司法考试宪法复习：宪法的概念

司法考试宪法复习：宪法的概念。

一、宪法的词源

1.中国

（1）在中国古代的典籍中，曾出现过“宪” 、“宪法”、 “宪令” 、“宪章”等词语，其含义有三种情况：

①一般的法律、制度

②优于刑法等一般法律的基本法

③颁布法律，实施法律

（2）在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代。

2.西方

（1）在古代西方，宪法一词也是在多重意义上使用：

①有关规定城邦组织与权限方面的法律

②皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民议会制定的普通法规

③有关确认教会、封建主以及城市行会的特权，以及他们与国王等关系的法律

（2）宪法词义发生质的飞跃，始于17、18世纪欧洲文艺复兴时期人文主义思潮产生巨大影响以后，特别随着近代资产阶级革命的不断发展，近代意义的宪法才最终形成。

古代中国和西方在运用宪法一词的时候，既有相同之处，如都具有法律的意义，都有优于普通法的某种倾向；但又有不同之处，古代西方的宪法往往侧重于组织法方面的意义，而古代中国的宪法却没有此意。

二、宪法与法律的关系

1.宪法是法

宪法和普通法律一样具有法律规范的基本属性：

（1）宪法与法律具有共同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化形态；

（2）宪法与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范

（3）宪法和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序；

（4）宪法和法律一样具有制裁性。

2.宪法是更高的法

虽然宪法虽然具有普通法律的属性，但是宪法是国家法，通常称之为“法律之法律”，具有自身的基本特征。

三、宪法的基本特征

1.宪法是国家的根本法。

（1）在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题。

（2）在法律效力上，宪法的法律效力最高。

①宪法是制定最高普通法律的依据，普通法律是由宪法派生的。

②任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。

③宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。

（3）宪法在制定和修改程序上，比普通法律严格。

我国宪法第64条规定，宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

2.宪法是公民权利的保障书。

（1）宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。

（2）从历史上看，宪法或宪法性文件最早是在反对封建专制制度的斗争中，为了确认取得的权利，以巩固胜利成果而制定出来的。

（3）从宪法的基本内容来看，即国家权力的正确

行使和公民基本权利的有效保障，其中公民权

利的有效保障居于支配地位，规范国家权力的有效行使也是为了保障公民的基本权利和自由不受侵犯。因此，在国家法律体系中，宪法不仅是系统全面规定公民的基本权利的法律部门，而且其基本出发点就在于保障公民的权利和自由。

3.宪法是民主事实法律化的基本形式。

（1）民主主体的普遍化，是宪法得以产生的前提之一；

（2）宪法在普通法中的根本法地位以及宪法确认的基本内容主要是国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。

（3）民主要求少数服从多数，即保护多数人的利益，而宪政要求要保护每个人的利益，无论他是少数和多数，基于此民主和宪法之间也会出现矛盾和冲突。民主的非理性部分要有宪政来制衡和约束。

四、宪法的本质

1.宪法的本质在于它是各种政治力量对比关系的集中表现。

2.在政治力量的对比关系中，阶级力量的对比居于主要地位，基于此可以把宪法定义为：宪法是规定国家的根本制度和根本任务、集中体现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利的国家根本法。

五、宪法与宪政的关系

1.宪政的概念

宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

2.宪政的要素

⑴制宪是宪政的基本前提；

⑵宪政的基本内容是民主制度制度化

⑶法治是宪政发展的必然结果

⑷人权保障是宪政的核心价值与基本目标。

3.宪政的特征：

（1）宪法实施是建立宪政的基本途径；

（2）建立有限政府是宪政的基本精神，有限政府表现为两个宪政原则

①公共权力是人民通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力

②公共权力不但不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。

（3）树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

4宪法与宪政的关系

1.宪法是宪政的前提，宪政是宪法的具体实现过程或状态。

2.宪法规定了一系列的调整宪法关系的规则体系，侧重于静态的调整；而宪政提供了实现规则的环境与过程，侧重于动态的调整。

3.宪法是一种规范形态，而宪政往往是一种现实形态，是宪法的实施。

4.宪法提供的规则通常表现为一种方式或方法；而宪政提供的更多是一种社会共同体追求的目标。

六、宪法的分类

（一）宪法的形式分类

1.成文宪法与不成文宪法

（1）提出者：英国学者J·蒲莱士1884年在牛津大学演讲时首次提出。

（2）分类标准：宪法是否具有统一的法典形式

（3）定义：

成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显著的特征在于法律文件上既明确表现为宪法，又大多冠以国名。17、18世纪自然法学派提出社会契约论是成文宪法最重要的思想渊源。1787年《美利坚合众国宪法》是世界上第一部成文宪法，1791年法国宪法是欧洲大陆第一部成文宪法。

不成文宪法指不具有统一的法典形式，而是散见于多种法律文书、宪法判例、宪法惯例的宪法。不成文宪法的最显著特征在于，虽然各种法律文件未被冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法的国家。英国宪法的主体有各个不同时期颁布的宪法性文件构成，包括：《权利请愿书》（1628年）；《人身保护法》（1679年）；《权利法案》（1689年）；《王位继承法》（1701）；《国会法》（1911年）；《国民参政法》（1918年）；《男女选举平等法》（1928年）；《人民代表法》（1969年）

2.刚性宪法与柔性宪法

（1）提出者：英国学者J·蒲莱士在《历史研究与法理学》一书中首先提出。

（2）分类的标准：法律效力以及其制定修改的程序。

（3）定义：

刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。一般又有三种情况：

① 制定或修改宪法的机关不是普通的立法机关，而往往是特别成立的机关；

② 制定或修改宪法的程序严于一般立法程序；

③特别的机关依据特别的程序制定修改。

【注意】实行成文宪法的国家往往也是刚性宪法的国家。

柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。

【注意】实行不成文宪法的国家往往也是柔性宪法的国家。

3.钦定宪法、民定宪法、协定宪法

（1）分类的标准：制定宪法的主体不同

（2）定义

钦定宪法是指由君主或者以君主的名义制定和颁布的宪法。如1814法国国王路易十八颁布的宪法、1848年意大利萨丁尼亚王亚尔培颁布的宪法、1889年日本明治天皇颁布的宪法、1908年清政府颁布的《钦定宪法大纲》。

民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。

协定宪法是由君主与国民的代表机关协商制定的宪法。如1215年英国的《大宪章》、法国1830年宪法。

（二）实质分类

1.马克思主义宪法学家根据国家的类型，根据宪法的阶级本质的不同，把宪法区分为社会主义类型的宪法和资本主义类型的宪法。

2.以宪法是否与现实相一致为标准对宪法进行分类，把宪法分为真实的宪法和虚假的宪法。列宁认为：同现实脱节时宪法是虚假的，当他们一致时宪法不是虚假的。