TRIPS协定与中国知识产权民事诉讼证据制度改革——与欧盟主要成员国相关制度比较（上

　　知识产权诉讼的证据问题，是制约和影响当前知识产权审判事业深入发展的重要课题之一。[1]知识产权民事诉讼属于民事诉讼范畴，，对知识产权证据制度的研究，不能脱离整个民事诉讼证据制度的研究。但知识产权民事诉讼证据除具有一般民事诉讼证据的共性之外，还具有其自身的特点。世界贸易组织中《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）专门规定了“知识产权执法程序”，对证据等知识产权民事诉讼重大问题作了重要规定。TRIPS协定对欧盟、美国、日本和中国等成员的知识产权民事诉讼制度的构建都起了重要作用。TRIPS协定是在美国和欧盟主要成员国的主导下制定的，主要反映了美国和欧盟主要成员国的意志和利益。我国知识产权民事诉讼证据制度与TRIPS协定的差距，从一定程度上体现了我国知识产权审判制度与欧盟主要成员国和美国等发达国家知识产权审判制度的差距。按照TRIPS协定改革和完善知识产权证据制度，是当今知识产权国际保护的趋势和潮流，也是我国借鉴欧盟主要成员国先进知识产权审判制度和履行“入世”义务的重要内容。

　　一、 证据制度在知识产权民事诉讼诉讼中的地位和作用

　　古今中外的裁判制度，不论性质上是民主主义的，还是专制主义的，也不论构造上是对抗制的，还是纠问制的，抑或指导理念上是当事人主义的、职权主义的或协同主义的，尽管相互之间各具有历史、环境等特质，但都遵循着一条作为人类壑智结晶的、亘古不变的定律：法官裁判必须以法为裁判规范，以事实为裁判依据。这一定律反映在我国现今审判理论和制度的指导思想上，已被高度地归结为“以事实为根据，以法律为准绳”。[3]法官裁判依据的“事实”，实际上是法官在不明真伪情况下，在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成的“拟制事实”。“拟制事实”，可能完全符合“客观真实”，也可能与“客观真实”有异，但由于“拟制事实”的认定是依法运用证据的结果，因而依照“拟制事实”作出令当事人必须接受的裁判结果，不仅优越于诉讼史上的神明裁判[4]和“所罗门审判”，[5]符合现代民事诉讼正当程序精神，而且也使裁判结果体现了实体正义并具有了“公理性”。[6]

　　证据是诉讼活动的基础。在诉讼中，一方面对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，另一方面诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。正如我国台湾地区的学者李学灯先生所指出的：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，为运用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”证据制度是民事诉讼制度的核心，查清事实是民事诉讼的中心任务，建立与完善证据制度对于完成这一中心任务起着至关重要的作用。可以认为，证据制度是建立在诉讼制度基础之上的关于证据的提供、收集、调取、审查、质证、判断与确认的诉讼规则，在整个知识产权诉讼中居于核心地位。“从某种意义上说，审判的艺术就是运用证据的艺术。民事诉讼制度特别是民事诉讼证据制度及其理论是否先进、完善、精巧、发达，常常是一个国家法制建设水平的显著标志。”[8]民事诉讼制度的改革，也是以证据制度的改革为核心的。这一点在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中可以很清楚地看到，该规定中有80%是关于证据制度改革的内容。[9]

　　知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性。取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程，就是认识掌握其智力成果产生、变化、运用及其发展规律的过程。因此对知识产权证据的收集、审查、判断和确认比其他民事诉讼的证据更为复杂和困难，更不可主观臆断、杂乱无章。因此，建立与完善知识产权证据制度是完善知识产权诉讼制度之根本。随着知识产权诉讼案件的增加，知识产权诉讼证据制度得以迅速发展。在运用传统民事诉讼证据理论和执行现行《民事诉讼法》的基础上，知识产权审判实践进一步充实和完善了民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任倒置、诉前证据保全等方面积极推动了整个民事诉讼证据制度的改革，进一步丰富了民事诉讼证据理论。[11]然而不管是与美国、欧盟等发达国家或地区证据制度和TRIPS协定相比较，还是从知识产权审判实践的现实需要上看，我国知识产权证据制度仍需要进一步改革和完善。

　　二、知识产权民事诉讼证据保全制度的完善

　　所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。由于查明案件事实、处理民事纠纷，往往要经过立案、审理，甚至上诉、再审的漫长诉讼阶段，如果对发现和搜集到的证据不能妥善地保全，由于自然或人为的原因，时间一长往往可能自然消失或毁坏。如果对保全措施重视不够，措施不力，会给日后的诉讼带来困难，甚至造成无法弥补的损失[1] .在知识产权诉讼中，证据保全具有特别重要的意义。有的知识产权证据具有短暂易逝性，发现时如不及时保全固定，会导致权利人在日后的侵权诉讼中处于十分不利的地位。鉴于此，TRIPS协定第50条第1款规定：为“保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权采取及时有效的临时措施。”TRIPS协定第50条第3款至第8款还对临时措施的担保、被告复审等内容作了规定。[13]《欧洲共同体商标条例》第99条也明确规定：“当事人可以向成员国法院，包括共同体商标法院，就共同体商标或共同体商标申请，如果该申请为成员国有关国内商标法律所允许，申请临时措施，包括保全措施，即使根据本条例，另一成员国的共同体商标法院对此案具有实体管辖权。”[14]

　　我国《民事诉讼法》第74条规定了证据保全制度，但该规定过于原则，司法实践中法院往往只允许当事人在起诉后申请证据保全，并且第74条对有关证据保全的担保、作出裁定的时间、被告的权利等内容没有进行规定。为了弥补该缺陷，保证加入世界贸易组织后我国的知识产权执法程序符合TRIPS协定的要求，我国《商标法》第58条规定商标注册人或利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据，法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除保全措施。新修订的《著作权法》第50条、《计算机软件保护条例》第27条也作了类似规定。此外，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解答》还对商标诉讼证据保全问题作了更具可操作性的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条和第24条对证据保全的期限、担保和保全方法也进一步进行了规定。与原《民事诉讼法》第74条的原则性规定相比，有关知识产权法律、法规、司法解释对证据保全制度的规定显然比以前更趋完善。但是，从总体上评价，除商标诉讼中的证据保全基本上符合TRIPS协定精神外，其他知识产权诉讼证据保全的规定离TRIPS协定的最低要求仍有一定的差距。主要体现在以下几个方面：

　　第一，没有规定通知被申请人或被告，并赋予其复审、陈述的权利，从而在证据保全制度的设计上对被告的权利有所忽略，有违程序公正之精神和TRIPS协定的规定。TRIPS协定第50条第4款规定：“如果临时措施系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响的当事人各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知之后的合理期限内根据被告的请求应提供复审，包括给被告以陈述的权利，以决定是否须修改、撤销或确认该临时措施。[16]欧盟主要成员国在证据保全方面，通常也注重对被告权益的维护。如德国民事诉讼法第491条第1款规定：在具体情况许可时，应将证据保全的裁定和申请的副本送达对方当事人，并且传唤对方当事人于规定的适当的调查证据期日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。[17]

　　第二，缺乏对起诉前申请证据保全必须在一定期限内起诉，否则即解除证据保全措施的规定。TRIPS协定第50条第6款规定：“在不妨害本条第4 款的前提下，如果合理期限内尚未提起判决案件是非的诉讼，则应根据被告的请求，撤销依照本条第1款、第2款而采取的临时措施，或中止其效力。如果国内法律允许，则上述期限内由发出临时措施令的司法当局确定。如果无司法当局的确定，则上述期限不得超过20个工作日或31个日历日，以二者中期限长者为准。”我国商标和著作权诉讼中证据保全的法律规定基本上符合TRIPS要求，但专利诉讼、商业秘密诉讼、集成电路布图设计诉讼、植物新品种诉讼等其他知识产权诉讼中的证据保全只能运用《民事诉讼法》第74条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条，缺乏类似TRIPS协定第50条第6款的相关规定。

　　人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。不管是采取哪一种方法进行保全，都应该达到客观、真实地反映证据情况，证明案件事实的目的。证据保全的提出，可以在起诉前，也可以在起诉后。除向人民法院申请证据保全外，还可向公证机关提出申请，由公证机关依照公证法规的规定保全证据。由于公证机关保全证据比人民法院保全证据在程序上更为快捷、灵活，因而知识产权审判实践中的证据保全许多都是通过公证机关进行的。

　　三、TRIPS协定与知识产权民事诉讼证据披露制度的构建

　　证据披露，也称为证据开示、证据展示或证据公开等（discovery，disclosure）。作为一种制度，它最早发端于英美法系国家。其基本涵义是庭审前在当事人之间相互获取有关案件的信息。《布莱克法律辞典》称，在审判制度中，“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”[20]证据披露规则是证据法的重要内容，是诉讼程序公正与效益的重要保障，因而世界贸易组织中的TRIPS协定对证据披露规则作了最低要求，以协调各国知识产权民事和行政诉讼程序立法。[21]

　　（一）证据披露规则的比较研究

　　TRIPS协定关于证据披露规则主要集中在第43条。该条对当事人举证义务及举证时限作了规定。这些规定对实现审判公正、提高审判效率具有重要作用，对我国正在进行的法院审判方式改革也将产生重要影响。

　　TRIPS协定第43条第1款规定：“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。”需要说明的是，TRIPS协定在该款中，并未强调主张其重要证据被对方掌握的当事人应履行举证义务。实际上，当事人在许多情况下不可能举出其重要证据被对方掌握的证据，而只能是“指出”。是否责令另一方当事人提供，属于法官的自由裁量权范畴。[24]

　　TRIPS协定第43条第2款规定：“如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述），做出初步或最终确认或否认的决定。”该款的内容主要是举证时限的规定。与第1款规定相比，该款不属于TRIPS协定的最低要求，而是成员可选择适用的任意性条款。尽管如此，由于举证时限是当代世界民事诉讼证据潮流，因而世界贸易组织成员一般都在国内民事诉讼立法中规定了举证时限。

　　英美法系是以当事人主义为核心的民事诉讼模式。该模式赋予双方平等的诉讼地位、诉讼权利与义务，“攻防”色彩浓厚，最终的裁判结果建立在双方当事人对抗作用的基础之上。英美法系的证据披露规则主要是在当事人之间发挥作用，当事人享有要求对方披露证据，包括对该方不利证据的权利。由于庭审活动往往是一次集中审理进行，其证据披露成为庭审中言词辩论得以正常进行的前提和基础。在20世纪70年代以后，美国出于更加公正、迅速和廉价地解决纠纷之目的，先后对证据披露规则进行了几次修改，直接导入了自主开示规则。新规则将证据的开示义务化，要求当事人应尽早和自动地将与案件有关的基本信息提供给对方，并规定了懈怠开示的严厉制裁。美国证据披露方式有多种，其中重要的一种就是“要求提供文书及其他实物证据”。被要求提供的文书包括文字、图画、图表、地图、照片，以及其他数据汇编等。一方当事人基于调查、测定、测量、拍照、试验等需要可以进入对方当事人的土地或不动产范围。允许提出证据的合理时限由法官与双方律师共同协商，并以审前裁定的形式确定。此后，任何一方要求引入新的争执点或提出新证据，都必须得到法院的准许。[27]值得注意的是，基于美国自己的公正理念，美国法院认为在美国发生侵害美国公民或法人合法权益，而有关证据在国外的情形时，在域外适用美国的证据开示规则是正当的。美国的证据开示规则被扩大允许在审前证据开示时，在美国地域外广泛运用，出现了“证据开示扩张主义”趋向。而外国政府则试图通过各种措施阻止或限制美国的这种适用，以保护它们自己国家的利益和公正的理念。英国的证据开示规则与美国有所不同，“在英国民事诉讼中，案件证据的准备也必须是在开庭审理之前，但证据开示只是在开示方当事人具体说明有关资料并证明其相关性时才被允许。因此，英国在此问题上的立场基本上与大陆法系国家相似。”[28]

　　大陆法系实行职权主义为核心的民事诉讼模式。该模式以法官的诉讼行为为主导，依法官的主动行为而展开，法官对事实的认定主要取决于庭审阶段的职权调查，当事人之间的对抗远非英美法系那样激烈。在德国民事诉讼程序中，一方当事人通常无权要求对方当事人披露有关证据，而要获得法官的许可或由法官依职权命令当事人提供有关证据。当事人向对方收集和调查证据的范围极为有限。不过，德国民事诉讼法仍规定，若一方当事人肯定有关书证在对方手中时，可向法院申请命令，要求对方提交。1976年德国简化诉讼程序法进一步作了改革，将证据的随时提出主义改为适时提出主义，强化了证据的失权性。该法不仅规定了举证时限，还规定如果当事人在法庭上提出事先未告知对方当事人的证据，法官可根据情况不予采纳。法国民事诉讼法典就证据披露方式的规定较德国而言，职权主义色彩有所淡化。法国新民事诉讼法典第132—142条规定，当事人之间应自愿交换书面材料与文书，一方可强迫另一方出示有关书面材料和文书，以及取得第三人持有的书面材料。[30]

　　由于受历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式等差异的影响，两大法系对证据披露在立法规定和学理思潮上不尽相同。但是，各国都不约而同地采纳了规定举证时限的做法。对于一方当事人指出必须提交法院的，对其有利的重要证据被另一方当事人所掌握的情况，各国法院一般均有权要求另一方当事人提供该证据。而这些证据披露的基本内容，恰好是TRIPS协定的最低要求，实际上也从一个侧面反映了TRIPS协定是各成员反复磋商、求大同存小异的结果。虽然各国法律制度不同，对庭前证据披露规则有所差异，但它的广泛运用以及TRIPS协定将其作为强制成员遵守的最低要求，足以证明了其存在的合理性和必要性。

　　（二）知识产权民事诉讼证据披露规则的发展

　　我国《民事诉讼法》第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”对此规定，一般都理解为，当事人可以在任何时候甚至在审判监督程序结束后向法庭提交新证据。这种规定，缺乏国际上较通行的证据披露内容。1992年7月，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第76条规定： “人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”该规定开始涉及证据披露的内容，有了举证时限的规定，但该规定虽明确了法院可以为当事人指定一个举证期限，却未涉及逾期举证的后果。

　　在有关《民事诉讼法》对证据披露的规定尚不明确的情况下，知识产权审判实践率先开始了以庭前证据交换为核心的证据披露的探索。以北京市第一中级人民法院知识产权庭为例，自1993年建庭开始就实行了庭前证据交换制度。从实践来看，它能达到以下结果：（1）可以使各当事人互相了解对方诉讼请求的事实和法律依据，对各自的优势或弱点作出确切的估计，从而缩小争执的范围，甚至达成和解；（2）通过庭前证据交换，当事人能预先发现和揭露（在庭审时可能因没有充分的时间和合适的手段而发现）对方的虚假证据；（3）可以避免一方当事人在庭审时遭到出其不意的突然袭击，对专业性强的证据事先有所了解、把握，便于当事人双方在庭审中充分质证；（4）便于法官准确把握案件的争议焦点、确定审理范围及重点，使法官在开庭审理时，能集中对当事人有争议的事实和证据进行核查、质证，以提高质证、认证的效率，避免庭审冗长和混乱，从而从根本上提高审判效率；（5）增强当事人自我诉讼保护能力，提高案件审理的透明度和民主性、公正性，避免审判人员司法腐败。

　　总之，知识产权诉讼的庭前证据交换制度既可以防止诉讼突袭、实现程序公正，又可强化庭审功能、提高审判效率，使知识产权审判方式改革得以进一步深化落实。1998年6月，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第5条第7项规定：“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这为知识产权案件的审理适用庭前证据交换制度提供了法律依据。同时，该司法解释第30条还明确规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”鉴于知识产权审判工作的特殊性，最高人民法院在1998年8 月还发布了1997年11月召开的知识产权审判工作座谈会纪要。该纪要指出：一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集时，人民法院可以要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。侵权行为证实后，权利人要求按照侵权人的获利额进行赔偿时，侵权人应当提供经营额、利润等情况的全部证据，侵权人拒不提供其侵权获利证据的，人民法院可以查封有关财务帐册，依法组织审计。

　　除知识产权审判积极推行证据披露作法外，其他民事诉讼领域也按照最高人民法院的司法解释和审判方式改革政策进行了改革。在总结各地证据披露司法审判实践经验和吸收法学理论界对有关证据改革理论研究成果的基础上，根据TRIPS协定的相关规则，2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了证据披露规则，其主要内容包括：

　　1、举证时限。人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

　　2、逾期举证后果。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当在举证期限届满前提出。但是，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，可以不受当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉必须在举证期限内完成的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人提出新的证据使另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

　　3、庭前证据交换。经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证，经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新的证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

　　4、“不利”证据的披露。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

　　（三）知识产权诉讼证据披露规则的完善

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对我国证据披露规则的规定是民事诉讼审判方式改革的重大成果，与以前诉讼程序中的有关证据规则相比有突出的实质性特点和显著进步。但是，不可否认的是，该司法解释与TRIPS协定的规定仍在个别方面表现出差异，并没有完全达到TRIPS协定的最低要求。即使在TRIPS协定未涉及的有关证据披露规定上，该司法解释的规定也有一些严重的疏漏，导致司法实践中出现一些问题，需要改进和完善。其主要表现为：

　　1、有关庭前证据交换和“不利”证据披露的规定上，没有考虑到知识产权诉讼中商业秘密案件的特殊性。TRIPS协定第43条第1款规定在一方当事人提供了相关证据证明权利要求并指明另一方当事人持有能证明其权利要求的证据时，司法当局应有权责令证据持有方当事人提供证据，但同时附加了一个前提，即“在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下”。这种规定就表明了“不利”证据的披露不得以侵犯证据持有人的商业秘密为前提。显然，该附加条件中的规定是十分合理和必要的。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》却缺乏类似规定。

　　在庭前证据交换的规定上，商业秘密诉讼案件十分特殊，必须区别对待。如果在诉讼阶段，原告的商业秘密或其他知识产权案件如计算机软件涉及的当事人的秘密信息仍属于秘密信息而未被公开，庭前证据交换就难以操作或不宜适用。提交拥有秘密信息证据的一方当事人一般都要求法院不得向对方当事人提供，而这些证据材料往往是案件审理的关键证据或核心证据，如原告的秘密技术工艺资料、软件著作权中的源程序证据等。由于商业秘密的价值主要取决于其秘密性，竞争对手所觊觎的就是这些秘密信息或资料。证据交换的相对公示性很容易使这种秘密性丧失，使证据提交方的权益可能因诉讼证据的交换而遭到再度侵害。最高人民法院的司法解释却只笼统规定“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。”涉及商业秘密的案件，该条显然不适用。商业秘密案件不仅不能简单适用庭前证据交换规定，而且在正式开庭审理的法庭调查阶段也不宜公开出示和质证。即使披露商业秘密的证据对于审理案件是必需的，也不宜直接向当事人披露，可借鉴美国法院的一些作法。美国法院在实践中认为若该当事人的商业秘密对案件影响大，披露商业秘密确有必要的，法院可以根据一方当事人的申请命令另一方在不会泄密的情况下，披露商业秘密证据，如只许申请方的代理律师或有关专家查验该证据资料。[33]

　　2、变更、增加诉讼请求或提起反诉的期限限制未能和庭前证据交换相互衔接，有失程序公正和效率原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第2款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。这种规定，比原《民事诉讼法》中当事人有权在法庭辩解终结前变更、增加诉讼请求或提起反诉的规定有所进步，能防止当事人在开庭当时搞诉讼袭击，避免了一些不必要的延期重新开庭，提高了审判效率。但是，这种规定必须有庭前证据交换相配合。在双方进行证据交换前，对是否变更、增加诉讼请求或被告反诉很可能因缺乏对全案证据的综合判断而难以草率提出。有的变更、增加诉讼请求或提起反诉只能在双方交换完全部证据后才能作出决定。而从该司法解释对庭前证据交换的规定看，与当事人变更、增加诉讼请求或提起反诉的规定有所脱节：一是没有规定庭前证据交换必须进行，有可能会出现部份案件的审理并未交换证据的情况；二是没有限定庭前证据交换的时间必须在举证期限内完成。在审判实践中，有的证据交换是在举证期限届满后进行的。这种脱节，必然导致部份当事人在缺乏对该案证据进行综合判断的基础上，要么草率变更、增加诉讼请求或提起反诉，要么放弃变更、增加诉讼请求或提起反诉的权利，其结果是当事人的实体权利因举证期限届满而不得不通过另行起诉的方式予以保护，增加了当事人的讼累，也从另一角度影响了审判效率。解决此问题的办法是庭前证据交换的时间尽量安排在举证期限届满前进行。对于在举证期限届满后进行证据交换的，如果当事人提出了变更、增加诉讼请求或提起反诉，人民法院应当审查其请求与证据交换的关系是否密切。如果确因交换证据后才能决定其请求的，人民法院应当允许当事人在原定举证期限届满后提出变更、增加诉讼请求或反诉，重新指定举证期限。

　　3、逾期举证的法律后果过分严厉和刻板，损害诉讼公平和效益原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条和第43条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的。人民法院不予采纳。在知识产权民事诉讼中，该规定虽然在促使当事人及时举证、提高审判效率方面确实起到了一定作用，但也带来了不可忽视的消极问题，特别是在部分未搞庭前证据交换的案件中更为突出。没有在举证期限内举证的证据，有的是属于《民事诉讼法》第125条第1款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定的“新的证据”。但有的证据不是“新的证据”，其产生原因是多方面的，有的是由于在开庭审理特别是法庭辩论前当事人不全面了解对方反驳观点和反驳证据的情况下造成的，有时在经过法庭辩论会才发现原来认为不太重要的证据却成了争议事实或处理结果关键性的证据。这种举证期限届满后一方提供的颠覆性证据对案件处理结果具有重大影响，对方当事人通常不会同意质证。在这种情况下，法官只能根据经过质证后的证据作出事实认定，其结果必然严重违反客观真实，形成明知其判决错误又不得不这样判决的尴尬局面。如果原告逾期举证，为了避免不利判决结果，被迫撤诉后重新起诉以重新获得举证期限，增加了当事人的讼累。如果被告或无独立请求权的第三人逾期举证，则不得不接受裁判明显不公平的结果。在逾期举出颠覆性证据但又不属于“新的证据”的情况下，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条和第43条严厉而刻板的规定损害了法律最基本的公平、正义和效益价值，违背了TRIPS协定第41条第2款所规定的“知识产权执法程序应公平合理”的精神，已在审判实践中产生了消极影响。建议对该司法解释第34条第1款和第2款作如下修改：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。在举证期限内不提交的，人民法院审理时一般不组织质证。但下列情况除外：（1）对方当事人同意质证的；或者（2）当事人逾期提交的证据可能对案件的事实认定和处理结果有重大影响，经人民法院审查认为应当质证的。“该司法解释第43条的规定应予删除。

　　张耕