律、行政法规为前提的。我们分析一个行为能否构成非法经营罪，重要的标准就是是否违反了法律、行政法规的限制性规定。通过前述介绍可知，长期以来，我国实行的都是较为严格的外汇管理制度，非法倒卖外汇的行为一直是法律所明确禁止的。这在此后的司法解释中得到了进一步验证。
为了维护金融管理秩序和外汇市场的正常运行，同时也为了使法律规定更加明晰化，严厉打击各种方式的騙购外汇犯罪行为，最高人民法院于丨998年8月28日颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第三条规定，在外汇指定银行、中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第3项的规定定罪处罚：非法买卖外汇20万美元以上的；违法所得5万元人民币以上的；第4条规定，公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行
骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的，按照刑法第225条第3项的规定定罪处罚。①该司法解释实际上是对非法倒卖外汇犯罪行为属于我国刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的正式的立法意义上的确认。必须一提的是，时隔不久，1998年12月29日，全国人大常委会颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，将骗购外汇行为规定为一个新的罪名——骗购外汇罪。其中第4条还规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”
本案被告人张庆林、南虎山以非法手段套取外汇并进行倒卖的行为发生在1998年4月至6月间，根据我国刑法关于溯及力问题规定的“从旧兼从轻”原则，应当以非法经营罪定罪处罚。因此，法院的判决是正确的。
在认定骗购外汇犯罪行为时必须注意的是，犯葬行为人有的先伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机构的核准件等凭证和商业单据，然后进行骗购外汇犯罪活动。根据我国刑法理论，上述两个行为之间表现为手段与S的的关系，即存在牵连关系，属于犯罪论中的牵连犯。对于牵连犯的处理方法，理论上一般主张择一重罪从重处断的原則，即按照數罪中较重的一罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不实行数罪并罚。从我国的立法实际看，一般认为，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重罪从重处罚；如果刑法有特别规定以数罪论处的，则应实行数罪并罚，如我国刑法第157条第2款之规定；如果刑法特别规定从一重罪处断，則应从一重罪处断，如刑法第399条第3款之规定。我国刑法条文对骗购外汇犯罪中的牵连犯问題没有作出特别规定，但前
①笔者认为，该条虽然娃对单位骗购外汇的处罚规定，但不等于说个人骗购外汇不构成犯罪。司法解释的意图在于：-?是骗购外汇的行为是非法经苒行为，构成犯罪的，应按照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚；二是鉴于这类犯罪主要是单位所为，因此明确规定单位可构成本罪。由于非法经营罪，既可以由单位构成,也可以由个人构成，因此个人实施骗购外汇行为，构成犯罪的，理应以本罪定罪处罚u述《解释》中却有明确的规定。其中，第2条规定，伪造、变造、买卖海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机关的核准件等凭证或者购买伪造、变造的上述凭证的，按照刑法第280条第1款的规定（即伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪）定罪处罚；第6条规定，实施本解释规定的行为，同时触犯两个以上罪名的，择一重罪从重处罚。因此，对犯罪行为人进行骗购外汇犯罪活动时又有伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机构的核准件等凭证和商业单据的行为的，只能按照一个罪名进行定罪量刑。