大陆与澳门民事诉讼证据种类比较与评价

发布日期：2003-12-09 文章来源：互联网

　　“打官司就是打证据”一语道破了证据在民事诉讼中的重要地位。目前大陆民事审判方式改革也主要是在证据领域内的改革。究竟如何改革？改革的走向如何？是摆在我们面前急需要回答的问题。从世界民事诉讼模式看，主要有两种模式：一为英美法系的在民事诉讼程序设计上以当事人为重心当事人主义模式，一为大陆法系的在民事诉讼程序设计上以法院为重心的职权主义模式。而学界对改革的走向也认识不一，有人认为大陆现行的超职权主义存在诸多问题，故应采用英美法系的当事人主义模式；有人认为大陆现行的超职权主义确实存在问题，但问题出在“超”职权主义上，而不是出在职权主义上，故应当采用大陆法系的职权主义模式。总之，不管采用何种模式，对世界上的这两种模式进行研究都是必要的。而且，澳门作为我国的一个特别行政区，今后与大陆之间的经济来往日趋频繁，互涉的法律问题日益增多。由于澳门其原有的法律制度保持不变，作为澳门五大法典之一的《澳门民事诉讼法》又源于葡萄牙的民事诉讼法，而葡萄牙的法律得益于罗马法和法国法的积极影响。因此，对大陆与澳门法区民事诉讼证据种类进行比较研究，既对大陆现正在进行的民事审判方式改革有借鉴作用，又对“一国两制”下的大陆与澳门法区民事诉讼证据制度协调与接轨有着积极的现实意义。同时，无论对澳门特区，还是大陆、甚至世界的法制建设，都有着深远的影响。

　　大陆的民事诉讼证据种类规定在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六章第63条中，分为七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。澳门法区的民事证据规定在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》之中。在《澳门民法典》第四分编“权利之行使与保护”第二章“证据”中规定的证据有六种，即推定、自认、书证、鉴定证据、勘验、人证；在《澳门民事诉讼法典》第三卷普通宣告诉讼程序之第一编通常诉讼程序的第三章“诉讼之调查”中规定的证据有五种：即书证、透过当事人陈述之证据、鉴定证据、勘验、人证。从大陆与澳门法区民事诉讼证据种类的名称来看，视多有重叠，但其内涵亦不尽相同。现以大陆的民事诉讼证据种类为基准分别比较如下：

　　一、书证

　　大陆法律对于书证的规定限于《民事诉讼法》，有关书证涉及的条款仅有4条，而澳门法律对于书证在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》中均有专节规定，且多达54条。关于书证的概念，大陆《民事诉讼法》未明文规定，但学界普遍认为是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。《澳门民法典》第355条明文规定，书证系源自文件的任何由人编制用以再现或显示人、物或事实之物件。

　　对书证以制作人为标准可分为公文书和私文书两种：

　　对什么是公文书，大陆《民事诉讼法》并未作出规定。大陆民诉理论一般都把公文书解释为国家机关、企业事业单位、人民团体在法定权限范围内制作的文书。《澳门民法典》第356条规定，公文书系指公共当局在其权限范围内、或公证员或被授予公信力之官员在其所获授权之行事范围内依法定手续缮立之文书；其他为私文书。大陆将企业事业单位、人民团体制作的文书归入公文书的范围，似乎是计划经济（国家和集体皆为公，公民个人为私）时期留下的一种传统的分类方法。

　　我们认为，我国走向市场化和法治化后，正在形成市民社会与国家二元的社会结构，传统的分类方法已失去其社会基础。在新的社会条件下，可考虑借鉴《澳门民法典法》的规定界定公文书的范围，即将公文书分为三类：一类是国家机关及其公务人员在其职权范围内制定的文书，如判决书、调解书、企业法人营业执照、房屋所有权证等；另一类是公证机关制作的公证书；再一类是具有公信权限机构制作的文书，如会计师事务所出具的验资报告，审计师事务所出具的审计报告、律师事务所出具的法律意见书等。非公文书是指公文书以外的其他文书，它既包括公民个人制作的文书，也包括企业、事业单位和不具有公权力的社会团体制作的文书。

　　与澳门民事诉讼书证相比较，明显看出大陆民事诉讼证据法中有关书证的规定过于概念化，没有制定相应的、具体的操作规则：

　　第一，对书证的含义以及范围没有作明确的规定，因此，在司法实务中，通常依靠学理解释，而学理解释到目前为止尚不为我国立法所正式认可具有法律效力，因此，难免在解释的范围上和对某些特殊的书证或类似书证的区别上有些不尽一致的理解和识别。

　　第二，对书证的识别以及运用规则全部委于法官的自由评断。因此，在程序法上就无所谓正当程序可言。

　　第三，大陆法律对书证的原本、原件与副本、副件之间并没有在法律认定的效力上加以区别，这在当今科技高速发展的市场经济形势下是相当滞后的，因为作为副本、副件在各种复杂的情形下会有作假的可能，由于全国地区性差别较大，因此，对其识别和认定的技术水平和能力也会千差万别。对法官来说，如何运用书证缺乏必要的操作规则，对书证的原本、原件与副本、副件不同情况均适用同一标准，产生同样的效力是极端不严谨的、不科学的。由于书证在所有证据中的重要作用，因此，有必要对其运用制定包括排除规则、例外规则在内的具体的、操作性强的规则，使证据法的程序功能发挥实效。

　　二、物证

　　物证作为证据的一种，在大陆的《民事诉讼法》中有明确规定。对于物证的含义法无明文规定，但学者普遍认为物证是指以自己的外部特征和物质属性，即以其存在、形状、质量等来证明案件事实的物品。

　　《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》之中没有明文规定物证。但从《澳门民事诉讼法典》第441条“动产或不动产之提交”来看，是承认动产或不动产可以作为证据的。因此，有人认为“该类证据即我国法律规定的物证 .既然动产或不动产可以作为物证，或者说可以作为证据使用，那么《澳门民事诉讼法典》为何不将此类证据作为一种单独明文规定？

　　澳门法律属大陆法系，而物在大陆法国家只是以证据方法出现，一般不作为证据种类。《澳门民事诉讼法典》也是从勘验的角度将动产或不动产这类物作为一种证据方法。例如，第513条规定，“如法院认为适宜，得主动或应当事人之声请，对物进行检验，以澄清对案件之审判属重要之任何事实。”这种立法的优点十分显著，物不能直接证明案件事实，必须经过鉴定才起证据作用。如不进行鉴定，物就不能作为定案依据。物作为一种勘验的对象，使这种证据方法成为特定人的一种法定义务，在实务中极具有适应性和可操作性，使法定义务与不利的后果性负担通过一种程序上的装置再现出来，充分显示了证据的程序功能的实效，因此，《澳门民事诉讼法典》对大陆民事诉讼证据中有关物证的运用规则不乏借鉴价值。

　　三、视听资料

　　视听资料，是指利用录音带、录像带、光盘等反映出的图像和音响及电子计算机储存的数据、资料来证明案件事实的证据。视听资料作为一种诉讼证据，是现代科学技术的成果在诉讼中的表现。当今世界各国将视听资料作为一种独立的证据形式或证据立法的尚属少见，两大法系国家都是倾向于将视听资料划归某种传统的证据形式或证据方法范畴，《澳门民事诉讼法典》也是将其视为物的一种而作为证据方法。同传统证据相比，视听资料具有信息量大、形象逼真的特点，但另一方面，视听资料又很容易伪造或变造。因此，法院对视听资料不能盲目地作为科学证据采信，应依照《民事诉讼法》第69条的要求，首先辨别其真伪，然后结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据。相比较而言，大陆《民事诉讼法》对视听资料作为一个独立的证据种类在法律上加以规定是一种创举。

　　四、证人证言

　　证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述。大陆《民事诉讼法》对证人证言的规定仅有1条。在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》中称为人证。《澳门民事诉讼法典》和《澳门民法典》规定人证的规定有37条。大陆与澳门特区对证人证言作为证据形式或证据方法存在许多的不同，主要表现在以下2个方面：

　　1.关于证人的范围

　　《澳门民事诉讼法典》第517条规定，“凡未因精神失常而处于禁治产状况之人，均有成为证人之能力”；第518条规定，“凡是有关案件中能以当事人身份作陈述之人，均不得以证人身份作证言”。据此，证人是专指向司法机关陈述所知案件情况的第三人，即当事人以外的自然人，不包括当事人、鉴定人等。

　　大陆《民事诉讼法》第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人不能作证。

　　由此可见，大陆《民事诉讼法》的有关规定与《澳门民事诉讼法》存在以下两个差异：

　　其一，单位作为证人的资格问题。大陆的《民事诉讼法》承认单位同一般自然人一样具有作证资格。而澳门法律不承认单位的证人资格。笔者认为，证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，而单位作为一种法人或非法人机构并不具备这种能力，它也必然借助特定的自然人的生理本能对案件事实进行感知，从而得出有关事实的印象和感受。因此，单位具有证人的适格性是不科学的，不符合证人的本质要求，从完善科学的证据种类制度考虑应当借鉴澳门法律的这一规定，废弃现行的单位作为证人的规定。

　　其二，知道案件情况的当事人不属证人的范围。大陆《民事诉讼法》证据的种类中在规定证人证言的同时，也并列规定当事人陈述。由此可见，当事人所作的陈述不属证人证言的范围。但是同时规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务，这样又将当事人对其所知道案件情况的陈述纳入到了证人证言的范围。因此，大陆《民事诉讼法》在对证人证言与当事人陈述这两种证据的划分存在着逻辑上的矛盾。而《澳门民事诉讼法》将当事人明确排除在人证范围之外值得大陆借鉴。

　　2.关于拒绝、推辞作证的特权

　　《澳门民事诉讼法》第519条规定：除非诉讼标的为调查子女之出生或死亡，否则下列之人得拒绝在有关诉讼中以证人身份作证言，法官须提醒上款所指之人具有拒绝作证言之权能：

　　a）在涉及直系血亲卑亲属之案件中，直系血亲尊亲属得拒绝作证言，反之亦然；

　　b）在涉及女婿或儿媳之案件中，岳父岳母或翁姑得拒绝作证言，反之亦然；

　　c）在配偶一方或前任配偶一方为当事人之案件中，配偶另一方或前任配偶另一方得拒绝作证言；

　　d）现与或曾与案件中任一当事人以事实婚方式共同生活之人得拒绝在该案件中作证言。

　　对于须保守职业秘密或遵守公务员保密义务或保守本地区机密之人，应推辞就须予保密之事实作证言。

　　由此可见，《澳门民事诉讼法典》对证人既可以以主观上的原因如亲属、姻亲及配偶等关系而拒绝作证；也可以以客观上的原因如医师、律师、牧师、记者、公务员等职业掌握一些秘密而推辞作证。这一证据规则体现了这样一种价值冲突而引起的有关利弊大小的权衡和取舍：在保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中，从现实的要求出发，保护知情人的现实利益在一定程度上比查明案件真相更有价值。

　　大陆《民事诉讼法》第70条规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务。对于知情人因职务行为所获得的须保守的秘密及与当事人之间有无亲属关系等一概不问。可见，从价值取向上，大陆《民事诉讼法》坚持查明案件真实高于知情人的私人利益。这种价值观，是不符合或者不适应当前的市场经济发展的实际需要。

　　笔者认为，作为民事争议属于私权上的纷争，两种权益在法律上都应得到同等的保护，不能以损害一种民事利益为代价来换取对另外一种民事利益的特别保护。因此，在法律上一般性规定公民的作证义务的同时，还应规定有关的特权规则或例外规定。大陆在今后的民诉法典修改中应当借鉴《澳门民事诉讼法典》中的有关特定职业、亲属关系的特权保护规定，以利于市场经济下的各种民事法律关系稳定和协调发展。

　　五、当事人陈述

　　当事人陈述的概念，大陆《民事诉讼法》未作规定，但学界普遍认为是指民事诉讼中的当事人就案件的事实向法院所作的叙述。当事人陈述的内容分为两种情况：一是对自己不利事实的陈述，包括承认对方主张的对自己不利的事实和主动陈述对自己不利的事实。这种情况为当事人在诉讼中自认，真实成分大而虚假可能性小，最高法院有关适用民讼法的司法解释已明确规定为免予证明的理由；二是陈述对自己有利的事实。这种情况的陈述则相反，由于正是双方当事人对案件事实所作的有利于自己的不同陈述，才使案件事实成为系争事实，也才使法院需要运用证据来判断孰真孰假，所以在这种陈述中，双方或者一真一假，或者双方都有真有假。在此情况下，为保证陈述的真实性，法官可使当事人宣誓。

　　《澳门民事诉讼法典》第477—489条有“透过当事人陈述程序之证据”的规定，所谓透过当事人陈述按照第477条规定是指“法官得于诉讼之任何时刻命令当事人亲自到场，就对于案件之裁判属重要之事实作陈述”；《澳门民法典》第345—354条有“自认”的规定，所谓自认依据第345条规定“系指当事人对不利于已、但有利于他方当事人之事实承认其真实性”。

　　从大陆与澳门关于当事人陈述的规定看，都将其作为证据的一种。把当事人的陈述作为一种证据形式，有学者认为这是不妥当的，因为：

　　第一、民事诉讼法中的当事人由于与案件有着直接的利害关系，往往是事件的参与者，感知案件的情况较多，也最了解案件事实的基本情况。但是，又因为他自身与案件有着直接的利害关系，其陈述就不可避免地带有某种片面性或倾向性，其陈述的情况也通常经过在大脑的加工整理和取舍筛选，只讲对自己有利的情况，不讲或有意掩饰对自己不利的客观事实，因此，当事人的陈述通常是不可靠的，与证据的内在属性存在本质上的对立与不符，所以不能与其他证据形式如书证、物证等同等相待。

　　第二、将当事人的陈述作为证据形式充满了职权主义的色彩，不免带有中世纪封建专制下将当事人作为纠问的对象之嫌，在诉讼程序上有使其丧失诉讼主体地位的倾向。因此，为了弱化我国诉讼结构中的强式职权主义的形态，应当采取一切必要的措施，包括在证据法上革除把当事人的陈述作为证据形式的立法规定，可以考虑将当事人的陈述在缺乏其他证据资源的情况下作为辅助的信息资料来源，与当事人的事实主张与诉讼请求一并作为诉讼证明的对象，以加重当事人的举证负担。

　　第三、如果将当事人的陈述作为一种独立的证据形式或证据方法，那么将不得不伴随当事人的主张而负担相应的举证责任使其处于～种二律背反的境地：一方面，当事人的陈述作为一种证据形式，另一方面，当事人的陈述又不能当然为法院所来信，而得负担举证责任。既是负担举证责任，当事人的陈述又是一种法定证据种类或形式，如果依照相应的法律效力而认定事实主张，那么举证责任的实质负担就必然要落空；反之，当事人就自己的陈述不能使举证责任的负担卸下或转移，其陈述的效力何在？从逻辑上讲，作为一种证据形式，它不能兼具有证据力的标识和证明对象两种职能，即不能凭借自身的形式而证明自身的内容。因此，将把当事人的陈述与书证、物证等一并作为证据种类或形式是不科学的、不严谨的作法。

　　第四、我国民诉法第71条规定，对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因此，从效力上实际上否定了其能够作为一种独立的证据形式。即也是从辅助性证据来源上来对其加以认定和使用的。并且在司法实务中，当事人的陈述往往不能直接作为一种证据材料来运用，甚至也不作为一种辅助性的证据方式来看待，而往往把当事人的陈述与当事人的事实主张一并作为证明的对象。因此，将当事人的陈述作为一个独立的证据种类或形式是缺乏实际价值和实践基础的。

　　六、鉴定结论

　　鉴定结论，是指鉴定人运用自己的专门知识，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行鉴别、分析后作出的结论。在民事诉讼中，待证事实有时是一些专门性问题，如某文书上的签名是真是假、某工程的合理造价是多少、当事人之间有无亲子关系等，这些事实很难用一般的证据来证明，而需要有关专家运用其专门知识和专门的技术手段去确定事实的真伪。鉴定结论是为了解决民事诉讼中遇到的专门性事实问题而设置的一种证据方法。民事诉讼中常见的鉴定结论有文书鉴定、医学鉴定、技术鉴定、会计鉴定、工程造价鉴定等。

　　对待证事实是否属专门性问题，是否有必要鉴定，如确有必要鉴定应当交哪一鉴定部门鉴定，这些问题都需要由法院来作出决定。当事人如认为某一事实问题需要鉴定的，应当向法院提出申请，而不应自己去委托鉴定人鉴定。法院对审理过程中遇到的专门性问题，应依职权提交鉴定人鉴定。

　　为了保证鉴定结论的权威性、客观性和准确性，大陆《民事诉讼法》第72条第1款对鉴定部门的选择作了规定，即“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。法定的鉴定部门是指由法律、法规、行政规章规定的鉴定部门，如我国《外商投资财产鉴定管理办法》第3条规定的各地商检局设立的财产鉴定所及其对合作、合资的资产评估机构，为对外商投资财产进行鉴定的机构。《医疗事故处理办法》中规定的各级医疗事故鉴定委员会为医疗事故的法定鉴定机构。在设有法定鉴定部门的情况下，法院必须将专门性问题交法定鉴定部门鉴定，否则就构成程序违法。没有法定鉴定部门时，由法院指定鉴定部门，法院在指定时，应当指定有鉴定能力的部门鉴定。

　　鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，在必要时还有权询问当事人、证人。这些权利是民诉法为保证鉴定工作的正常进行和鉴定结论的准确性而赋予鉴定人的。

　　在完成鉴定工作后，鉴定人和鉴定部门应当提出书面鉴定结论，并在鉴定书上分别签名和盖章。如鉴定是由鉴定部门指定的鉴定人完成的，还应由鉴定人所在单位在鉴定书上加盖印章，证明鉴定人身份。

　　在法庭对鉴定结论进行审查时，鉴定人应按法庭通知出庭陈述鉴定的有关情况，并如实回答法官、当事人、诉讼代理人对鉴定结论提出的询问。

　　在《澳门民事诉讼法典》中鉴定是作为一种独立的证据方式来加以规定的。鉴定人由法官决定，而不得由当事人自己决定。例如，第490—512条对“鉴定人之指定”、“鉴定证据措施之提出及其标的”、“鉴定之进行”和“第二次鉴定”分节作了详细地规定。比如第490条规定，鉴定由法官在对有关事宜公认为合适及具备专门知识之人中指定一名鉴定人进行之。

　　笔者认为，《澳门民事诉讼法典》将鉴定作为一种证据方式，而不作为一种独立的证据形式是适宜的，因为：

　　第一，鉴定从本质上是借助鉴定人的专门知识、技能和经验来将有关事实材料涉及的某些专门性问题作为鉴定对象，鉴定结论是对特定问题所作出的判断性意见，而并非是案件事实本身，只是对明确案件事实有辅助性作用，因此，它是作为一种认定案件事实的证据方法和手段。

　　第二，从鉴定的内容来看，它包括对书证、物证和视听资料等上出现的某些专门性、技术性问题进行研究、分析和判断，因此，把鉴定结论与书证、物证和视听资料等并列作为一种独立的证据种类或形式同样犯了逻辑错误。

　　第三，在司法实务中，常常会出现同是法定的鉴定部门和机构，对同一专门问题的鉴定往往会出现几种结果，甚至完全相反的结论。而最终的定局往往是采用由法院指定的鉴定部门或机构作出的鉴定具有法律上的效力，因此，从某种意义上来看，这是从法院的自由载量的角度来确定这种鉴定结论具有证据力。因此，在这种实务背景下，将鉴定结论直接作为一种独立的证据形式是不妥当的。

　　七、勘验笔录

　　勘验笔录，是指法官为查明案件事实，对物证和现场进行勘查检验后，对勘验情况和勘验结果制作的笔录。在民事诉讼中，有些物证因体积庞大或固定于某处无法由当事人提交法庭，与案件有关的现场也无法移至法庭，为获得这方面的证据，法官必须亲临现场或到物证所在地勘验。法院在处理房地产纠纷、建设工程质量纠纷、自然资源权属纠纷、相邻关系纠纷时，常常需要运用勘验笔录这种证据。

　　为了保证勘验工作合法、顺利地进行，大陆的《民事诉讼法》对勘验的程序作了规定。按照规定，为了使现场不致被破坏，法院可通知有关单位或个人对现场进行保护，有关单位或个人接到通知后，便负担起保护的责任和义务。法官在勘验时，须出示法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，还应通知当事人或其成年家属。当事人或其成年家属在法官勘验时应当到场，如拒不到场，不影响勘验的进行。

　　勘验用检查、测量、绘图、文字记录、拍照、录像等方法进行。勘验时应当将勘验情况和勘验结果制作成笔录，笔录须由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或盖章。

　　法官对其制作的勘验笔录，在开庭时应当当庭出示和宣读，当事人和诉讼代理人有权询问勘验的有关情况并陈述对勘验笔录的意见，还可以要求重新勘验。法庭如认为当事人的要求有充分理由，应当重新组织勘验。

　　在《澳门民事诉讼法典》中，勘验作为一种独立的证据方式出现。例如，第513—516条对勘验之目的、当事人之参与、技术员之参与、勘验笔录作了有关规定。

　　笔者认为，民诉中的勘验笔录是法官对与案件有关的现场或物品进行勘验所作的实况记录，它并不直接等于证据本身，而是对证据的一种认定方法，因此，《澳门民事诉讼法典》将其当作一种证据方法值得大陆民事诉讼立法借鉴。

　　通过以上的比较分析，我们可以看出澳门法区对民事诉讼证据的种类划分既有与大陆一致的地方，如书证、证人证言相同，也有基本一致的地方，如“当事人自认”是大陆“当事人陈述”中的一部分；另外差异的地方主要是《澳门民事诉讼法》从证据方法的角度来体现证据的种类，而这一点正是值得大陆民事诉讼立法借鉴的地方。

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