论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则

发布日期：2013-10-24 文章来源：互联网

【内容提要】当一个行为虽然形式上符合数个犯罪的构成要件，但其法益侵害事实能够被其中一罪的构成要件所完整评价时，成立法条竞合；反之，当一个行为形式上符合了数个犯罪的构成要件，且法益侵害事实不能被其中任一犯罪的构成要件所完整评价时，成立想象竞合。从逻辑上讲，法条竞合的类型包括特别关系与择一关系，但在我国刑法中并不存在择一关系的法条竞合。就特别关系而言，一般是特别法条优先于普通法条适用；法律有特别规定时，重法优于轻法。当行为的其他要素均满足特别法条的犯罪构成，只是数额未达特别法条的入罪标准时，即使这一数额满足了普通法条的入罪标准，仍然不能以普通法条论罪。
【关键词】法条竞合想象竞合特别关系处罚规则

　　近年来国内学界围绕法条竞合的讨论十分激烈，其根源在于我国的刑法条文之间存在错综复杂的关系。有关法条竞合的争论主要围绕以下三个问题而展开：一是法条竞合与想象竞合的区分标准。这涉及到法条竞合的成立范围问题。与这一问题有关，还有学者提出大竞合论的主张，认为没有必要区分法条竞合与想象竞合。⑴二是法条竞合的类型。像是特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系，光是这些称谓就给人眼花缭乱之感，而各种关系的确切内涵及其相互之间的关系又是什么，则亟须厘清。三是法条竞合的处罚规则。尤其是对于特别关系的法条竞合的处罚规则，虽然学界存在“原则上特别法优先，例外情况下重法优先”的共识，但是对于何种例外情况下优先适用重法，理论上还存在很大的分歧。另外，与这一问题有关，对于像诈骗罪与金融诈骗罪这样，司法解释中规定的特别法条的入罪数额标准高于普通法条时，如果某一行为的其他方面均符合特别法条的犯罪构成，但数额尚未达到特别法条的要求而又达到了普通法条的要求时，能否以普通法条论罪？这也是刑法理论与实践中经常遇到的问题。本文将依次对上述几个问题进行探讨。

一、法条竞合的成立范围——法条竞合与想象竞合的区分标准
　　在讨论法条竞合的处罚规则前，首先要明确法条竞合的成立范围。在确认法条竞合的成立范围时，最为棘手的问题莫过于法条竞合与想象竞合的区分问题了。“大体上可以肯定的是，法条竞合现象的减少会导致想象竞合现象的增加；反之，想象竞合的限缩会导致法条竞合现象的增加。”⑵不过，在讨论法条竞合与想象竞合的区分问题之前，首先有必要对法条竞合的性质作一简单的介绍。
　　（一）法条竞合概述
　　按照通说的观点，法条竞合，“是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个构成要件之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。”⑶从这一定义来看，法条竞合具有两个特点：一行为同时符合数个犯罪的构成要件；仅能适用其中一个法条。下面分别对这两点加以解说。
　　1．一行为同时符合数个犯罪的构成要件。
　　通说基本上是从分析法条之间的逻辑关系人手来研究法条竞合问题的。法条竞合是以法条之间的逻辑关系为基础而产生的。也许是注意到法条竞合现象对法条关系的这种强烈依赖性，陈兴良教授在讨论想象竞合与法条竞合的区分问题时，认为想象竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题；而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。⑷然而，法条竞合果真与事实问题无关吗？假如现实中没有人实施金融诈骗行为，法官自然不会面对诈骗罪与金融诈骗罪的选择适用这一问题。所以将法条竞合归类为法律问题，想象竞合归类为事实问题的说法，并不确切。
　　有观点认为，法条竞合属于单纯的一罪。所谓单纯的一罪，是指由一个行为引起了一个法益侵害结果，所以只能进行一次构成要件符合性的评价。而法条竞合就属于这种情形。⑸但从“一行为符合数个构成要件”这一特点来看，宜将其归于“认识上的数罪”。如有日本学者认为，通过法律的视角观察，认识犯罪成立与否的标准只有一个——构成要件，符合了构成要件，自然就能认识到一定的犯罪。所以罪数论必须以“认识上的犯罪”为出发点，只有存在数个“认识上的犯罪”（认识上的数罪）时，才会出现罪数论的问题。法条竞合，的确是符合了数个犯罪的构成要件，因而是认识上的数罪。而单纯的一罪则仅指“认识上的一罪”。⑹也就是说，之所以将法条竞合从那种典型的单纯一罪中独立出来，就是因为法条竞合形式上的确符合了数个犯罪的构成要件，所以才进入了罪数论的探讨范围。
　　总之，法条竞合现象的发生虽然以法条之间的某种逻辑关系为基础，但同样需要某一行为事实之存在；法条竞合不同于单纯一罪，而属于认识上的数罪。
　　2．仅能适用其中一个法条。
　　这是有关法条竞合法律效果的表述。之所以仅能适用其中一个法条，从形式上看，是因为基于法条之间的逻辑关系，仅能适用其中之一。从实质来看，则是因为成立法条竞合时，仅仅出现了一个法益侵害事实，如果所符合的数个法条被同时适用，则会违反“禁止多重评价”的原则。至于出现法条竞合时，应该优先适用特别法，还是优先适用重法，则是后文讨论的重点。
　　（二）法条竞合与想象竞合的区分标准
　　想象竞合，是指一个行为触犯了两个以上的罪名，引起了数个法益侵害的情形。⑺国内理论一般认为，法条竞合的处罚，依照特别法优先于普通法等原则来解决；想象竞合犯则按照“从一重处断”的原则来解决。⑻既然想象竞合与法条竞合的处罚规则不尽相同，因而仍有区分两者的必要。
　　对于法条竞合与想象竞合的区分标准，理论上大概有两种区分方法。第一种观点认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都有竞合关系。也就是说，是否具有法条竞合关系，取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，是指现实行为触犯了两个不同的法条，而不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。⑼另有观点则认为，上述区分只是一种形式性的区分标准，并未涉及法条竞合与想象竞合的事实结构与法益侵害，法条竞合的实质标准应为法益保护的同一性。⑽
　　本文认为，形式区分标准应当这样理解，即当法条之间存在包容或交叉关系时，如果现实中发生的行为事实同时符合了具有上述关系的法条，则出现法条竞合的现象。换言之，“是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实”，其意思并不是指不需要出现相关的事实，法条竞合现象的出现，仍然需要行为的“激活作用”，这一点在前文已经强调过。其实，上述两种区分方法并不矛盾。因为刑法当中的构成要件本来就是定型性的法益侵害行为，所以分析法条关系时，必然会涉及到两罪在保护法益方面的关系，两者只是观察角度的不同。不过，既然法条竞合的场合，只有一个法条被适用的原因在于只是制造了一个法益侵害，法益标准说无疑更能揭示法条竞合与想象竞合的实质区别。因而本文采“法益说”的标准。
　　按照本文的观点，某一行为在形式上同时符合了数个不同犯罪的构成要件的情况下，如果该行为造成的法益侵害事实能够被其中一罪所完整评价时，应成立法条竞合；如果该行为所造成的法益侵害事实不能被其中任一犯罪的构成要件所完整评价时，应为想象竞合犯。下面分情况加以讨论。
　　1．两罪的保护法益具有完全的同一性时，两罪可成立法条竞合。
　　两罪的保护法益具有完全的同一性，是指两罪在保护法益上完全相同。例如，在我国台湾地区刑法中，分别规定有杀人罪、杀直系血亲尊亲属罪，两罪的保护法益同为人的生命法益，立法者只是基于量刑上的考量，在相同的法益侵害行为上，加上其他因素考量而另定法条来区分其法定刑。⑾
　　当然，两罪在保护法益上具有完全的同一性，仅仅构成两罪成立法条竞合的基础，除此之外还要求行为所侵犯的法益数量必须为一个。同样以台湾地区刑法中的杀人罪、杀直系血亲尊亲属罪为例，如果行为人仅开一枪，而同时打死一位陌生人以及自己的一位直系血亲，这时成立杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪的想象竞合犯，因为这时出现了两个法益侵害。
　　至于受侵害法益数量的判断，则区分一身专属法益与非一身专属法益。对于一身专属法益而言，像生命法益、身体法益，侵害不同法益主体的上述法益，即可视为侵犯了复数法益。对于非一身专属法益，像是财产法益，不同法益主体的法益也可以视为同一个法益。
　　2．一罪的保护法益能够被另一罪所完整评价时，两罪可成立法条竞合。
　　这样的情形，在我国刑法中大量存在。例如，第266条诈骗罪保护的是财产法益，而金融诈骗罪保护的是复合法益，即社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序以及财产法益。当某一行为触犯金融诈骗罪的同时，虽然形式上也符合普通诈骗罪的犯罪构成，但是因为将其评价为金融诈骗罪时，已经包含了对该行为同时造成财产法益侵害事实的评价，所以只能适用两罪当中的一种，否则就违反了刑法中的禁止双重评价的原则。故诈骗罪与金融诈骗罪之间是法条竞合的关系。
　　3．当两罪的保护法益部分重合，但任何一罪的保护法益都不能被另一罪所完整评价时，成立想象竞合犯。
　　当任何一罪的保护法益都不能被另一罪所完整评价时，如果认为成立法条竞合，仅仅适用其中的一个法条，宣告一罪之成立，则不能对两罪的保护法益进行周全的保护。有学者认为，基于保护财产法益的同一性，金融诈骗罪与合同诈骗罪之间成立法条竞合，只能从重择一适用。⑿然而，金融诈骗罪与合同诈骗罪保护的都是复合法益。前者的保护法益是金融管理秩序与财产，后者的保护法益是合同管理秩序与财产，如果仅仅宣告成立其中的一罪，势必在法益保护上有所遗漏。
　　那么，这种情况能够成立想象竞合吗？想象竞合一般是指，一个行为同时符合了数个犯罪的构成要件，同时造成了数个法益侵害的事实。而这里所讲的情形，是保护法益之间存在重合的情况，似乎又不属于典型的想象竞合。亦即，这种情况下，如果认为成立想象竞合，有违反禁止重复评价原则之嫌；如果认为成立法条竞合，则违反了充分评价的原则。有观点认为，禁止重复评价原则要优于充分评价原则。⒀本文认为这一观点有待商榷。禁止重复评价原则为何要优于充分评价原则？其理论根据并不明确。在这种情况下，有必要结合我国对于想象竞合的处理规则来分析这一问题。众所周知，我国通说对于想象竞合的处理规则是择一重罪处罚，而不是数罪并罚，因而将法益之间存在部分重合的数罪认定为想象竞合关系，似乎并不违反禁止重复评价原则。
　　4．当两罪的保护法益完全不重合时，两罪成立想象竞合犯。
　　例如，破坏电力设备罪是指故意破坏电力设备，足以造成或者已经造成严重后果，危害公共安全的行为。本罪的保护法益是公共供电中的公共安全，⒁而不当然地包括电力设备本身的财产价值。所以，当行为人盗窃正在使用中的电器设备，并危及公共安全的，同时符合了盗窃罪与破坏电力设备罪的构成要件，而且两罪的保护法益分别为财产以及公共安全，两罪的保护法益之间不存在重合关系，因而属于同一行为造成了两个独立的法益侵害事实，所以应成立盗窃罪与破坏电力设备罪的想象竞合犯。
　　综上，法条竞合是指一个行为符合了数个犯罪的构成要件，但法益侵害事实能够被其中一罪所完整评价，为了避免对法益侵害的重复评价，所以仅能宣告一罪；想象竞合则是指，一个行为符合了数个犯罪的构成要件，且法益侵害事实不能被其中任何一罪所完整评价，为了实现对法益侵害的完整评价，所以宣告成立数罪，并择一重罪论处。

二、法条竞合的类型
　　综合国内外学者的归纳，法条竞合主要发生在具有如下关系的法条之间，但有的类型实际上存在争议，本部分将对这些关系逐一加以检讨。
　　（一）特别关系
　　特别关系是学界所公认的一种法条竞合类型。具体而言，是指在A罪构成要件的基础上特别添加了另外的构成要件要素，形成了B罪的构成要件。这时将A作为一般类型，将B作为特别类型，两者之间的关系称为特别关系。⒂例如，我国刑法中的诈骗罪与各种金融诈骗罪和合同诈骗罪之间就是这种关系。
　　（二）补充关系
　　补充关系主要是补充法条与基本法条之间的关系。在刑法规范中，某些规范设立的目的就在于当其他刑法规范不能适用时，予以补充性地加以适用。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时，主要构成要件优先适用。⒃一般认为，补充法条的特点在于，为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。⒄例如，在我国刑法中，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就是这种关系。
　　但是，补充关系的法条竞合，是否是独立于特别关系的一种法条竞合类型，理论上还存在争议。如平野龙一教授认为，“特别关系与补充关系都是指大圆（一般法，补充法）全面地包容小圆（特别法·基本法）”，只不过两者在考虑是以大圆与小圆哪个为主、哪个为辅的问题上存在差别。⒅山口厚教授也认为，补充关系可以说是特别关系之一种。因为补充类型实际上是在基本类型中除去一定的要素而形成的，所以两者之间实际上也是一种一般跟特殊的关系。这里的特殊关系与补充关系，都是指一个构成要件（一般类型·补充类型）包容另一个构成要件（特别类型·基本类型）。⒆本文同意这一看法，因为这两种关系，实际上都存在一般与特殊的关系，两者很难加以区分。例如，尽管通说认为诈骗罪与金融诈骗罪是特殊关系的法条竞合，但另有学者认为，诈骗罪与金融诈骗罪之间是补充关系的法条竞合，其理由是，规定普通诈骗罪的第266条规定，“本法另有规定的，依照规定”，说明只有当其他法条不能适用时，才有普通诈骗罪补充适用的余地。⒇既然如此，就没有必要清楚地区分两者，补充关系实际上就是特别关系。
　　（三）吸收关系
　　国外有刑法理论认为，像是行为人在开枪射杀被害人的过程中，同时将其衣物毁损的场合，主行为（杀人罪）所通常或经常伴随的行为（器物毁损罪），被主行为所成立的犯罪所吸收，而不另外成立犯罪。这就是所谓吸收关系的法条竞合。不过有很多学者反对这一观点。因为杀人罪与器物毁损罪的保护法益是不一样的，所以日本的通说将这种情形作为包括的一罪。(21)也有学者认为，既然这种情况下存在数个法益侵害，可以被评价为想象竞合犯。(22)实际上，这种情况属于我国刑法理论中所谓吸收犯的情形。
　　近来有国内学者提出，尽管上述情形的吸收关系不能成立法条竞合，但另外一些形态的吸收关系可以成立法条竞合，具体是指以下两种类型：（1）行为样态的吸收：既遂吸收未遂、预备；（2）参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的）共犯行为。(23)但实际上，认为故意犯罪停止阶段上的实行行为吸收预备行为不仅没有意义，反而会引起吸收犯与牵连犯或想象竞合犯区分界限上的混乱；而共同犯罪中主犯、从犯等的区分，主要是综合考虑行为人在共同犯罪中所起的作用而加以认定的，并不存在相互吸收的关系。所以，这两种吸收关系没有存在的必要。(24)
　　（四）择一关系
　　对于何为择一关系，刑法理论上具有两种不同的理解。
　　第一种观点认为，所谓择一关系，就是两罪之间处于对立关系，如果成立此罪的话，在逻辑上就不可能成立彼罪，盗窃罪与侵占罪就存在这种关系。(25)如果这就是择一关系之内涵的话，则择一关系不应该作为法条竞合的一种类型。因为既然两罪的构成要件相互排斥，则某一行为不可能同时满足两罪的构成要件，所以连成立法条竞合的形式要件都不具备。现在德国跟日本的有力学说都否认这种择一关系为法条竞合的类型。
　　第二种观点认为，择一关系（又称为交叉关系）是指，某一法条所规定的构成要件与另一法条所规定的构成要件之间，具有部分重合的关系。因为就重合部分而言，只有一个法益侵害，所以只能适用其中一个法条，因而是法条竞合的一种类型。例如，日本刑法第224条规定了以未成年人为对象的略取、诱拐罪，第225条则规定了以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的的略取、诱拐罪，所以当行为人以营利等目的诱拐未成年人时，两罪形成竞合。(26)黄荣坚教授则指出，存在所谓多项包含的法条竞合关系。多向包含关系是两个全部法之间的竞合，是法律就相同之基本构成要件同时所作的两个特别规定之间的关系。例如，义愤杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪之间，就都是在普通杀人罪这一基本构成要件之上分别添加特别因素而形成的新罪。当行为人基于义愤而杀害直系血亲时，两罪形成竞合，为了避免重复评价，只能论以一罪。(27)实际上与择一关系一样，处于多向包含关系的罪名之间，也属于该数罪之间在构成要件上存在部分重合的情形，只是重合部分又成立一个新的罪名。所以多项包含关系可谓择一关系的一种情形。
　　本文认为，逻辑上应该承认后—种意义上的择一关系为法条竞合的一种情形。其理由在于：首先，该数个法条之间在保护法益上具有完全的同一性，例如，义愤杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪所保护的都是生命法益，这符合法条竞合的特征；其次，该数个法条之间并不能确定哪一个是特别法条，哪一个是普通法条，亦即并不存在简单的包容关系，因而不同于特别关系的法条竞合。所以应当承认择一关系为一种独立的法条竞合类型。
　　那么，我国刑法中是否存在择一竞合的法条呢？有学者认为，同为特别法条的金融诈骗罪之间、金融诈骗罪与合同诈骗罪之间存在典型的择一关系。但如前文所述，各金融诈骗罪与合同诈骗罪在同样保护财产法益这一点上具有共同点，但各罪又有自己独特的保护法益，所以这些犯罪之间在法益保护方面仅仅有重合关系，但是一方不能对另一方进行完整评价，所以不能认为是法条竞合，而仅能成立想象竞合。本文认为，我国刑法中并不存在择一关系的法条竞合。
　　（五）包容关系
　　有学者认为，刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪），并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系，但是甲罪的犯罪构成要比乙罪的犯罪构成具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法的适用。例如，拐卖妇女罪能够包容强奸罪；绑架罪能够包容故意杀人罪、过失致人死亡罪。(28)但也有学者认为，包容关系就是一种特别关系。(29)笔者同意后一种观点。像是拐卖妇女罪与强奸罪的关系，因为立法的规定，拐卖妇女罪的保护法益可以涵括妇女的性的自我决定权，当行为人在拐卖妇女的过程中又强奸妇女的，其法益侵害事实完全可以由拐卖妇女罪一个罪名所完整评价。所以拐卖妇女罪相对于强奸罪而言属于特别法条。
　　经过上面的分析可以发现，上述所谓的特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系，从逻辑上来讲，只要承认其中的特别关系与择一关系就可以涵盖法条竞合的所有情形。不过，本文认为，我国刑法中并不存在择一关系的法条竞合。

三、法条竞合的处罚规则
　　如上文所述，本文认为，虽然从逻辑上讲，法条竞合存在特别关系与择一关系两种类型，但我国刑法中并不存在择一关系的法条竞合。所以在我国的刑法语境下，所谓法条竞合的处罚规则，实际上就是特别法条与普通法条的选择适用问题。与此相关的一个问题是，对于行为符合特别法条所规范的行为类型，但尚未达到特别法条的入罪标准时，能否以普通法条论罪？以下对这两个问题分别加以讨论。
　　（一）法条竞合的处罚规则：除非法律明文规定重法优先，否则优先适用特别法
　　对于特别法条与普通法条之间形成的法条竞合，基本上采取“以特别法优于普通法为原则，以重法优于轻法为例外”的处理模式。但在何种情况下排除特别法的优先适用，而适用作为普通法的重法，理论上存在两种较为典型的处理方式：
　　第一种观点认为，特别法与普通法竞合，除法律明文规定外，都应该适用特别法优于普通法的原则，不能根据个人价值判断对法条从重选择。(30)根据这一处理方式，在法条竞合的场合，除了刑法第149条第2款所确立的生产、销售伪劣产品罪中重法优于轻法的处理规则外，基本上应该遵从特别法优先的处理规则。
　　第二种观点则认为，一般情况下是特别法优于普通法，但在以下两种情况下，适用重法优于轻法的原则：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑；第二，法律虽然没有明文规定按普通法条定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法条定罪，明显不能做到罪刑相适应时，重法优于轻法适用，其条件如下：（1）行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；（2）特别法条的法定刑明显轻于普通法条的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则；（3）刑法没有禁止适用普通法条。按照这种理解，除了第149条第2款明确规定了优先适用重法以外，法条竞合中还大量存在应该优先适用重法的情形。
　　与此问题有关，近来有学者主张大竞合论，认为不必区分法条竞合与想象竞合，一律择一重罪论处。“之所以一些保护复合法益的犯罪的法定刑轻于相关的财产犯罪，是因为立法者认为，就对主要法益的侵害而言，相关法定刑已经能够做到罪刑相适应，但就财产的侵害而言，在以上述特殊犯罪处罚不能做到罪刑相适应时，可以而且应该以诈骗罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪进行评价。”按照这一理解，招摇撞骗罪的主要保护法益为国民对国家机关的信赖，次要保护法益是财产，本罪的最高法定刑之所以设定为10年有期徒刑，是因为立法者认为，该法定刑足以保护本罪的主要保护法益——国民对国家机关的信赖，但如果冒充国家机关工作人员骗取了数额巨大的财产，则以本罪处罚不能做到罪刑相适应，这时可以而且应该以诈骗罪定罪处罚。至于过失致人死亡罪、诈骗罪等条文中的“本法另有规定的，依照规定”，只是在提醒司法人员注意其他犯罪构成要件中也可能有过失致人死亡、诈骗等情形，而非绝对表明，只要构成要件中可能含有过失致人死亡、诈骗等内容的，就一概排除过失致人死亡罪、诈骗罪等的适用。(31)按照这一理解，“本法另有规定的，依照规定”同样不会成为重法优于轻法适用的障碍。
　　本文认为，大竞合论不值得提倡。首先，对于保护复合法益的犯罪，立法者在设置其法定刑时，肯定既要考虑主要法益，又要考虑次要法益，而不可能仅仅考虑对主要法益的保护。像是论者所举出的诈骗罪与招摇撞骗罪的关系，可以认为招摇撞骗罪的保护法益仅仅是国民对国家机关的信赖，所以与诈骗罪在保护法益上没有重合之处，两罪之间是一种想象竞合关系。其次，“本法另有规定的，依照规定”，按照“依照”一词的文义解释，只能理解为当出现特别规定时，必须适用特别规定，而不可能理解为仅仅是提示司法人员注意其他犯罪构成要件中也存在本条规定的情形。因为诈骗罪条文中存在“本法另有规定的，依照其规定”，所以符合保险诈骗罪构成要件的行为，绝对不可以再适用诈骗罪的规定。
　　前述第二种观点同样值得商榷。该观点主张在法律没有禁止性规定的情况下有条件地采取重法优于轻法，而非特别法优于普通法的理由，可归纳如下：尽管国外刑事立法中存在基本类型与减轻类型之间的特别关系（如故意杀人罪与同意杀人罪），但减轻类型必然是违法减轻或者责任减轻乃至两者都减轻，所以当法条竞合表现为特殊关系时，没有必要也不可能适用重法优于轻法的原则，因为立法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。而我国刑法分则对于特别法条的设置基本上是没有“章法”的，这突出地表现在特别法条设定的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只有加重的理由。例如诈骗罪与金融诈骗罪，前者保护的法益是财产法益，后者既保护财产，又保护金融管理秩序，所以后者理当规定重于诈骗罪的法定刑，但现行刑法就保险诈骗罪设定的法定刑轻于诈骗罪的法定刑。又如，普通盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，而盗伐林木罪的最高法定刑为15年有期徒刑。盗窃罪仅侵犯了财产；盗伐林木罪不仅侵犯了财产，而且破坏了森林资源。所以盗伐林木罪并不轻于盗窃罪。(32)
　　本文认为上述理由值得怀疑。例如，日本森林法第197条规定，森林窃盗罪的法定刑为3年以下有期徒刑或者30万日元以下罚金；第198条规定，森林窃盗发生在保安林区域的，处5年以下有期徒刑或者50万日元以下罚金。而日本刑法典第235条规定的普通盗窃罪，其法定刑为10年以下有期徒刑或者50万日元以下罚金。森林窃盗罪相对于盗窃罪而言，显然属于特别法条，而且是盗窃罪的减轻类型。按照论者的说法，国外刑法不存在违法与责任加重，而法定刑反而较轻的立法现象，按照这一逻辑推导下去，既然森林窃盗罪是盗窃罪的减轻类型，就意味着森林窃盗罪较盗窃罪为轻罪。这一观点，显然与论者所主张的“盗伐林木罪并不轻于盗窃罪”的观点存在矛盾之处。问题出在哪里呢？
　　首先，当两罪成立法条竞合时，尽管特别法条的保护法益能够涵括普通法条的保护法益，但这并不意味着特别法条较普通法条就一定是重罪。例如，有学者认为，在有些特别关系中，保护法益系包容关系，而非等同关系；普通法条保护的法益，在特别法条中只是作为次要法益予以保护（该论者将其称为“异质的法条竞合”）。例如，金融诈骗罪与合同诈骗罪的入罪金额均高于普通诈骗罪，这可以认为金融管理秩序、合同交易秩序恐怕不至于脆弱到两三千元数额就需要动用刑罚的程度。(33)如果在特别关系之中，滥用重法优于轻法的原则，有可能冲击罪刑法定原则，架空刑法中有关特别法条的规定。
　　其次，尽管现今通行的客观主义刑法观将法益侵害作为犯罪的本质，但这并不意味着法定刑的设置，也必须与法益侵害的高低呈现正比例关系。像盗窃罪与故意毁坏财物罪，从法益侵害的角度来讲，后者比前者的程度可能更为严重（在财物被毁坏的情况下，被害人对物的占有和利用状态已不可能被恢复），但是刑法就盗窃罪所规定的法定刑却远远高于故意毁坏财物罪，这说明法定刑的高低，除了考虑法益侵害的程度外，还必须考虑预防必要性的大小等其他因素。
　　正是基于上述两点考虑，所以不能轻易得出某一法条罪刑失衡的结论，“罪刑是否相适应，本来就是一种仁智互见的价值性判断”，(34)所以稳妥的做法就是推定立法者就法条设置的法定刑能够实现罪刑相适应。本文认为第一种观点是合理的。“构成要件对行为的评价，系一种‘包摄过程’，必须对所评价之行为，无增损减补地完全含纳，不能有任何将行为削足适履的适用情况，也不能产生游刃有余的空间。构成要件对于行为的包摄，必须是完全饱足，不能大也不能小。”(35)所以在行为同时满足特别法条与普通法条时，只要刑法没有相反的规定，适用特别法，自然是对行为更加完整、准确的评价。
　　综合上述，在特别关系的场合，除非刑法明文规定重法优于轻法，否则应坚持特别法优于普通法的处理规则。
　　（二）行为符合特别法条的行为类型但尚未达到特别法条的入罪标准时，不能递补适用普通法条论罪
　　与上面这一问题相关，逻辑上处于特别法条与普通法条关系的条文，根据为数众多的司法解释，特别法条的入罪数额起点要高于普通法条，例如诈骗罪、盗窃罪与贪污罪之间，诈骗罪与金融诈骗罪之间，就存在上述关系。例如，当行为人主观上以获取未达特别法条数额标准的财产为对象，客观行为也未达到该标准，但达到了普通法条的数额标准，而且除了这两方面以外，行为完全符合特别法条的构成要件要素的（如行为类型、行为人身份等），该行为能否以普通法条定罪？
　　有观点认为，这种情况下应当适用普通法条，成立犯罪。因为行为并不符合特别法条的构成要件，所以缺乏特别法优于普通法的前提。不符合特别法的构成要件，但符合普通法条的构成要件，自然可以成立普通法条的犯罪。另外的理由是，以普通法条定罪能够实现罪刑均衡、刑法公正。(36)
　　但上述说理存在不足。
　　首先，这种情况下以普通法条论罪，有违反罪刑法定主义之嫌。虽然这种情况下，行为不能成立特别法条规定的犯罪，因而不成立法条竞合，也就不产生特别法优先于普通法适用的问题，但特别法中有关罪量的规定能够表明其所规范的行为类型中罪与非罪的界限。亦即，在特别法所规范的这种行为类型中，只有行为数额等因素达到了该法条的标准，才能成立犯罪。这时如果再以普通法条来论罪，就使特别法条的立法目的落空了。
　　其次，以普通法论处同样会存在罪刑失衡的问题。例如，根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，个人集资构成诈骗罪的数额起点为10万元，行为人集资诈骗8万元的，若以普通法论处，应构成诈骗罪；集资诈骗10万元的，构成集资诈骗罪。前者可能属于诈骗罪中的“数额巨大”，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，后者法定刑则为5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。结果是，以同样的行为方式诈骗的，数额较小的反而处罚更重。

四、结语
　　本文认为，法条竞合属于认识上的数罪，亦即一个行为在形式上符合了数个犯罪的构成要件，因而区别于典型的单纯一罪，从而进入了罪数论的考察视野。又因为法条竞合的情况下，所造成的法益侵害能够被形式上所符合的数个构成要件之一所完整评价，为了防止对于法益侵害的多重评价，因而只能将其评价为一罪，并仅仅适用其中一个法条。尽管理论上对于法条竞合类型有多种多样的概括，但从逻辑上讲，特别关系与择一关系已经可以涵盖法条竞合的所有情形。在我国的刑法语境下，法条竞合的处罚规则，实际上就是指特别关系下，特别法条与普通法条的选择适用问题。当法律没有明文规定优先适用重法时，应当严格坚持特别法优先的适用原则，这遵循了设置特别法条的立法目的。作为上述法条竞合处罚规则的反射效果，当行为符合特别法条的行为类型但尚未达到特别法条的入罪标准时，也不能递补适用普通法条论罪。

【注释与参考文献】
　　⑴陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”，载《清华法学》2012年第1期。
　　⑵张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第437页。
　　⑶同注⑵，第418页。
　　⑷陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第709页。
　　⑸[日]山口厚著；《刑法总论》，有斐阁2007年第二版，第365页。
　　⑹[日]铃木茂嗣：“罪数论”，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（第三卷），成文堂1979年版，第283—284页。
　　⑺同注⑸，第379页。
　　⑻高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第五版，第187页。
　　⑼张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第435页。
　　⑽王强：“法条竞合特别关系及其处理”，载《法学研究》2012年第1期。
　　⑾黄荣坚著：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第585页。
　　⑿王强：“法条竞合特别关系及其处理”，载《法学研究》2012年第1期。
　　⒀庄劲著：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第69页。
　　⒁黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第446页。
　　⒂[日]林干人：“罪数论”，载芝原邦尔等编：《刑法理论の现代展开——总论Ⅱ》，日本评论社1990年版，第275页。
　　⒃周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期。
　　⒄张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。
　　⒅[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页。
　　⒆[日]山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2007年第二版，第366页。
　　⒇吕英杰：“刑法法条竞合理论的比较研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第23卷），北京大学出版社2008年版，第474—475页。
　　(21)[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页；[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第四版，第500页。
　　(22)张明楷著：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年第二版，第683页。
　　(23)周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期。
　　(24)黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第323页。
　　(25)同注(23)。
　　(26)[日]山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2007年第二版，第368页。
　　(27)黄荣坚著：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第598页。
　　(28)周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期。
　　(29)张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。
　　(30)同注(28)；王强：“法条竞合特别关系及其处理”，载《法学研究》2012年第1期。
　　(31)陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”，载《清华法学》2012年第1期。
　　(32)张明楷著：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年第二版，第708—710页。
　　(33)王强：“法条竞合特别关系及其处理”，载《法学研究》2012年第1期。
　　(34)车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期。
　　(35)柯耀程著：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第106页以下。
　　(36)张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。

【作者简介】清华大学法学院；清华大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第5期

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