赵红彬挪用资金案—挪用资金罪与职务侵占罪的区分

赵红彬挪用资金案—挪用资金罪与职务侵占罪的区分
一、基本情况 案由：职务侵占
　　　被告人：赵红彬，男，1970年8月15日出生, 汉族，四川省青神县人，初中文化，原系泸县国华 酒厂业务经理。因本案于1999年12月14日被刑 事拘留，2000年1月24曰被逮捕。
　　　二、诉辩主张
(-)人民检察院指控的事实 四川省泸县人民检察院起诉书指控：
　　　被告人赵红彬在担任泸县国华酒厂的业务经理 期间，于1999年5月22曰，以泸县国华酒厂业务 经理的名义代表国华酒厂与河南濮阳顿丘酿酒有限 公司签订了收购原酒300吨的购销合同。被告人赵 红彬将顿丘公司出具的具有给付义务的货款凭据6 张，所载金额为68万余元，用于归还其个人的债 务。泸县国华酒厂遂向泸州市公安局报案，于 1999年12月14日将被告人赵红彬抓获归案，追回
赃款8万元。公诉机关认为，被告人赵红彬身为泸县国华酒厂工作 人员，其利用职务之便将本单位货款68万元侵吞，且数额巨大， 已构成职务侵占罪，犯罪情节特别严重，应当依照刑法第271条第 1款的规定处罚。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人赵红彬辩称其主体身份不符，未实际侵占国华酒厂财 物，主观上不具有占有国华酒厂财物的目的，其行为属经济纠纷， 不构成犯罪。
　　　三、人民法院认定事实和证据
　　　(一）认定犯罪事实
　　　四川省泸县人民法院经审理查明：
　　　被告人赵红彬在个体经营酒生意的过程中，与泸县国华酒厂和 河南省濮阳市顿丘酿酒有限公司均有业务往来。1998年12月初， 被告人赵红彬与泸县国华酒厂联系业务时称，河南濮阳市顿丘酿酒 有限公司急需数量较大的原酒，欲代为收购原酒。经双方商定由泸 县国华酒厂于1998年12月10日授权赵红彬为其业务经理，代表 其厂方签订经济合同，代表权限为散酒业务，有效期至1999年12 月10曰止。1999年5月，在河南濮阳的赵红彬电话告知国华酒厂， 顿丘酿酒公司需原酒，国华酒厂遂派职工杨强携带经济合同和公章 前往河南濮阳。5月22日，被告人赵红彬以泸县国华酒厂业务经 理的名义代表国华酒厂与河南濮阳顿丘酿酒有限公司签订了收购原 酒300吨的购销合同。泸县国华酒厂按合同约定，即日从泸州火车 站发运原酒115吨往河南濮阳顿丘公司，同时出具了增值税专用发 票。顿丘酿酒公司于6月9曰至19日，将国华酒厂发运的原酒以 63度折算为95.93吨验收入库，价值计人民币681103元。之后， 被告人赵红彬于1999年6月4曰至8月5日先后收到了顿丘公司出 具的具有给付义务的货款凭据6张，所载金额为68万余元。被告 人赵红彬将全部货款凭据68万余元用于归还其个人的债务。债权 人张杰获取该货款凭据后，持凭据10万元从该公司提取成品酒销 售后变为现金。1999年7月下旬，泸县国华酒厂派员前往河南省
　　　濮阳市顿丘酿酒有限公司催收酒款，该公司称该酒款已全部被赵红 彬领走。赵红彬于同年7月22日突然不知去向。1999年10月上 旬，泸县国华酒厂再次派员前往河南省濮阳市顿丘酿酒有限公司催 收酒款并要求查看账目未果，均声称酒款已被赵红彬全部领走。泸 县国华酒厂遂向泸州市公安局报案，于1999年12月14日将被告 人赵红彬抓获归案，追回赃款8万元。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　上述事实，有下列证据证实：
　　　书证
　　　法人授权证明书（存根），证实被告人赵红彬受聘为国华 酒厂业务经理的事实。
　　　购销合同书，证实被告人赵红彬以国华酒厂代理人身份与 顿丘公司签订购销原酒合同及签订的内容、时间等事实。
　　　四川省增值税专用发票，证实原酒价值68万余元的事实。
　　　顿丘酿酒公司材料验收入库单，证实收到原酒数量为115 吨，按63度折算为95.93吨的事实。
　　　顿丘酿酒公司账页、记账凭证、支付明细以及出具的给付 货款的凭据等，证实顿丘公司收到国华酒厂原酒及以出具具有给付 义务的凭据的方式支付酒款68万余元的事实。
　　　证人证言
　　　泸县国华酒厂周显国的证言，证实其聘任赵红彬为本厂业 务经理负责销售散酒以及该厂派员追收酒款未果，赵红彬下落不明 的事实。
　　　证人叶文中、杨强的证言，证实前往河南追收酒款，顿丘 公司称已被赵红彬领走的事实。
　　　证人李玉龙、张志军、许庆泽、杜增民等证言，均证实赵 红彬前往顿丘酿酒公司签订合同，以签收由顿丘公司出具的具有给 付义务的货款凭据的方式领取酒款以及当地人持10万元货款凭据 到顿丘公司提成品酒变现的事实。
　　　证人高杰、赵志刚、张杰、任广武的证言,均证实赵红彬先后 向其借款，后以顿丘酿酒公司出具的具有给付义务的货款凭据抵借 款,高杰、赵志刚表示超出借款数额再归还赵红彬的事实等证据。
　　　3.被告人供述和辩解
　　　被告人赵红彬的供述证实以泸县国华酒厂业务经理的名义代表 国华酒厂与河南濮阳顿丘酿酒有限公司签订了收购原酒300吨的购 销合同的事实。
　　　四、判案理由
　　　四川省泸县人民法院认为，被告人赵红彬系泸县国华酒厂聘任 业务经理，利用其受聘业务经理职务之便，将河南濮阳市顿丘酿酒 公司出具的具有给付义务的酒款凭据全部交给自己的债权人，用于
抵偿自己的债务，侵吞国华酒厂货款68万余元，其行为构成职务 侵占罪。
　　　五、定案结论
　　　四川省泸县人民法院根据刑法第271条第1款的规定，判决如
下：
　　　被告人赵红彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑8年。
　　　六、二审情况
　　　被告人赵红彬不服一审判决提出上诉。出席二审法庭的检察人 员提出债权人持具有给付义务的货款凭据提成品酒变现的10万元, 以职务侵占罪定性，其余未变现的部分以职务侵占未遂定罪量刑的 检察建议。
　　　二审庭审查明的事实除被告人赵红彬的债权人任广武还持货款 凭据到顿丘公司提成品酒销售后变现8.35万元未予认定和原审认 定"案发后追回赃款8万元"证据不足不予认定外，其余事实、定 案证据与原审法院认定_致。
　　　泸州市中级人民法院认为：被告人赵红彬系泸县国华酒厂聘任 的业务经理，利用其受聘业务经理职务之便，将河南濮阳市顿丘酿 酒公司出具的具有给付义务的酒款凭据全部交给自己的债权人，其 中二债权人持该凭据到顿丘公司提成品酒变现18万余元后，赵红 彬未交回国华酒厂，而用于抵偿自己的债务，其行为触犯了刑律， 已构成挪用资金罪。被告人所持主体身份不符的辩解意见，经査与 事实不符，不能成立。泸县国华酒厂有聘任被告人赵红彬为业务经 理的授权书，且泸县国华酒厂与河南顿丘酿酒公司所签订的购销合 同，也证明了被告人代表国华酒厂履行职务。因此，符合挪用资金 罪的主体要件，其辩解不予采信。被告人赵红彬关于主观上不具有 占有国华酒厂财物的辩解理由，经査与事实相符，辩解理由成立予 以支持，检察人员关于被告人赵红彬的债权人持具有给付义务的酒 款凭据提成品酒变现的10万元，以职务侵占罪定性，其余由被告 人用于抵偿自己的债务，还未最终兑现的58万余元酒款凭据，以 职务侵占罪未遂定性处罚的检察建议，合议庭认为与事实及法律规 定不符，不予支持。理由如下：
　　本案所侵犯的客体不符合刑法规定的关于职务侵占罪的客 体，刑法关于职务侵占罪所侵犯的客体特指本单位财物，而本案被 告人所侵犯的客体仅是用以主张权利的凭据，债权人权益的实现还 需通过民事法律程序获得，尽管被告人主观上有使用这部分货款的 故意，但客观上毕竟仅造成了货款凭据控制权的转移的后果，还未 最终实现所有权的转移并占有这笔货款。
　　部分货款处于_种不确定的状态，主观占有的故意尚不确 定。被告人在经手销售国华酒厂115吨原酒后，将所获得的68万 余元的具有给付义务的货款凭据交与自己的债权人，被告人仅欠债 权人30余万元，而全部酒款凭据所载的金额为68万余元。有的债 权人表示，在向顿丘公司主张权利后，超出债务部分会退还被告 人。这就是说，被被告人处置的还未实际兑现的部分酒款凭据所载 明的金额尚处于一种不确定的状态，从现有证据分析，不能得出被 告人将会侵吞债权人主张权利后退还自己的那部分货款。因此，认 定被告人主观占有全部货款的故意的证据不足。
　　被告人采取的手段具有挪用资金犯罪的特征。被告人 经手销售的115吨原酒，有合同书、增值税发票以及河南顿丘公司 入库单、证账凭证，支付明细和开具的具有给付义务的酒款凭据等 证据，证实被告人代表国华酒厂经销了 68万余元的原酒，应交68
　　万余元货款回国华酒厂，国华酒厂和顿丘公司的财务上均清楚地记 载了这一事实，被告人没有实施盗窃、骗取、隐匿、侵吞和利用回 扣非法占有公司款项或利用签订合同与对方恶意串通、抬高物价、 私分差价款等永久掩盖资金去向的行为。被告人处置具有给付义务 的货款凭据的行为仅表现为一种挪用的特征。（2)国华酒厂派员前 往河南向被告人催债，被告人在无钱还债的情况下，切断了与国华 酒厂的联系。公诉人出示的证据不能反映抓获被告人赵红彬的过 程，仅能从泸州市公安局侦查人员讯问被告人的材料中看出第一次 讯问被告人赵红彬时地点在河南濮阳市，认定被告人潜逃，并认定 本案犯罪性质转化为侵占证据不足。（3)最高人民法院《关于审理 挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：携带挪 用公款潜逃的，以贪污罪定罪处罚。该司法解释是对挪用公款犯罪 性质转化的规定，这一司法解释本身就是对刑法条款的解释，那 么，以此解释为依据，再扩大适用于挪用资金犯罪，于法无据，相 反，我国刑法总则第3条罪刑法定原则规定定罪处刑不适用类推。 因此，被告人赵红彬挪用资金后切断与有关人员联系的行为，不能 改变其挪用资金犯罪的性质。（4)挪用资金犯罪所指向的客体是资 金，1997年10月13日最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问 题的批复中规定，挪用本单位国库券的行为，以挪用公款论。由此 可见，挪用公款的对象仅限于资金和国库券，无其他司法解释对此 规定予以扩大解释。故具有给付义务的货款凭据不能视为挪用资金 犯罪所侵犯的对象。因此，除被告人的二债权人持货款凭据到顿丘 公司提成品酒销售后变现的18万余元以挪用资金定性外，其余由 被告人处置的50万余元的货款凭据不以犯罪论处。据此，依据 《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条2项，《中华人民共和国刑 法》第272条、第64条之规定，判决如下：
撤销四川省泸县人民法院（2000)泸刑初字第060号刑事判
决。
被告人赵红彬犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年。
被告人赵红彬挪用的18万元资金，责令退赔给泸县国华
酒厂。
　　　七、法理解说
　　　案的认定，主要涉及以下两个问题：
(-)如何确认被告人赵红彬的主观目的
　　　被告人赵红彬一审被认定为职务侵占罪，二审改判为挪用资金 罪。挪用资金罪同职务侵占罪最主要的区别就在于犯罪目的不同： 前者的目的是暂时占有、使用本单位资金，准备曰后归还；而后者 的目的是将单位财物永久非法据为己有。因此前者的客体是单位资 金的占有权、使用权和收益权，未侵犯处分权，而后者则侵犯了包 括处分权在内的财产所有权的全部权能。
　　　犯罪目的属犯罪主观方面内容，其内容是心理态度。这里的 "主观"是指支配行为人外在活动的主观意识，不可否认，对其符 合性的判断是相当困难的。"但是，实践结构上的’主观’在存在 论意义上是客观的"，行为人在实施某种行为时，其心理态度实际 上应该而且也已经通过其行为外向化、客观化，其犯罪意识必然以 某种形式表现在行为人所为的一定的危害行为中。惟如此，司法人 员才可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心 理态度是否符合犯罪主观要件。对于传统的侵犯财产罪如抢劫、盗 窃、诈骗、抢夺等，因为法律将非法占有目的蕴含于劫取、窃取、 骗取、夺取以及侵吞等行为中，因此司法工作人员无需认定。而职 务侵占罪和贪污罪之非法占有目的的认定，由于立法中相应地设制 有挪用资金罪和挪用公款罪，因而仅根据客观的行为事实尚不足以 认定这一主观目的，所以需要事实推定。这种事实推定的方法，不 仅符合主观见之于客观，主客观相统一的认识论原则，在理论上是 正确的，而且也可用于刑事司法实践。
　　　如有的司法人员提出，刑法中非法占有目的中的"非法"应当 是指行为人主观上的恶意程度，这种恶意程度应当包含以下两个方 面：一是行为人意图永久地剥夺所有权人行使所有权各项权能的权 利，包括在财物无法追索的情况下的占有、转赠和处分。二是行为 人追求使所有权人处于永久不能行使所有权各项权能的状态，包括用占用的财物进行违法犯罪活动或进行使财物极易灭失的高风险性 行为。从事物联系与发展的观点看，这种状态应当蕴含着财物不能 归还之必然性的情形，因此它实际上对所有权已经构成了严重侵害 结果。即只有客观上使所有权人永久不能行使所有权各项权能的严 重可能性变成现实的，才能认定为具备非法占有目的。?对于本 案，二审法院实际上也采用了事实推定的方法，其改判的理由主要 是：首先"被告人赵红彬没有采取盗窃、骗取、隐匿、侵吞和利用 回扣非法占有公司款项或利用签订合同与对方恶意串通、抬高物 价、私分差价款等永久掩盖资金去向的行为。被告人处置具有给付 义务的货款凭据的行为仅表现为一种挪用的特征"。其次，国华酒 厂派员前往河南向被告人催债，被告人在无钱还债的情况下，切断 了与国华酒厂的联系。公诉人出示的证据不能反映抓获被告人赵红 彬的过程，仅能从泸州市公安局侦查人员讯问被告人的材料中看出 第一次讯问被告人赵红彬时地点在河南濮阳市，认定被告人潜逃， 并认定本案犯罪性质转化为侵占证据不足。第三，即使被告人挪用 资金后潜逃的，也不能适用最高人民法院《关于审理挪用公款案件 具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定："携带挪用公款潜 逃的，以贪污罪定罪处罚"。因此，被告人赵红彬挪用资金后切断 与有关人员联系的行为，不能改变其挪用资金犯罪的性质。在上述 查明的事实基础上，二审法官据此进行推定非法占有目的的有无， 显然"无"比"有"的可能性更大，因此否认被告人赵红彬主观上 具有非法占有的目的。对这一结论，我们表示赞同，但不同意二审 法院的第三个理由。我们认为对于确有证据证明被告人系挪用资金 后潜逃的，应当认定为职务侵占罪，这并不是简单地对最高人民法 院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条 的适用，而是这种行为可以表明行为人意图永久使用财物致使权利 人的所有权无法实现，可以推定其具有非法占有的目的，上述司法 解释实际上是对这一推定的认可，鉴于公诉机关提供证据并不能认
①参见顾晓宁："非法占有目的探源"，载《人民司法》
定被告人潜逃，因此其挪用资金的行为性质不能转化。
　　　(二）具有给付义务的货款凭据能否成为挪用资金罪的对象 本案犯罪对象系具有给付义务的货款凭据，能否成为挪用资金 罪的犯罪对象？ 二审法院对此持否定态度，认为具有给付义务的货 款凭据不能视为挪用资金犯罪所侵犯的对象，因此，判定除被告人 的二债权人持货款凭据到顿丘公司提成品酒销售后变现的18万余 元以挪用资金定性外，其余由被告人处置的50万余元的货款凭据 不以犯罪论处。
　　　我们认为，挪用资金罪的犯罪对象是行为人所属单位的资金。 资金包括以货币形态表示的人民币、外币和以有价证券形式存在的 股票、国库券、债券等，而不包括单位的物资设备和处于实物形态 下的财产。资金的主要表现形式是货币，包括人民币、人民币外汇 券和外汇。汇票、本票、支票、国库券、股票、债券等有价证券， 是资金的特殊形式。因为，有价证券直接代表一定数额的货币，可 据以提取或获得一定的货币收益，若挪用之，也是"对货币流通和 先进管理的一种破坏"?,因此，应当将有价证券也视为"资金"。 对此，有关司法解释已予以明确肯定。最高人民检察院于1997年
月13日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出： "国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的 行为以挪用公款论；符合刑法第384条、第272条第2款规定的情 形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。"应当注意的是，根 据立法及相关司法解释精神，对于这里的有价证券应当作狭义理 解，即只包括作为金融工具使用的货币证券和资本证券。其中货币 证券指的是可以用来代替货币使用的有价证券，是商业信用工具， 其功能则主要是用于单位之间的商品交易、劳务报酬的支付以及债 权债务的清算等经济往来，包括汇票、本票、支票等；资本证券是 指把资本投入企业或把资本贷给企业和国家的一种证书，主要包括
　　①参见高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版 第169页。
股权证券（所有权证券）和债权证券。但是不应包括商品证券，即 证明持有人拥有商品所有权或使用权的凭证，如提货单、运货单 等。本案中具有给付义务的货款凭据显然不属于上述有价证券范 畴，对此，不应作扩大解释，我们同意二审法院的意见。
　　　另外，挪用资金罪属作为侵犯资金使用权的犯罪，应当以一定 数额资金被非法转移为前提。当然，资金是否被实际使用，对行为 的性质并无影响。而将资金非法转移是要以对资金的实际控制为前 提的，本案被告人只是将具有给付义务的货款凭据抵借款交给了自 己的债权人，客观上仅造成了货款凭据控制权的转移的后果，还未 最终实现所有权的转移并占有这笔货款，因此无法认定犯罪数额。 此外，正如二审法院所认定的，本案中还有部分货款处于一种不确 定的状态，主观占有的故意尚不确定。被告人在经手销售国华酒厂 115吨原酒后，将所获得的68万余元的具有给付义务的货款凭据 交与自己的债权人，而被告人仅欠债权人30余万元，而全部酒款 凭据所载的金额为68万余元。有的债权人表示，在向顿丘公司主 张权利后，超出债务部分会退还被告人。这就是说，被被告人处置 的还未实际兑现的部分酒款凭据所载明的金额尚处于一种不确定的 状态，从现有证据分析，不能得出被告人将会侵吞债权人主张权利 后退还自己的那部分货款。因此，被告人赵红彬作为泸县国华酒厂 聘任的业务经理，其利用职务之便，将河南濮阳市顿丘酿酒公司出 具的具有给付义务的酒款凭据全部交给自己的债权人，用于抵偿自 己的债务，导致其债权人持具有给付义务的酒款凭据提成品酒变现 18万元，侵犯了泸县国华酒厂的资金所有权，应以挪用资金罪论 处。但对于还未最终兑现的50万余元酒款凭据，由于行为人尚未 实际控制，因此不能计入犯罪数额，可以作为量刑情节予以考虑。