防范刑讯逼供的制度和机制探析

发布日期：2013-10-15 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《上海政法管理干部学院学报》2013年第4期
【摘要】刑讯逼供的社会危害性极大，其对法治的进程和民众的信任足逐步渗透腐蚀的。防范刑讯逼供是一项系统性的工程，需要从整体上对其进行全面防范，而不能单独“头痛医头、脚痛医脚”。本文从刑讯逼供的危害性入手，分析其存在的深层次原因，提出系统性的防范措施，即本文的重点，以权利保障、程序防范、权力制约、内外部监督四大方面为切入点，深入分析告知权利，默示沉默权、同步录音录像资料等微观方面具体的制度构建，以及公检法权力制约平衡机制、社会和内部监督制约等宏观方面具体的机制构建和完善。
【关键词】证据供给标准；毒树之果；司法独立；司法公信力
【写作年份】2013年

【正文】

所谓刑讯逼供是指在刑事诉讼过程中，侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑、变相肉刑或者精神折磨，逼迫并获取其口供的行为，其有三大表现形式：“肉刑”，指直接施加于犯罪嫌疑人、被告人身体的审讯措施与方法，如殴打、捆绑、吊起、烙烫、非法使用刑具等，“变相肉刑”，指除上述肉刑之外的使犯罪嫌疑人、被告人肉体遭受痛苦折磨的方法和手段，如罚站、罚冻、罚晒、罚饿等，“精神折磨”指除上述肉刑和变相肉刑之外的使犯罪嫌疑人、被告人精神上遭受威胁、胁迫或痛苦的方法，如长时间不让睡觉、药剂催眠、宗教信仰的亵渎等。

一、我国目前刑讯逼供的现状

（一）刑讯逼供多存在于抢劫、杀人等重特大案件的侦讯中

在抢劫、杀人等重特大刑事案件中，罪犯作案手段往往比较隐蔽，案件排查涉及面广，突破口打开难度大，但此类案件往往社会危害性极大，群众关注度高，尤其是杀人等重特大暴力犯罪，破案时限紧、压力大，侦查人员破案心切，急于求成，在审讯中往往较易铤而走险，刑讯逼供发生概率较高。

（二）刑讯逼供的实施主体趋于多元化

以往刑讯逼供案件中的实施主体一般都是公安干警，但近几年来曝光的刑讯逼供案件中，主体除公安干警还扩展到一些辅助侦查的协警、警校实习人员等。究其原因，近年来公安干警的整体素质有所提高，依法办案的自觉性有所增强，他们也普遍认识到了刑讯逼供所带来的严重后果。与此同时，鉴于破案压力、侦查手段限制等因素，他们又不甘心直接放弃刑讯逼供给破案带来的“便捷”，为逃避刑讯逼供所带来的法律责任，他们更多地回避自己亲自实施刑讯，而转为指使、暗示协警等辅助侦查的人员实施刑讯逼供行为。

（三）刑讯逼供趋向更具隐蔽性的变相手段

传统刑讯逼供的方法以赤裸裸的暴力肉刑为主，与之相比，现在刑讯逼供中传统方式并不多见，更多地已转化为形式多样的间接的、变相的肉体以及精神上的折磨。这些变相的刑讯逼供一般不会直接留下明显的虐待痕迹，甚至从犯罪嫌疑人身上也看不出任何皮肉伤，如变相控制犯罪嫌疑人饮水和进食、强光照射刺激、反铐、吊铐、长时间疲劳讯问等，同时对犯罪嫌疑人进行精神上的折磨、恐吓、威胁。

（四）刑讯逼供具有发生场所和时间上的特殊性

刑讯逼供案件常发生在公安局、看守所内的审讯室或其他具有空间隔离性的办案场所，通常都是在对犯罪嫌疑人进行传唤、首次讯问及羁押期间。由于场所和时间点上的特定性，侦查机关的审讯活动具有很大的封闭性，检察机关、犯罪嫌疑人亲友及辩护律师等均无法直接介入，这就为刑讯逼供的发生在时间上、空间上创造了便利的条件，同时也给查办和追究刑讯逼供行为增加了难度。

（五）刑讯逼供造成的冤假错案纠正难度大

刑讯逼供如得以纠正，不仅直接办案人员要被追究责任，刑讯逼供案件一旦被确定为冤错案，而且有关机关还要作为国家赔偿义务机关给予赔偿，鉴于司法机关职能确定和运作机制中所存在的弊端，相关机关及其责任人为阻挠对其责任的追究，往往会拼命设置阻力，阻挠刑讯逼供的被发现和被追究。同样道理，在一些性质严重、影响较大但证据不足，侦查时间较长，嫌疑人被羁押时间较长的案件中，当地政府会从中施加压力，甚至组织公检法进行协调办案，检察监督权完全架空，审判机关审理案件不独立，判决不独立。此类案件刑讯逼供发生概率高，但是形成冤假错案纠正的阻力同样不容小觑。

二、刑讯逼供的成因分析

关于刑讯逼供的成因，国内学者研究较多，很多学者将刑讯逼供发生的主要原因归结于参与刑讯逼供的侦查人员法制观念淡薄、政治和业务素质不高等，屡屡发生的刑讯逼供事件是否真能简单地归结于侦查人员的素质问题。不可否认，有些刑讯逼供确实跟个别干警的素质有关，但是国内曝光的大量刑讯逼供案件恰恰发生在我们认为具有良好素质的侦查人员当中。[1]或许我们一直高估了刑讯逼供与侦查人员个人之间的因果关系，当我们把刑讯逼供的愤怒转嫁到这些违法侦查人员身上时，他们在某种意义上成了可怜的“替罪羊”。或许我们应该以更理性的思维来看待屡禁不止的刑讯逼供。笔者试图从刑讯逼供存在的大环境、大背景入手，深入探究刑讯逼供发生的原因，以便找对症结，从而对症下药。

（一）刑讯逼供滋生的天然软环境—二证据供需标准与供给现实的严重失衡

1.证据需求法律上的高标准

在刑事诉讼证据的证明标准上，尽管英美法系国家和大陆法系国家表述不同，前者采用的是“排除合理怀疑”，后者采用的是“内心确信”，但两者都采用自由心证的证明模式，即允许裁判者根据对习惯和常理的主观认识来进行判断，并以这种判断能够形成的“内心确信”或“排除合理怀疑”作为定罪的标准。[2]因此两大法系在刑事诉讼中的证明标准采取的都是一种主观的、盖然性的标准。相反，我国刑事定罪采用相互印证的证明模式，证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”，强调司法人员在使用证据来认定事实时应始终围绕客观事实，不应求于内心，完全淡化甚至排除裁判者对证据证明力的主观判断，严格限制使用事实推定。同时强调排他性，即全案得出的结论必须具有惟一性。[3]追求绝对确定的高刑事证明标准以及由此造成的相互印证的证明模式加之事实推定的缺失，必然要求侦查机关必须尽可能多地收集直接证据，而口供相较于其他证据更能直观、全面反映案件事实这一特性决定并造就了我国刑事诉讼活动对口供的绝对倚重。

2.证据社会供给的严重不足

刑讯逼供在历史上是与专制相伴相生的。传统国家即“权力型”国家对社会控制能力较弱，出于巩固权力的需要，在迫使被追究者就范方面，刑讯逼供的重要性被刻意凸显出来。加之证据的客观化生成机制匮乏，口供往往成为定罪的“证据之王”。现代国家即“日常监控型”国家对社会控制能力较强，无论是公众的大部分日常生活场所（学校、商场等），还是少数人的特殊生活场所（监狱、看守所等），绝大部分均能或多或少地受到持续性监控。[4]可以说人的一生从出生到死亡都在规范化的书而资料和电子信息的重重包围之中，特别是儿童、病人、囚徒更容易成为个别描述、仔细核查的对象。[5]现代社会关系的“非人格化”使得证据的客观化生成机制极为健全，口供在证据中所占的地位慢慢淡化。我国正处于转型的特殊时期，社会整体控制力相对较弱，证据的客观化生成机制还不健全，从而导致证据的社会供给力低下，与证据需求的法律高标准之间严重失衡。

3.证据技术供给的薄弱

刑讯逼供行为的发生与证据技术供给的薄弱息息相关。如能增强口供之外其他证据特别是物证的获取能力，彻底削弱办案人员对口供的依赖，刑讯逼供自然就失去了生存的养分。我国司法的有限投入导致侦查设备落后，其更新速度甚至跟不上犯罪手段翻新的速度。较之于西方发达国家，我国侦查人员在享受科技带给刑事侦查的便利和能动方面严重欠缺。受技术条件的限制，很多时候获得的证据无法完成对案件的证明。依赖和相信于口供破案的直接性、迅捷性和高效性，侦查人员往往极易陷入人海战术。以心理学为基础的心理强制审讯策略是在洞悉人性的弱点并巧妙运用人性弱点的基础上发展而来的，西方国家已建立完备的心理强制审讯策略并在实践中成为审讯的主流。相对而言，我国审讯技术单一、空洞，主要是生搬军事谋略以及思想教育的某些方法，且这些方法没有形成一个完整动态的可操作性的体系。

（二）刑讯逼供助长的人为催化剂——侦查机关一再拔高的破案压力

侦查的任务简而言之就是查明案情、抓获犯罪嫌疑人。破案往往取决于天时、地利、人和等诸多因素，能否破案以及破案需要的时间谁也无法预测。我国刑事诉讼法规定了审查起诉的期限、审判的期限，唯独没有规定侦查破案的期限，只是对犯罪嫌疑人已被羁押案件的侦查期限做了规定，以限制长时间羁押犯罪嫌疑人，也是遵循了侦查的天然规律。

但是司法实践中，一旦发生重特大案件，各级党委、政府往往对侦查机关层层加压，而无视犯罪侦查的客观性，对侦查人员调查取证造成很大的心理压力。公安部更是提出了制度化的“限期破案”和“命案必破”口号，将破案的压力提到了前所未有的高度，侦查机关因破案而陷入的现实窘境显而易见。与此同时公安部为避免上述制度化口号带来不利后果，采用“三条防线”即检察院监督，质量案件把关、增加办案透明度来防范刑讯逼供的发生。客观地讲，上述口号的提出是公安部在现有体制下，针对事关整个社会稳定以及政权正当性的命案采取的一种有力的激励措施，但是仔细研究分析，“三条防线”能否有效遏制刑讯逼供是值得推敲的。在命案特别是重特大命案发生的情况下，政法委往往会组织召集公检法联席会议协调解决案件过程中存在瑕疵的法律问题，此时检察院本身都是列席会议的三方成员之一，因此依赖于检察院的监督来防范刑讯逼供无从谈起。其次我国长久以来形成的“封闭性”侦查模式并未具备成功转型的条件，办案公开的内容是相当有限的，因此依赖于办案透明度来防范刑讯逼供效果甚微。再者公安机关针对命案发生，往往会成立专案领导小组，实行“一长负责制”，该办案措施可以有效调动辖区的警力，增加侦查的技术和人员装备，但与此同时也可能成为刑讯逼供的诱因，因为在该制度下限期破案和命案必破的压力都直接落到了主要领导的头上，能否破案以及何时破案直接关乎该领导的政绩乃至领导能力，甚至牵涉到能否保住现有职位，再加之有些领导好大喜功，刑讯逼供的现实危险性在人为环境中得到进一步的助推，[6]因此依赖于侦查机关内部的案件质量把关来防范刑讯逼供的预期效果自然不言而喻。侦查人员往往陷入“是否逼供”与“是否破案”的自我博弈之中，极易在刑讯逼供带来的风险和不能破案带来的风险之间选择铤而走险。

（三）刑讯逼供逆长的外部推动力——变异的上访、民愤与媒体

1.变异的上访

在我国上访制度已经从最初设立的提意见、建议，逐渐变异，行政权力色彩大大凌驾于司法之上。上访者把上访看成了优于其他救济，甚至是国家司法救济的一种特殊权利，司法权威性在上访者心目中已经大大弱化。不可否认，群众上访一般都是事出有因。但是客观地讲，有些涉法上访在案件的诉讼过程中对司法造成了极大的困扰和干涉。上访轻则关系到上级机关对本级侦查机关的评比排名，重则要受到通报批评、谈话训诫，更有甚者如发生舆情危机时有关领导会被问责。在上访造成的非正常压力下，再加之稳定压倒一切[7]的大基调，公安机关的办案人员可能会铤而走险对任何有涉案嫌疑的人员采取非常规性的措施来获取对破案有利的证据。从近年来得以昭雪的冤假错案中，不难发现很多冤假错案的发生都与无休止的上访有关。如在赵新建“故意杀人”案件中，一开始赵新建因证据不足没有被逮捕，由于被害人家属不断无休止地上访，迫使检察院撤消了不批准逮捕决定，重新批准逮捕了赵新建。

2.民愤与媒体

民愤是社会公众基于公序良俗所作出的价值判断和善恶评价，体现了惩恶扬善的实质正义。但是，探究民愤的内涵，其正当性并非是绝对的。民愤之所以称为愤怒，必然具有愤怒这一情绪的弊端，在愤怒的情绪下行事往往被视为不理智并易产生不良后果。民愤对审判的负面影响很多时候不单单体现在实体裁判，有时也体现在程序公正上。如司法机关迎合民众心理需求，而以破坏程序正当性为代价，短期内可以平息民愤，但结果会得不偿失，最终使人们怀疑司法的权威性和公正性，进而动摇对法律的信仰。

目前提倡和谐社会中稳定压倒一切，司法实践中我们一直强调办案要追求法律效果与社会效果的统一，判决是否反映民意就是案件处理的社会效果的直接体现。媒体在刑事司法实践中有时有意无意地扮演了不光彩的角色——不正当的干预司法，将司法问题道德化。侦查机关在案发后，特别是重特大刑事案件案发后，一旦初步锁定犯罪嫌疑人，媒体基于自己的立场长篇累牍地报道，甚至对犯罪嫌疑人的家属等信息进行全面盘点，往往案件还在侦破进程中，但是民众与媒体已经判定其有罪。侦查机关侦破案件过程中面临的压力不言而喻，外部的媒体和舆论的观点有时会给侦查人员打强心针，侦查机关在内心认定犯罪嫌疑人有罪的前提下，为了达到破案的目的，不惜代价刑讯逼供犯罪嫌疑人以此拿到内心已经确定的证据。媒体和民众往往对刑讯逼供获取的证据也予以极大的容忍，甚至对于犯罪嫌疑人认罪及判刑感到极大的快感。从目前国内发生的刑讯逼供造成冤假错案来看，很多都是在媒体大肆鼓吹、民愤极大中速办速结，最终使得侦查机关陷入不可挽回的局面。

（四）刑讯逼供逆消的遏制力量——内外部抑制力量的失效失灵

1.内部抑制力量的虚置失效

侦查机关对刑讯逼供的容忍程度在很大程度上取决于功利性的利益驱动，案件侦破带来的种种嘉奖和案件未侦破带来的种种责难使得侦查机关内部刑讯逼供的监督力量无形中削弱，甚至消失殆尽。对有刑讯逼供违法行为的处理，侦查机关基于利益同一性的考虑，往往睁一只眼、闭一只眼，不管不问，或在刑讯逼供行为已被他人控告时，搞大事化小，小事化了。对构成犯罪需追究刑事责任的，想方设法认定为一般违法行为，或千方百计地从轻处罚；甚至对上级派去查处刑讯逼供行为的人员设置种种障碍，阻止查处等。更有甚者，即使侦查人员刑讯逼供致犯罪嫌疑人身体受伤、受残，但只要破了大案，也给立功、受奖。这些错误做法在客观上对刑讯逼供采取了容忍、放任态度。

2.外部抑制力量的架空失灵

（1）法律规范的程序和实体指引功能严重缺失

我国刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据”，第45条规定：“只有被告人供述没有其他证据，不能认定有罪”。这些规定在一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人不受刑讯逼供的权利，但是这些规定过于原则、笼统，可操作性弱，规定本身难以从立法上有效遏制刑讯逼供的发生。刑事诉讼法规定不够完善，积极强调依法取证，严禁刑讯逼供，但是对于违反规定所获得的口供，没有做出任何程序性后果的规定。刑诉法中对于侦查人员违法取证所应承担的程序法上的责任亦没有明确的规定。再者，《刑诉法》第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”，“如实”一词用语暧昧，在实践中难以把握标准。当犯罪嫌疑人不回答或者回答不符合侦查人员内心的如实标准时，侦查人员必然想尽办法去获取口供，此时难免刑讯逼供。此外我国刑讯逼供罪的构成不以结果为要件，在现实中很容易被合理规避。从刑法实施的事实层面来看，现行的遏制刑讯逼供的实体法设置基本上是失败的。且仅仅以刑讯逼供罪的规定来界定刑讯逼供的违法性，客观上使得大量没有达到刑事实体法定罪标准的违法讯问等行为游离于法律规范之外。

（2）检察机关对刑讯逼供的控制能力不强

长期以来，我国刑事诉讼在目标上是注重打击犯罪与提高刑事诉讼效率，忽视人权保障与程序公正，职权主义较为明显。这种“犯罪控制观念导致和纵容了司法权利的膨胀和扩张，而使控权机制相对弱化，义务本位的法文化直接或间接导致被告人地位的实际客体化。”[8]法律机制设计中，检察机关是侦查机关侦查活动的法定监督机关，检察机关对侦查程序违法的控制是制止刑讯逼供行为发生的重要外部遏制力量。这种控制主要是通过检察机关对侦查机关的制约职能和侦查监督职能来完成。实践中，主要有三种途径，一是在看守所设立监所检察室，接受被羁押犯罪嫌疑人对公安机关刑讯逼供等违法行为的控告；二是通过对犯罪嫌疑人的审查批准逮捕对侦查程序进行制约；三是由检察院渎职部门对刑讯逼供犯罪案件进行立案侦查，追究有关人员的刑事责任。[9]上述监督方式均是对侦查机关侦查活动的事后监督，具有较强的被动性，不具有事前控制和预防的主观能动性。加之刑讯逼供发生的时间、场所的相对隐蔽性，检察机关主动发现监督信息的能力受限，使得检察机关在查处时面临着知情面窄、监督难的困境。

（3）人民法院非法证据排除力被虚化架空

在遏制刑讯逼供的程序设计上法院是最后一道关卡。事实上防范刑讯逼供的实体法规定也只有经过法院的判决才能真正落到实处。但遗憾的是，鉴于我国目前的刑事诉讼制度将刑事诉讼活动完全构建成一种公检法三机关“流水作业”式的“行政治罪结构”，[10]法院对于涉嫌刑讯逼供的案件并未真正承担起审查者的角色，这道利用非法证据排除规则遏制刑讯逼供的最后关卡被虚化架空，未发挥其应有的功效。在公检法三机关“流水式作业”的刑事诉讼中，侦查机关是打击犯罪这条流水作业上的第’—道关卡，而法院的审判在某种程度上陷入前者工作继续的误区，加之“流水式作业”中三机关的“共同利益”和行政色彩浓郁的司法体制，法院对于刑讯逼供等非法证据的排除不可能做到铁面无私，依法予以排除。非法证据排除的实际执行力被虚化架空，加之法律设置的“刑讯逼供”的证明难度，法院容易引用自由裁量权，在合法合理的外衣下，共同将“犯罪分子”绳之于法，而不问程序上的非法，对于实体的非法自然也是巧妙规避。

（4）律师维护犯罪嫌疑人权利途径不畅

侦查机关对犯罪嫌疑人讯问，律师介入对侦查人员的审讯行为进行监督，是法律维护犯罪嫌疑人权利的较佳路径选择。但在实践中，律师该项权利的行使，往往被看做是侦查机关对律师或者犯罪嫌疑人的施舍，而非将其看成维护犯罪嫌疑人权利、对抗强大侦查权、维护诉讼公正的有力手段。目前，律师会见犯罪嫌疑人还是经常会受到种种限制，甚至有些地方侦查机关和羁押机关变相进行无端限制，在律师提出质疑后，羁押机关却以没有接到上级通知为由拒绝律师会见嫌疑人，将上级通知凌驾于法律之上，律师遇到此情况往往没有任何应对措施。律师乃防范刑讯逼供的重要力量，但实践中律师维护犯罪嫌疑人权利的途径受阻，其对于刑讯逼供的遏制更是无从谈起。

三、防范刑讯逼供的具体制度和机制构想设计

（一）更新司法理念，切实保障司法独立和司法公信力

刑事诉讼构造是控辩审三方在刑事诉讼过程中的组合方式和相互关系。在现代刑事诉讼中，科学、理性、公正的刑事诉讼构造模式应呈现“三角结构”：侦查机关、检察机关各居一角，审判机关处于独立的中立一角，严格贯彻控审分离、抗辩平等对抗、审判方居中裁决的原则。我国现行的刑事诉讼构造模式呈现的是“线形构造”，侦查、检察、审判机关处于同一“流水”线上，检察机关的监督职能被架空，审判机关的非法证据排除力度被虚置。因此，在构建权力制约机制体系中，应当重新审视“公安机关、人民检察院、人民法院分工负责、互相配合、互相制约”诉讼原则的合理性，树立司法独立、司法公信力的理念，最大限度地确保司法体制中审判机关的中立性，打造符合现代诉讼理念的“三角结构”诉讼构造模式。

1.司法独立

司法独立是一个老生常谈的话题。非法证据排除规则的实施在很大程度上取决于法院的裁判权能否保持最基本的中立性。作为一种最重要的约束公共权力的程序性制裁，非法证据的排除不是对侦查机关进行一般意义上的程序性谴责，也不仅仅是为纠正程序违法行为而存在的，而是实实在在的法律制裁，通常还会导致侦查机关、检察机关乃至审判机关直接承担不利的法律后果。因此审判机关如果不能在刑事诉讼过程中保持必要的独立性，那么程序性制裁的事实只能流于形式。

虽然我国现行宪法和法院组织法对审判机关和法官的职责在国家权力结构层次上作了体制性的安排，规定审判机关及其工作人员的法定职责就是依法从事审判活动。但是，这种宏观上的制度安排在具体的司法实践中却往往发生了种种扭曲和变形，法官的社会功能和社会角色被高度泛化，严重混淆了司法机关与其他行政机关在社会功能和社会角色上的界限，损害了司法独立地位，对我们追求的法治国家目标构成了潜在而巨大的威胁。

司法独立具有三个层次的含义，首先是司法权的独立，此乃现代宪政制度结构的组成部分；其次是司法机关的独立，再者是法官的独立。后两者是司法公正的制度保障。刑讯逼供的防范是一雨滴，它折射的是整个国家司法制度的健全和完善与否。因此，要从源头上防范刑讯逼供，确保防范刑讯逼供的制度设计能落实到位，必须以司法独立作为前提。司法独立是一个循序渐进的过程，其建立的功绩恩泽万代。崇尚法治，重要的在于为司法独立提供良好制度环境，并利用良好的职业道德及对社会习俗的适度超越来强化其决定的权威性，与社会之间形成良好的互动关系，使司法成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推进者。

2.司法公信力

司法公信力是社会公众对国家司法权力实施过程及效果的信任与尊重。司法公信力的内在构成涉及四个方面的因素即司法的判断力、司法的自律力、裁判的说服力和司法的约束力。

公信力的丧失就意味着司法权的丧失。如果一国司法的公正性遭遇当事人和社会公众的质疑，人们对司法丧失信心，对案件的处理过程、处断结果不予以认同、信任，发生纠纷也不交由司法机关来评判，则表明司法的社会整合功能受到质疑，严重者甚至会引起社会冲突和社会秩序解构。因此，司法公信力是发挥司法权威、建设法治国家的根本前提。澳大利亚前首席大法官勒德·布伦南认为，法治取决于甚至可以说等于法院的公信力，摧毁公众对法院的信任，也就毁坏了法治的基础。这对于正在走向法制现代化的后发展国家尤其紧要。对一个社会来说，尤其对现代文明社会来说，大概没有什么比造就一个具有公信力的司法体系更有效和更经济的了。因为一个社会一旦树立起了法律的权威，那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力，就会趋向于理性的社会合作。因此在一定意义上说，现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的具有公信力的法律系统。而司法对社会的控制总体上来说也是通过确立法律的公信力起作用的。司法公信力有利于保障司法权威，培养司法信仰。

我国目前尚未建立起完善的与市场经济、民主政治相契合的现代法律体系。因此我们在现代化法治的建设进程中应当充分创造条件，逐步减弱并消除各种阻碍因素，在考虑我国司法实践的基础上，借鉴、吸收西方法律制度设计中的成功经验，努力在国内培育起适应现代法治发展的理性司法制度。确立司法权的应有地位，将司法从行政化、地方化的泥潭中拉出来，建立司法独立、司法公信力的人格载体——法官准入、继续教育、考核、奖惩及职业保障制度，完善司法人员的职业自律和监督机制。

（二）创新社会管理体制，增强证据供给能力

1.建立“日常监控型”的现代社会管理模式，提高证据的社会供给能力

在现代“日常监控型”的社会管理体制中，日常监控的信息资料为现代司法提供了许多物证，证据客观化程度高，降低了国家对通过刑事司法实现社会控制的依赖。我国正处于“权力型”社会管理模式向“日常监控型”社会管理模式过渡中，较弱的社会日常监控现状，促使了国家刑事司法对口供的过分依赖，它使社会的证据客观化生成机制不足，造成了破案困境。与西方法治国家相比，中国目前的司法实践倚重于口供是与整个社会缺乏一套较为完备的证据客观化生成机制相关联的。再者，社会监控的不力加大了刑事司法控制犯罪的压力，而破案的欲求无疑是违法收集口供的重要驱动力。实际上，对破案率的强调和“限期破案”，就表明了国家担忧罪犯得不到惩处会继续为恶，以及害怕案件久侦不破会有损于国家控制社会的有效性和权威性的形象。国家权力在刑事司法领域的顺畅运作，可以使人们在“社会治安状况较差，犯罪率居高不下”的现实中获得一种安全感的最重要保障。中国的“严打”活动自1983年以来己开展了近20年，但在这一过程中犯罪率却在不断上升，这说明，若不解决好社会日常监控问题，就始终无法使刑事司法走出控制犯罪的困境。在中国刑事诉讼法律改革中对违法取证的立法规制将是一个缓慢的过程，即使是在制度上确立不得自证其罪和进一步扩大证据排除规则的适用范围，其程度也将是相当有限的。值得欣慰的是，现代社会的H常监控机制（比如财产申报制度、存款实名制的建立，以及教育机制、福利机制的完善等）正在逐渐成型，所以，加强对收集口供的合法性规制——对违法取证行为的控制不是通过话语而是严密的制度技术——将是未来的一个可期目标。[11]

2.加大侦查的资金和技术投入，提高证据的技术供给能力

随着社会的进步，科技发展日新月异，各种犯罪也随之快速涌现，尤其是高科技、高智能的犯罪大量涌现，这些犯罪分子很多人都拥有较强的反侦查能力。然而在我国，大部分侦查机关设备依然陈旧，资金依然缺乏，在侦查活动中很多时候都是被犯罪分子牵着鼻子走，甚至束手无策。现代侦查活动需要的是高精尖的技术设备和进步的侦查手段。通过陈旧的技术设备和技术手段取得的证据，会导致本来证据力很强的证据难以被采用。不断加大办案资金及技术手段投入，保障维持侦查活动正常的经费，不仅能够促使侦查技术达到较高的水平，不至于在技术水平上落后于犯罪分子，还会提高侦查人员的办案技能，工作重点由从片面强调获取口供转到收集客观性证据，最终使侦查人员办理案件时，不必再单纯依赖犯罪嫌疑人的口供，减少或消除刑讯逼供的存在。实行科技强侦，要充分运用高科技装备手段，为查处刑讯逼供犯罪获取和固定强有力证据。通过借助数码摄像、照像机等现代高科技装备设备，积极做好现场勘验检查以及文证、物证审查、痕迹和法医检验鉴定，及时锁定案发现场的真实状态。同时，积极实行讯问犯罪嫌疑人的全程同步录音录像制度，运用视频证据，既防止犯罪嫌疑人、被告人翻供和证人翻证，又有利于加强办案安全防范，保证案件质量。此外，还要大胆尝试运用测谎仪等高科技设备，增强审讯工作效果，⑿运用综合知识提高办案水平。

（三）运用制衡理论，借助权利与权力的张力防范刑讯逼供

1.赋予犯罪嫌疑人权利，通过权利制约权力防范刑讯逼供

（1）律师介入侦查权

犯罪嫌疑人、被告人面对着拥有国家权力的追诉机关往往处于孤立无援的地步，同时犯罪嫌疑人、被告人的人身自由一般都受到限制，处于与外界隔绝的状态。在这种情况下，加大律师的介入力度，可以消除侦查机关与犯罪嫌疑人之间地位差异的悬殊，还可以体现律师对公权力的监督。律师以专业能力和法律确定权利对犯罪嫌疑人进行有效救济，可有效防止侦查阶段刑讯逼供的发生概率。新《刑诉法》全面完善了律师的辩护制度，明确规定律师在侦查阶段的权利，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，律师凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人、被告人，且会见时有权不被监听。新《刑诉法》还增加了律师执业的专门保障条款，规定了律师除例外情况的免除作证义务。新《刑诉法》对律师介入侦查的开放度是有所进步的，但是并没有采取一步到位的方法，建议随着社会的发展和法治的健全，确立律师讯问在场权，更好地抑制刑讯逼供的发生概率。

（2）身体健康检查权

身体健康检查权是指允许被羁押的犯罪嫌疑人、被告人根据自己的意愿选择医生对其进行身体检查的权利。被选择的医生应该与羁押机关、被羁押的人没有利害关系，以保证检查结果的客观真实性。目前在有些羁押场所有设立常规性的体检机制，犯罪嫌疑人、被告人每次讯问前、讯问结束后均予以常规性的表面检查，该制度的设置有利于保护被羁押的犯罪嫌疑人、被告人免受刑讯逼供的折磨，如遭受刑讯逼供也有利于固定、保全其被刑讯逼供的证据。如遇特殊情况，应当允许犯罪嫌疑人、律师或嫌疑人的家属直接向检察机关、审判机关提出身体健康检查申请。申请中应提出其选择的医院或医生（地级市以上的医院或医生），提出申请应当提供一定的证据证明犯罪嫌疑人、被告人的身体健康正遭受不正当的对待，检察机关、审判机关应及时予以审查，无例外情况应当予以批准，从而有利于相关证据及时的固定与保全。

（3）讯问时间、地点特定权

“侦查讯问是刑事诉讼中一项由公权力主导的侦查措施，它具有潜在地损害犯罪嫌疑人权利的可能性”。因此需从保障人权的角度设定侦查讯问程序，制约国家公权力的滥权行为。目前，我国刑诉法、检察机关、公安机关办理刑事案件程序规定等对侦查讯问规定得较为详细，如在主体上规定参加讯问的侦查人员不得少于两人；讯问持续的时间最长不得超过12小时，不得连续传唤、拘传；严禁采用刑讯逼供等非法方法讯问犯罪嫌疑人，且这些规定多属禁止性规定。新《刑诉法》对讯问时间和地点均做出了明确规定，如讯问时间—上规定传唤、拘传的最长持续时间以及可延长讯问持续时间的特殊情况以及延长之后的时间极限，并且明确规定保证犯罪嫌疑人饮食和休息的时间是“必要”的饮食和休息时间；在讯问地点上规定对犯罪嫌疑人讯问必须在专门的询问场所进行。

（4）讯问同步录音录像权

2006年在最高人民检察院的统一部署下，全国检察机关推行了讯问职务犯罪嫌疑人录音录像制度。这无疑是检察机关顺应现代刑事司法发展潮流，在执法理念上的一次重大突破和转变，对规范执法行为、提高执法透明度具有非常积极的意义。讯问同步录音录像能大大约束侦查人员的任意所为，对刑讯逼供起到极好的预防作用。新《刑诉法》将讯问同步录音录像从一项工作制度延伸到立法的高度，规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”同步录音录像是适应法治进步的时代要求，是推进司法改革的重要产物，与此同时也是转变侦查模式的助推器，在防范刑讯逼供中发挥着全程监督的功效。

2.建立侦查权力约束机制，通过限制权力防范刑讯逼供

（1）不得强迫自证其罪规则

不受强迫自证其罪主要有以下三层含义：一是犯罪嫌疑人、被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；[13]二是犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答自陷于罪的提问，不受强迫供述且无供述义务，有保持沉默的权利，证明其有罪的义务由追诉方承担；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出陈述且陈述出于其自愿，而非自愿的陈述应当作为非法证据予以排除，不得作为定案根据。鉴于近几年来英美国家出于打击犯罪的需要，对法律规定的明示沉默权做出了一些限制性的规定，因此我国新《刑诉法》并没有直接在法条中规定明示沉默权制度，而是规定了“不得强迫自证其罪”这一默示沉默权原则。

（2）非法证据排除规则

否定一项诉讼行为最有效的方式莫过于宣告无效。因此，要想制止刑讯逼供行为，最有效的办法就是宣告司法人员通过刑讯获取的口供不具有可采性。新《刑诉法》第54条明确规定以非法方法取得的言词证据无条件排除和物证书证原则上不应当排除、严格条件下予以排除两大原则，并且明确公检法机关都负有对非法证据排除的义务。为确保非法证据排除规则落到实处，增强可操作性，新《刑诉法》亦确立了相应的配套措施，如非法证据排除具体操作程序（提出非法证据排除申请的条件、检察机关对证据合法性的证明责任、检察机关对非法取证行为的调查权和要求侦查机关说明权、侦查机关在非法证据排除程序中的出庭作证义务、不能证明证据收集和发行的法律后果）。

（3）侦押分离原则

根据无罪推定原则，为保证刑事诉讼的顺利进行，切实保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，未决羁押制度在现代各国均受到严格的限制。纵观各国，无论是设置于独立监狱模式还是附设于法院的看守所模式，未决羁押场所均从侦查机关独立出来，与侦查机关分离，以有效避免侦查人员利用羁押的便利条件对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供，防止未决羁押沦为侦查的工具或者刑事追诉的手段。目前我国作为羁押场所的看守所，与公安侦查部门属于同一系统，隶属于同一机关领导，因而造成看守所对公安侦查部门监督不力，给刑讯逼供提供了足够的空间。侦押分离，不仅要“将看守所独立于侦查机关之外”，而且要将行政拘留所甚至拘役所等一切隶属于公安机关的羁押场所，交给中立的、没有追究犯罪倾向的司法行政部门管理的机关管理。

（4）侦查人员出庭作证原则

侦查人员出庭作证既是对自己证据行为的客观性进行肯定，同时侦查人员应当出庭作证并接受控辩双方的询问和质证也有利于法庭全面客观地了解侦查行为的合法性、适当性。新《刑诉法》第187条明确规定了侦查人员的证人身份。侦查人员出庭作证，有利于进一·步明辨常规侦查行为、特殊侦查行为的合法性、真实性。当被告人提出刑讯逼供的控诉时，侦查人员可以当庭予以质证。侦查人员出庭作证在一定程度上也能对侦查人员产生心理约束，有效遏制侦查过程中刑讯逼供行为的发生。

（四）齐头并进，共建多样化的内外部监督格局

1.整合内部监督力量，形成“内部合力”监督格局

内部监督具有同步性、及时性和主动性的显著优势。公安机关现有的内部监督职能机构有：纪检监察部门、警务督察部门、法制部门、审计部门、信访部门等。从组织建设上来看，公安机关内部已经建立了全方位、多层次、多侧面的执法监督体系。但由于管理体制等原因，这些监督职能机构在具体实践运作过程中常出现职能分散、工作交叉、各自为战的现象。因此，必须在理清各监督部门职能关系、充分发挥各自监督职能的基础上，对现有的监督机构进行合理重组和优化配置，建立起互相配合、运转协调、监督有力，以纪检监察部门、法制部门、警务督察部门、控申部门为重心的内部监督合力。同时完善多种监督方式，建立多种监督渠道，形成对被监督对象多层次的监控体系，实现内部监督的规范化和程序化，如进一步完善问责制、案件集体讨论制、案件质量考评制和侦查绩效考核等。

2.提升检察监督力量，形成“专业化”监督格局

共建刑讯逼供的内外部监督机制的另一个重要方面即通过外部力量的引入促成内部监督的根本改造，使得侦查机关内部监督的结果不再成为终局性的结论。检察机关是法定的国家法律监督机关，拥有法律赋予的侦查活动监督权。根据我国现行的检警关系体制，检察机关应着力提升传统的侦查监督能力，即通过书面审查的方式对侦查活动实施常态监督，具体指通过履行审查逮捕和审查起诉的职责，对公安机关侦查终结后移送的案卷材料进行审查。新《刑诉法》规定了检察机关的捕后跟踪监督职能，进一步拓展了检察机关对侦查活动监督的时间跨度。与此同时，在重特大案件中，检察机关在符合法律规定的特殊情况下，可直接介入侦查活动。检察机关此“提前介入”的监督模式，打破了以往检察机关事后监督的滞后性，有利于检察机关发挥主观能动性，主动积极地介入引导侦查机关规范取证。检察机关应配备并增强监督力量，提升监督执行力，切实发挥法律赋予的监督职能，忠实履行对侦查机关侦查活动的事前、事中、事后动态全程监督。

3.增强社会监督力量，形成“全方位”监督格局

社会监督是指依据宪法和法律所赋予的政治权利，社会团体组织和公民个人以建议、批评、检举、申诉和控告等方式对各种政治权力主体进行的监督，是一种对利益的表达方式和维护渠道，主要包括新闻媒体的监督、社会舆论的监督等方面。社会监督是一种没有法律效力的柔性监督，但这并不意味着它对侦查活动毫无制约力。尤其是新闻媒体的监督，因其对社会生活无孔不入的报道，以其极快的反应速度和广泛的传播范围而在法律监督方面具有极大的影响力。社会监督具有双面性，如加以正常引导，有助于提升侦查活动的公开性，提高民众的法律意识，与国家监督之间建立起有效的信息沟通、协作机制，促成侦查活动合法性和公正性的实现。因此我们在增强社会监督力量的同时，应当注重媒体职业道德的规范和约束，引导民意向理性方向发展，发挥积极正面的优势作用，从而有力地监督侦查机关的侦查活动，遏制刑讯逼供的频发。

（五）打防并重，畅通刑讯逼供的救济途径

密尔指出，最大多数人的最大幸福的功利原理，仅仅考虑到社会成员的大多数，忽略厂作为引：会弱者的极少数人。从某种意义上来说，刑讯逼供的受害人正是这种牺牲品。而如何对他们进行救济，保护他们的个人利益，也是对“最大多数人的最大幸福”原理的依归。获得救济是刑讯逼供受害者的基本权利之一，对刑讯逼供具有抑制和防范作用，对保护受害者的合法权益有重要意义。不是因为规则的存在而导致了放纵犯罪，而是因为没有相应的规则导致了犯罪被制造和放纵。所谓犯罪被制造是指将无辜者罗织入狱，所谓犯罪被放纵是指刑讯逼供行为本身就是一种刑法意义上的犯罪，对于刑讯逼供行为不予否定或者虽予以否定但缺少制度查禁或追究，等于放纵刑讯逼供。[14]“防”的力量有限，“打击和防范”相结合是根除刑讯逼供的必由之路。刑讯逼供的补救措施主要有：对行为实施者及相关人员追究刑事责任、行政责任，以及对受害者进行刑事赔偿。

1.如何提起——刑讯逼供抗辩的提起主体和提起时间

犯罪嫌疑人、被告人是刑讯逼供审查程序的当然启动者，其亲属及其辩护人亦是犯罪嫌疑人、被告人启动审查程序的坚强有力的候补。根据《刑诉法》的规定，犯罪嫌疑人及其辩护人自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问时开始，如犯罪嫌疑人有被刑讯逼供，可自行向侦查机关或检察机关报案、提出控告、举报，侦查机关或检察机关应当限期进行调查核实，对确有借助刑讯逼供违法取证的，应当提出书面纠正意见，予以制止，对构成犯罪的，应当依法启动刑事诉讼程序。案件进入审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向审判机关提出刑讯逼供抗辩应当在证据开示后、庭审开始之前提出为主，在庭审过程中提出为辅。

2.如何审判——刑讯逼供审理的程序性和实体性裁判

程序性裁决：《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为排除非法证据设置了一套具体的操作流程，其中包括“程序启动、法庭初步调查、控方证明、双方质证、法庭处理”五个步骤，使得程序性裁判机制终于在我国的刑事司法中获得了生存的空间。[15]为确保程序性裁判结果公正的要求，法院应当在控辩双方参与的情况下举行听证程序。经过程序性听证，法院可根据程序性违法取证的事实（刑讯逼供）是否存在，作出驳回被告方的程序性申请或者宣告程序性制裁措施的适用。[16]

实体性判决：如被告方的刑讯逼供抗辩成功，导致的结果不应仅仅是非法证据排除这一程序性的判决，还应相应地启动对涉案侦查人员民事责任、行政责任甚至刑事责任追究的实体性审判，法院应按照民事、行政、刑事各自的证据条件和证明标准以及全案的证据情况，对侦查人员的刑讯逼供行为作出实体性的判决，实现实体法的规制功能。

3.如何证明——刑讯逼供诉讼的证明责任与证明标准

由于被刑讯者举证能力的弱小加之羁押环境具有天然的强迫性，引举证责任倒置入刑讯逼供的举证责任体制中，更有利于遏制刑讯逼供行为。具体指在有关刑讯逼供的诉讼中，提出刑讯逼供的被告方只需要提供一定的遭受刑讯逼供的事实，而由控方检察机关就刑讯逼供事实不存在承担举证责任，如果控方不能就此举证证明，则推定被告方刑讯逼供的事实主张成立，控方检察机关由此承担举证不能的败诉后果。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”根据规定，被告方可以通过提交以下证据来证明刑讯逼供事实的存在，即医疗证明、伤残证明、照片、血衣、讯问笔录、采取强制措施的文件（如拘留证）等证据。[17]当被告方提供上述证据证明刑讯逼供的存在，法院决定启动对刑讯逼供行为的刑事追诉程序，根据责任倒置原则，控方检察机关就应承担起其在普通刑事诉讼中所要承担的证明责任，遵循其在普通刑事诉讼中的所要求达到的证明标准。

4.如何救济——刑讯逼供行为引发的不利后果

对刑讯逼供受害者的救济有两种途径，一种是司法程序救济，另一种即为损害赔偿救济。根据《刑事诉讼法》的规定，通过刑讯逼供获得的非法言辞证据直接排除，非法物证予以裁量性排除，直接否定刑讯逼供者所积极追求的目的。与此同时，应当充分运用刑法、民法、行政法的规制功能，从严打击刑讯者，使刑讯逼供得到的惩罚远远大于获得的利益。

（1）提高刑讯逼供罪的法定刑，严格追究刑讯者的刑事责任

我国刑法把刑讯逼供罪分为基本构成的刑讯逼供罪和加重构成的刑讯逼供罪，相应地规定了两种不同规格的法定刑。刑法规定对基本构成的刑讯逼供罪应处3年以下有期徒刑或者拘役，这种情况下的法定刑正好和犯故意伤害罪致人轻伤的法定刑相同。但从危害结果、侵害客体、犯罪主体方面考量，法律应当规定略高一些的法定刑，比如5年以下有期徒刑，同时相应提高加重构成的法定最低刑，明确规定刑讯逼供罪加重构成的刑事处罚。[18]

（2）同步跟进行政处罚，遏制刑讯逼供的势头蔓延

许多刑讯逼供案件由于没有造成严重的后果，没有引起有关部门的足够重视，涉案当事人也没有受到相应的处分，实际上，一切刑讯逼供行为都是对有关法律法规的违背，是对犯罪嫌疑人人权的践踏，理应受到严惩。只有加强对实施刑讯逼供者的行政处罚，剥夺他们再次违法的资格，对执法犯法者实施更为有效的惩处，才能在利益机制上使司法工作人员真正做到依法行事。对犯有刑讯逼供一般违法行为，经查证属实，应对刑讯者及时予以党纪、政纪等纪律惩处。

（3）完善国家赔偿法，有效安抚被害者的心理和精神创伤

为有效防范刑讯逼供，适应社会发展的需要，有必要对《国家赔偿法》进行适当修改。首先，应改变国家赔偿的标准。我国现行国家赔偿法采纳的抚慰性标准远不足以填补受害人的实际损失，宜采纳惩罚性标准，使司法机关及其工作人员在实施刑讯逼供行为时有所顾忌；其次，国家赔偿应包括精神赔偿。刑讯逼供对个人造成的损害，很多时候不仅仅体现在身体的伤害，有时候对精神造成的损害要远远大于身体伤害；第三，提高赔偿标准，赋予法院强制执行权，以真正落实国家赔偿。

【作者简介】
赖敏娓，单位为浙江省台州市人民检察院；蒋建敏，单位为浙江省台州市人民检察院。

【注释】
[1]贵州遵义市红花岗区公安分局两名刑讯逼供的警察都曾得过多次先进，并荣记功臣，曾在当地“为打击犯罪分子保一方平安立下汗马功劳”；河北吴桥刑讯逼供案的参与者还是“河北神探”，在当地是一个知名度很高的警察，被誉为“破案大王”，立功不断，功勋卓著。
[2]左卫民、周洪波：《证明标准与刑事政策》，《比较法研究》2006年第2期。
[3]樊崇义：《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》，《中国法学》2000年第1期。
[4][英]安东尼·吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第16页。
[5]李猛：《论抽象社会》，《社会学研究》1999年第1期。
[6]吴纪奎《刑讯逼供的社会心理学阐释——以挫折攻击行为理论为分析工具》，《刑事法律评论》第25卷，第172页。
[7]“稳定压倒一切”是邓小平在文化大革命，这一场史无前例的政治动乱刚刚结束、改革开放和以经济建设为中心刚刚开始的大背景下提出的，应该说在当时特定的历史条件下，它在稳定民心，确保经济增长方面发挥了应有的作用。现如今将它重提上议程，则显得有违于政治、民主发展的初衷。
[8]左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第26页。
[9]刘方权：《刑讯逼供的经济分析》，《福建公安高等专科学校学报》2002年第6期。
[10]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人大学出版社2006年版，第89页。
[11]周洪波：《社会日常监控：口供制度的变迁动力》，《学习与探索》2003年第3期。
[12]房佳菊、余才忠：《刑讯逼供的侦查策略研究》，《中国检察官》2002年第3期。
[13]宋英辉、吴宏耀：《任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障》，《中国法学》1999年第2期。
[14]孙万怀：《刑事法治的人道主义路径》，北京大学出版社2006年版，第223页。
[15]刘昂：《遏制理论视野下的刑讯逼供的成因及对策》，《法学杂志》2010年第11期。
[16]陈卫东：《中欧遏制酷刑比较研究》，北京大学出版社2008年版，第348页。
[17]胡铭：《刑讯逼供的证明责任之思考——兼谈英美法系证明责任分层理论给我们的启示》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2005年第4期。
[18]录柯：《论遏制刑讯逼供的法律对策》，郑州大学2009年硕士学位论文，第34页。

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