日本民法修改的现状（2）

发布日期：2013-09-17 文章来源：互联网

【学科分类】民法总则
【出处】渠涛主编：《中日民商法研究》（第九卷）
【关键词】日本民法；修改
【写作年份】2013年

【正文】

一、引言——第一、第二、第四准备会的担当部分

我的同事道垣内教授介绍了截至民法（债权法）修改委员会草案形成前的经过以及该委员会的第三准备会、第五准备会所负责的草案起草状况。接下来，由我来介绍其余三个准备会（第一、第二、第四）所负责的部分。

我的报告将三个准备会所负责的部分粗略地分为中心部分和周边部分。属于中心部分的，是有关适用于所有契约的部分（在委员会草案的目录中为第3编第1部第1章）和关于各种契约的部分（第3编第2部）。履行障碍法的再编和新类型契约的处置与债权转让、消灭时效等一道，也是修正案中最受关注之对象。而在形式意义上位于债权法之外的法律行为部分（第1编第5章）以及与其相关联的民法典形态的内容，定位于周边部分。

以下，将按照顺序说明。因为时间关系，只能取其中几个主要问题作简单的介绍。

二、中心部分

(一)契约总论

适用于所有契约的第3编第1部第1章分为4款（参照附录）。重要的是有关契约成立的部分（第2节）和有关契约效力的部分（第4节）。两者分别由第2准备会和第1准备会负责。在此，从中各取两个问题加以说明。

1.契约的订立

有关契约的订立，首先值得注意的是，设置了有关当事人的谈判义务的规定。具体而言，一方面规定，在不当毁弃谈判的情形应当赔偿相对人信赖契约将会成立而遭受的损害【3.1.1.09】；另一方面又规定，就会影响相对人判断的事项不提供信息、不作说明时，应当赔偿相对人因契约订立而遭受的损害【3.1.1.10】。

可以说，这些是近年来判例、学说所形成的法理的明文化，依据的是诚实信用原则。诚实信用原则也作为整个修改草案（以下也称作“新债权法”）的基本原则被明文规定【3.1.1.3】。

其次，值得注意的是，设置了有关格式条款契约的规定。首先，规定了格式条款的定义【3.1.1.25/，在此基础上规定了纳人契约的要件【3.1.1.26】。原则上只要不“披露”，格式条款就不被纳人契约；但在披露显著困难的情形，如果作出使用了格式条款的表示并将格式条款置于可以知悉的状态，便可以替代披露。此外，关于所谓的突袭条款，因为难以设置贴切的规定，此次没有引人相应的规定【3.1.1.A】。

2、不当条款的规制

以往设置在消费者契约法中的限制不当条款的规范群，经过大幅度的修改，插进了新债权法。基本的想法有如下四点。

第一，除了消费者契约中的不当条款外，将格式条款中的不当条款也作为规制的对象。第二，对于不当条款的规制，并用一般条款【3.1.1.32】和不当条款名单。第三，在设置格式条款和消费者契约共通的不当条款名单【3.1.1.B】的同时，设置消费者契约固有的不当条款名单【3.1.1.C】。第四，就各种名单，并用所谓的黑名单（设置视为不当条款的规定）和灰名单（设置推定为不当条款的规定）。

至于将涉及消费者契约的规定插人新债权法的话题，稍后再提。这里想确认的是，就格式条款而言，在采用要件之外还设置用以规制内容的规定。此外再补充一句，就格式条款的解释而言，新增了不利于提供者解释的规定和适用于所有契约之解释的规定【3.1.1.43】。

格式条款的规制与消费者契约的调整一样，都是近30年来契约法的主要课题。关于这一点，修正案将几乎没有异议的观点予以了明文化。不过，具体的名单该如何组合，尚需研究。

3、履行请求与损害赔偿

履行障碍法在“重视契约”和“实现契约”这样的观念下得以重整。新债权法不采曾经占支配地位的履行迟延、履行不能的二分论。作为其前提，首先提出了这样一种见解！即便在订立契约之时履行不可能，仅凭此契约并不归于无效【3.1.1.08】。

在此基础上，就履行而言，规定“在依照契约的本旨不能合理期待债务人的情形”不能请求履行【3.1.1.56】，就损害赔偿而言，规定因“契约中债务人并未引受的事由”导致的不履行不负担损害赔偿责任【3.1.1.63】。

上述观点不仅位于最近学说的延长线上，而且也与国际性的交易规则的倾向保持一致。此外，这种观点立足于经契约预定的事项负担责任这样的见解，并非让债务人负担无过失责任。

另外，关于损害赔偿，设置了若干将以往判例的立场明文化的规则，内容不作深人介绍。关于履行迟延的规定也省略。

4.解除与风险负担

针对损害赔偿的观点也适用于解除。基本上是将“契约的重大不履行”作为统一的解除原因【3.1.1.77】<1>，关于催告解除，包括是否理睬催告在内，判断是否构成“重大的不履行”【3.1.1.77】<2>。

上述规则虽说在理论上明快，但实际上某项不履行是否构成“重大的不履行”，没有法院的判断是无法确定的。因此，给人的印象是，以往仅凭催告就可以解除，而现在解除权是不是受到了限制？一般来说，不理睬催告都被解释为“重大的不履行”，所以现在的应对并不会带来大的变化。可是，为了排除所有可能的担心，设置了如下的规定：对于特别重视交易的迅速性、基准的明确性的经营者契约，不理睬催告将被推定为“重大的不履行”【3.1.1.7】<3>。

如上的解除制度，带来一个问题:与风险负担制度的关系如何？这是因为，以往的分工是：如果债务人存在归责事由则解除，没有则适用风险负担的规则。委员会提案没有使用归责事由的概念，导致两者的边界不明。

关于这一点，废止风险负担制度而一元化于解除的观点和保留风险负担制度让其与解除并立的观点都是可能的，委员会最终采纳了废止风险负担制度的立场【3.1.1.85】。不过，针对债权人违反义务的情形，采取了一定的补救措施【3.1.1.86】。

此外，就情事变更也设置了规定。在规定了当事人再谈判义务的基础上规定：如果达不成合意，可以向法院请求解除、改订契约【3.1.1.92】。乍一看是比较大胆的规定，但情事变更制度终究被定位于例外，要件相当凝缩【3.1.1.91】，所以不至于置契约于严重不安的境地。

(二）各种契约

在契约各则部分，除了在以往的13种典型契约的基础上增加融资租赁和劳务提供两种类型，共设置了15种典型契约的规定外，作为补充规则，还设置了“为第三人利益的契约”和“持续性契约”（参照附录）。15种典型契约全部配置在同一层次，没有设置上位的类型。可是，以下为了叙述方便，将15种典型契约分为交换型（买卖、交换、赠与）、借贷型（租赁、使用借贷、消费借贷、融资租赁）、劳务型（劳务提供、承揽、委托、寄存、雇佣）以及其他（合伙、终身定期金、和解）四类，最后再加上为第三人利益的契约和持续性契约，分别介绍、探讨。其中，交换型是由第2准备会负责的，其余的都是由第4准备会负责的。

1、交换型

关于交换型，谈三点。

第一，关于买卖的定位。一言以蔽之，新债权法中买卖法增加了其存在感。其中包含两个方面:一方面，买卖位于赠与之前，处于各种契约之首。这象征性地宣示买卖在社会上和理论上的重要性；另一方面，在买卖这一章配置了相当于原来1.5倍量的44个提案，而且各条提案都相当详细。与紧接下来的叙述也相关联，这里，设置适用于所有契约的规则时，采取的态度是以更具体化的形态设置规则。仅仅看这一部分就可以理解适用于买卖之规则的全貌。

第二，关于担保责任的规定，一方面依据债务不履行的一般原则（立足于契约责任说），另一方面在救济层面作细致的应对，配置了特别规则。另外，关于担保责任与承揽之情形的关系也成为问题。委员会作了一定的调整，这里不涉及。

第三，关于赠与，谈两点。第一点，从前述的规定配置看，似乎新债权法将重点置于有偿契约。实际上，对无偿契约的探讨也倾注了很大的精力。不少以往暧昧之处都予以了明确。此外，还通过因背信行为的赠与解除【3.2.3.05】、使用借贷消费借贷的诺成契约化【3.2.5.02】【3.2.6.01】等，导人了新的法理。第二点，关于赠与与其他无偿契约的关系，也作了相当细致的探讨。围绕可否准用赠与的规定这一问题，各种类型的契约的个性得以明确。

2、借贷型

关于借贷型，指出两点。

第一，新设置了有关融资租赁的规定。据说如今融资租赁在会计上、租税上的优势已经丧失，但鉴于其已在社会生活上同时也在理论上成为重要的契约类型，判例也展开了独自的理论，新债权法设置专章，将其作为独自的典型契约予以定义【3.2..01】，并配置了一系列的规定。

第二，对于以往就有的契约类型，增补了规定。首先，以往判例就租赁、标的物的移转与租赁的关系、基于租赁权的返还排除、因情事变更的租金减额请求权、租赁的解除与转租的关系等所确立的规则被明文化;此外，作为风险负担规则的替代物，就标的物灭失等导致的租赁终了【3.2.4.25】也设置了规定。其次，关于消费借贷，就第三人型与信契约（所谓信用契约）提案设置抗辩之连续的规定【3.2.6.10】。

3、劳务型

关于劳务型，指出三点。

第一，新设了有关劳务提供契约的规定。在经济服务化的进程中，劳务型契约的重要性在增长。这一点不存争议。可是，如何应对这种现象，却存在多种可能。委员会案概括性地定义劳务型契约【4.2.8.01】，为了配置适用于所有的劳务契约的规定，在劳务型契约类型的开头新设了一章。此章中所设置的规定不仅适用于不属于承揽、委托、寄存、雇佣等任何一种的劳务提供契约，也适用于承揽、委托、寄存、雇佣【3.2.8.03】。在此意义上可以说，劳务提供契约这种契约类型具有复合的性质，即既是独立的契约类型同时又是总则性的类型。

第二，对于委托、雇佣，选择了一定的立场。首先，就委托而言，通过对准委托的再定义【3.2.10.02】，限定了其适用范围。其结果，以往作为准委托来处理的契约将脱漏，但却可以适用新设的劳务提供契约的规定。其次，就雇佣而言，以将来统合进劳动契约法为前提【3.2.12.A】，暂时仅对规定作了整理。可能会存在不同意见，但这是考虑到通过劳动谈判形成的劳动法如今已经成为独立法律领域的结果。

第三，就特殊的委托、特殊的寄存设置了规定。具体而言，在就媒介契约、代购（销）契约设置一定规定的同时，还就流动性存款账户、住宿债务提供的寄存责任设置了规定。

4、其他

关于其他契约，指出三点。

第一，关于合伙契约，在整理、增补规定的同时，谋求规范的结构化。具体而言，合伙一章分为“合伙契约的意义与成立”、“合伙及合伙成员的财产关系”、“合伙的业务执行及合伙代理”、“合伙成员的变动”、“合伙的解散及清算”以及“内部合伙”6节，新设了有关合伙代理和合伙成员加人的规定等。

第二，保留了多被指责为无用的终身定期金，这是考虑到日后可能被活用的结果。具体而言，纯化为有偿契约的同时设置了对效力的限制，以使该制度更加合理。

第三，设置了有关持续性契约的规定，将其定位于与典型契约不同的层次。有关持续性契约的规定，作为以横贯各种典型契约的形式适用规范，与有关为第三人利益之契约的规定（也为增补）一道，被放置在“补充规则”里。不过，这里所设置的，仅限于有关持续性契约“解消”的规定。此外，就多数当事人间的持续性契约（比赛权、高尔夫倶乐部等），规定禁止歧视对待，耐人寻味【3.2.16.17】。

三、周边课题

(一)法律行为

在委员会案中，在狭义的债权法（现行明法的债权编）之外，作为本应属于广义债权法中的、总则编的法律行为部分与消灭时效部分也被追加为探讨的对象。这里，重点介绍第2准备会负责的法律行为部分，特别是有关消费者契约法所规定的涉及不当劝诱之规定的处理。此外，顺带也介绍一下其他各种规定的整理和增补：整理心中保留、错误的规定、在公序良俗违反之外追加暴利行为的规定、在代理之外追加授权的规定等。

1、一般法化

现行消费者契约法第4条将不实告知（第1款第1项）、断定性判断的提供（第1款第2项）、不利益事实的不告知（第2款）、基于不离去、离去不能之困惑（第3项）作为消费者契约的撤销原因。在新债权法中，新设了有关不实表示的规定【1.5.15】，将其广泛适用于所有的法律行为。将去除了适用对象限制的消费者契约法、商行为法规定纳人新债权法的做法，在委员会被称为“一般法化”。不实表示规定的新设，就是代表性的事例。此外，不利益事实的不告知，将包含在不实表示的概念中。

另外，在消费者契约法规定之外，另外设置了有关意思能力的规定【1.5.09】；按照法律行为的不同种类分别判断意思能力的有无，这一点在理论上、实践中都具有重大的意义。

2、统合

关于消费者契约法第4条中剩余的部分，提案在扩张要件的同时，仍然按照现状一适用对象仍限于消费者契约，将其纳人新债权法。这便是断定性判断的提供和困惑【1.5.18】【1.5.19】。将消费者契约法、商行为法的规定以适用对象仍限定于消费者契约、经营者契约的形式纳人新债权法的做法，在委员会被称为“统合”。这些规定便是其代表性的事例。要作这样的统合，就需要明确被统合之规定的适用范围。为此，设置了消费者、经营者的定义规定【1.5.07】。

此外，顺带要说明的是，在消费者契约法规定之外，电子消费者契约中有关错误的特别规定【1.5.14】也成了被统合的对象。

(二）民法典的形态

最后，介绍一下涉及整体的问题:第1准备会为干事会草案准备了原案的民法典的对象范围和体系编纂。

1.对象

有关民法典的调整对象，新债权法的观点是：“包含有关消费者交易、经营者交易之私法上之特别规定中的基本规范。”具体而言，有关消费者交易的规定，将消费者契约法中“消费者契约”之章中的规定纳人民法典;关于经营者交易，将商法典中“商行为”编中与营业的关联度较低的规定纳人民法典。方法是并用一般法化和统合，这一点如前文所述。

其结果，民法典中除了“人”以外，登场的还有“消费者”和“经营者”。“人”的一般性得以维持，而“消费者”和“经营者”作为定性法律行为的概念来使用。此外，通过追加特别规定，使得民法典包含了“私法之一般法”以外的内容，由此具备了作为“市民社会基本法”的实质。

2、编纂

关于民法典的编纂方式，新债权法的观点是将阶层式逻辑构造与机能性的一体性双方都纳人视野。”具体而言，一方面维持以往的总则、物权、债权、亲属、继承的编纂体例；另一方面将此次作业的对象一“有关契约的规范群”尽可能地作为一个整体放置在债权编中。依照这种观点，契约的解释、格式条款和消费者契约中不当条款规制的规定被放置在债权编，债权时效的规定从总则移转至债权编。法律行为的规定仍然放置在总则编，但提议就其中一部分在债权编设置参照规定或者将规定本身移转至债权编。

另外，就债权编内部的编纂而言，将“有关契约的规范群”分为“适用于所有契约及债权”的规范(第1部分）和“适用于各种契约”的规范(第2部分）；对于前者在设置有关作为债权发生原因之契约的一般规定（第1章）的基础上，设置了有关已发生之债权的效力、变动、消灭的规定（第2章以下）。此外，法定债权的规定被放置在债权编的末尾（第3部），关于这部分内容，随着编纂体例的变更需采用准用等措施。

另外，新债权法中设置了接近现行法两倍量的规定，条文数量的分配该如何，将是今后需要探讨的技术问题。

【作者简介】
大村敦志，日本东京大学教授。解亘，南京大学法学院副教授。

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