背信犯罪解释论及立法论探讨

发布日期：2013-11-06 文章来源：互联网

【内容提要】背信罪是伴随资本主义市场经济的发展和社会化的高度分工而出现的罪名。我国《刑法》分则中存在众多而零散的背信犯罪条文，但条文设计却具有相当的随意性，而且偏向于对国有公司、企业的特殊保护。我国已经进入市场经济时代，为有效保护法益，增设背信罪势在必行。通过条文的合理设计，完全可以避免背信罪成为新的口袋罪而侵犯人权。在增设背信罪之前，我们应当充分运用竞合论原理，将背信犯罪行为作为侵占罪、职务侵占罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等相应犯罪处理。评价背信行为造成的财产损害，应采取经济的财产说，原则上不处罚背信犯罪行为的片面对向犯。
【关键词】背信犯罪侵占罪故意毁坏财物罪财产损害片面对向犯

　　2002年8月，方某以其儿子吕某（限制民事行为能力人）的名义，与房地产开发商签订了以全款60万元购买某小区一幢房屋的合同，并交付定金2万元及印花税、外批手续费等费用。因需在外地经商，方某将定金发票及吕某的身份证等交给此前尚欠其100余万元的朋友苗某，委托苗某帮助其缴纳余款并办理房产证等事宜，双方商定苗某所交房款从其欠方某的借款总额中扣除。2003年房屋竣工后，方某对房屋进行了装修并入住至今。当方某催苗某办理房产证时才得知，苗某在支付了16万元房款后，已将原合同的购房人吕某涂改成徐某（姓名为化名，身份证系伪造），并以徐某的名义用该房屋作抵押向银行贷款（开发商为保证人）来分期支付房款。苗某还多次以自己没有还款能力为由要求方某支付房款，方某遂以苗某涉嫌侵占罪，将其诉至法院[1]。
　　上述案件中，苗某无论事实上还是法律上均不占有该房屋，因而不符合将自己占有的他人所有物占为已有的侵占罪构成要件。但苗某的行为无疑违反了其与委托人方某之间的委托信任关系，给委托人造成了财产损失，属于背信行为。着眼世界范围，除我国外，几乎所有的国家和地区均规定有背信罪。因此苗某的行为在其他国家可能成立背信罪，我国目前却只能作为无罪处理。背信罪（背任罪或违背任务罪），是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害他人的利益为目的，而违背其任务，致使他人财产遭受损失的行为。例如，甲委托乙出卖自己所有的房屋，乙与买主丙通谋，使房屋以较低的价格出售，致使甲的财产遭受损失。乙的行为成立背信罪[2]。
　　背信罪是伴随资本主义市场经济发展而出现的犯罪类型。随着市场经济的发展和高度的社会化分工，人不可能事必躬亲地去处理自己的每一件事务，于是就产生了将他人作为自己的手、足及大脑的延伸加以利用，来管理自己的财产、处理自己的事务，以提高事务处理效率的要求。而受托为他人处理财产事务的人，可能为了图利或者加害的目的，实施违背委托信任关系和诚实义务的行为，从而给本人（即委托人）造成财产损失[3]。因此，“背信罪的犯罪构成要件，乃经济刑法中一个主要且必要的组成部分，其对企业而言，也对其财产利益，提供了形势政策上不可或缺的保护，此种保护恰恰乃针对以下之人的规范偏差行为，亦即属于企业主管与领导阶层者，其正因此身份而仅受内部有限的监控”[4]。
　　虽然早在1997年全面修订《刑法》前就有学者提出，我国刑法应增设背信罪[5]，但1997年修订《刑法》时只是增设了一系列具体的背信性犯罪，并没有增设具有抽象性、类型化的背信罪罪名。本文旨在通过借鉴国外关于背信罪的理论，在对相关背信犯罪构成要件进行解释的基础上，提出完善相关背信犯罪构成要件、增设背信罪的设想。

一、背信罪构成要件及背信犯罪条文梳理
　　虽然各国立法存在差异，但大致可以认为背信罪的基本构造为：为他人处理财产性事务的人（主体要件）——实施违背任务的行为（实行行为）——以图利或加害为目的（主观的超过要素）——造成他人财产上的损害（结果）[6]。背信罪违背委托信任关系和诚实义务，所保护的法益是委托关系和财产，对象是财物和财产性利益[7]。背信罪属于非转移罪，不仅具有取得罪的一面（图利目的），而且具有毁弃罪的性质（加害目的）[8]。维系正常经济交往的基础是人与人之间的信任关系，违背内部的信任关系构成背信罪，而破坏外部对向性的信任关系则可能构成诈骗罪[9]。背信罪的典型是违规发放贷款（以下称“不良贷款”）[10]。例如，银行行长明知申请贷款的公司濒临倒闭，仍向其提供无担保的巨额贷款，致使银行形成呆账。实践中，背信行为除不良贷款外，还有粉饰决算（也称违法分红、动用资本金分红）；通过对商业票据背书等方式违规进行债务担保；自己与公司进行交易；当铺的雇佣人员以高出通常的抵当价格借钱给他人；在债权清偿前将所保管的质押物还给质押人；抵押设定人在债务清偿前将抵押物出售给他人；店员不阻止他人从店中拿走财物；业务人员有意不催收债务致使债务超过诉讼时效；掌管公司秘密的职员有意向竞争对手泄露商业秘密；收取对方回扣后将公司产品高价低售或者向对方采购价高质劣的商品，等等[11]。
　　我国《刑法》虽没有规定背信罪，但存在大量背信性犯罪以及与背信罪可能存在竞合关系的财产犯罪。这些犯罪主要位于破坏社会主义市场经济秩序罪章、侵犯财产罪章以及贪污贿赂罪章中。其中，有的整个条文规定的都是背信行为，而有的条文仅有部分行为类型属于背信行为。具体而言，位于破坏社会主义市场经济秩序罪一章的背信犯罪主要有：1．第165条非法经营同类营业罪；2．第166条为亲友非法牟利罪；3．第168条国有公司、企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪；4．第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；5．第169条之一背信损害上市公司利益罪；6．第171条第2款金融工作人员以假币换取货币罪；7．第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪；8．第185条之一背信运用受托财产罪、违法运用资金罪；9．第186条违法发放贷款罪；10．第187条吸收客户资金不入账罪；11．第188条违规出具金融票证罪；12．第189条对违法票据承兑、付款、保证罪；13．第219条侵犯商业秘密罪（即第三项中“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”）；14．第223条串通投标罪（即投保人与招标人串通投标），等等。侵犯财产罪与贪污贿赂罪章的相关背信罪名有：1．第270条第1款侵占罪；2．第271条职务侵占罪；3．第272条挪用资金罪及第384条挪用公款罪（相当于国外的“使用侵占”）；4．第382条贪污罪。我国背信犯罪罪名之所以琳琅满目，且呈日益膨胀、叠床架屋之势，一方面，是因为我国没有单独规定背信罪，而又一向本着头痛医头、脚痛医脚的“精神”立法，另一方面，是由于在国外规定于行政刑法中的罪名，在我国被大一统地悉数收入刑法典中。如后所述，我们会发现，虽然背信犯罪条文众多，但仍有挂一漏万之憾，且现有条文表述也存在诸多缺陷。下边我们首先立足解释论进行查漏补缺，然后进行立法论探讨。

二、解释论探讨
　　（一）背信罪与侵占罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪的关系
　　国外刑法一般规定有委托物侵占罪，该罪所保护的法益是委托信任关系和财产所有权，与背信罪具有共通性。例如，将自己受托占有的财物占为己有，既有侵占的性质，也有背信的一面。因此，如何区分背信罪与（委托物）侵占罪，两者之间是何关系，一直是刑法理论争论的问题。有学者认为，区分的标准在于行为是法律行为还是事实行为；有学者主张，区别在于是权限的滥用还是权限的超出；有学者声称，不同在对象是财物还是财产性利益；有论者指出，区分的标准在于行为人是以自己的名义为自己打算，还是以本人（委托人）的名义损害本人（委托人）的利益，等等[2]（p622）。至于侵占罪与背信罪的关系则取决于两罪法定刑的轻重。例如，日本委托物侵占罪的法定刑重于背信罪（特殊背信罪除外），因而刑法理论一般认为，两者是特别法与一般法的法条竞合关系，背信罪具有补充性质，首先考虑是否成立委托物侵占罪，在不成立委托物侵占罪时才考虑是否构成背信罪[12]。而德国《刑法》中，背信罪法定刑重于侵占罪，因而德国刑法理论与判例认为，侵占罪（包括公务侵占罪）与背信罪之间是想象竞合关系，应从一重处罚，结果是以背信罪定罪处罚。另外，侵占罪是所有取得罪的补充，即在侵犯他人财产所有权而无法以更重的罪名处罚时，都可能成立侵占罪[13]。
　　关于背信罪与诈骗罪的关系，刑法理论与判例一般认为是想象竞合，应从一重处罚[14]。例如，保险代理人为获取佣金而给身患严重疾病的人办理健康保险的行为，既具有背信的性质，也具有欺骗本单位具有财产处分权限的人的诈骗的一面。此外，由于背信罪具有毁弃罪的性质，故关于背信罪与故意毁坏财物罪的关系，刑法理论与判例一般也认为，两者间是想象竞合，从一重处罚[15]。
　　我国《刑法》没有规定背信罪，自然不存在上述竞合问题。我们需要解决的是，国外认定为背信罪的行为，在我国能否以侵占罪、职务侵占罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等罪处理，此其一。其二，我国诸多背信犯罪的主体都是国有公司、企业人员等特殊主体，在其他主体实施相关背信行为时，是以法无明文规定为由宣告无罪，还是可能解释为符合侵占罪、职务侵占罪、贪污罪、故意毁坏财物罪等罪的构成要件？
　　例一：被告人王某某、金某系中国货运航空有限公司临时工，在单位担任装卸工之职，负责鲜货监装和过磅。被告人孙某某系个体运输户，其利用王某某和金某的职务便利，让二人在国际鲜活货物组装单上进行涂改，多次将其所运货物过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少支付运费791514元。随后被告人孙某某分别给被告人王某某、金某人民币2万元。法院以职务侵占罪对三被告人定罪处罚[16]。法院之所以不以贪污罪而以职务侵占罪定罪，一是通说坚持认为，国有单位从事劳务的临时工不是贪污罪的主体[17]；二是通说顽固地主张，职务侵占罪的客观行为类型包括了骗取[18]。笔者认为，本案中被告人王某某、金某并不直接主管、控制、支配着本单位财物，但其过磅后记录的组装单却能直接成为运费结算的依据，被告人故意将所运货物过磅后分量填低，使得本单位的结算人员误以为组装单上填写的就是实际的运输重量，从而做出了少向被告人孙某某索取运费的财产处分决定；被告人王某某、金某虽然只是单位的临时工，但无疑从事的是公务性工作，最终也使公共财物遭受了损失，因而本案应认定为贪污罪中的“骗取”，成立贪污罪，而不是职务侵占罪。另外，本案中被告人王某某、金某的行为既是一种背信行为，也是一种欺骗本单位具有财产处分权限的人，使之做出不当财产处分决定的诈骗行为。
　　例二：保管质押物的人在债务清偿前将质押物还给债务人，侵害质押权人的质押权，以及抵押设定人在债务清偿前，将抵押物出售给他人，侵害抵押权人的抵押权的，该如何处理？这在规定了背信罪的国家，由于担保物权作为一种财产性利益，受到背信罪保护，故成立背信罪通常没有疑问。然而，我国《刑法》没有规定背信罪，如何评价这种行为就成为问题。虽然我国有学说认为，财产性利益可以是财产犯罪的对象[19]，但就此认为担保物权也是侵占罪的对象，可能存在疑问。因为侵占罪是将自己占有的他人所有物占为己有，是侵害所有权的犯罪，而侵害担保物权的行为并没有侵害所有权。故而，笔者认为，在目前没有规定背信罪的情况下，该类行为不宜作为犯罪处理。
　　关于侵害担保物权，国外刑法理论与判例还广泛讨论二重抵押的问题。所谓二重抵押，是指A向B借款时将财产抵押给对方，在办理抵押登记手续前，又向C借款，并就同一财产与C办理抵押登记手续。国外持背信罪肯定说的学者认为，为了与侵害他人所有权的二重买卖（俗称“一女嫁二郎”）构成侵占罪相平衡，对于侵害他人抵押权的二重抵押，也应作为背信罪评价。持无罪说的学者认为，所谓A协助B办理抵押登记的义务并不属于他人的事务，因而不符合背信罪中为他人处理事务的主体要件，故不成立背信罪。背信罪肯定说是通说和判例的立场[20]。国内有学者认为，“在我国，如果能够对侵占罪做合理的解释，对这种二重抵押行为就可以按照侵占罪进行处理，即在我国刑法没有规定背信罪的现实情况下，可以按照侵占罪来追究A的刑事责任。”具体而言，“由于该‘登记’行为使得B的抵押权成为虚置，从而事实上产生了‘占为己有’的效果，在将他人拥有抵押权的物‘占为己有’这一点上，和将他人委托保管物出卖从而成立侵占罪的道理是一样的。所以，将‘登记行为’理解为‘占为己有’的行为也是可以的。故而，笔者认为，可以按照侵占罪来追究A的刑事责任”[21]。
　　笔者认为，抵押权是一种担保物权，并非所有权，A将不动产抵押给B，所有权并没有转移，不符合“将自己占有的他人所有物占为己有”的侵占罪构成要件，不成立侵占罪。因此，上述学者的观点存在疑问。我国没有规定背信罪，目前这种行为在我国还难以处理。若A一开始就假装以不动产抵押为条件向B借款，随后将不动产抵押给C，A就从B处所获得的借款成立诈骗罪。
　　例三：店员出于加害本人（店主）的目的贱卖商品，或者默许他人偷走店中物品的，在国外可能被评价为背信罪，而在我国该如何处理，值得研究。关于何为故意毁坏财物罪的“毁坏”，有“效用侵害说”、“物理性毁损说”和“有形侵害说”等学说，目前国外刑法理论中，“效用侵害说”是通说。[6]（p427）笔者也认为“效用侵害说”具有合理性。“毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。”[19]（p911）质言之，所谓毁坏，就是使他人遭受财产损失的一切行为。“虽然对毁坏的解释超出了日常用语含义，但只要没有超出该用语可能具有的含义，又能实现刑法的目的，就应当采取这种解释。”[22]店员出于加害的目的贱卖商品与直接毁坏商品无异，均是造成他人财产损失的行为，应评价为故意毁坏财物罪。店员出于加害的目的默许他人拿走商品的，属于给店主造成损失的行为，与直接毁弃商品没有本质的区别。另外，由于店员本人没有利用的意思，而且默许无关的第三人拿走商品也不能与本人拿走商品同样对待，难以认为行为人具有非法占有目的，因此，评价为盗窃罪的不作为帮助犯，也显得牵强。故而，笔者认为应当认定为故意毁坏财物罪。
　　例四：非国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，非法经营同类营业，或者非国有公司、企业工作人员利用职务便利，为亲友牟利，使本单位遭受财产损失的，是无罪还是构成其他犯罪？由于上述情形不符合非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的主体要件，故不成立二罪，但对这种严重侵害法益的行为一概宣告无罪，显然不合适。笔者认为，若符合职务侵占罪构成要件，如以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品，其实质就是将自己基于业务占有、控制、支配的本单位财物非法占为己有，应认定为职务侵占罪。但如果不符合职务侵占罪的构成要件，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，由于并非是将事先自己占有、控制、支配下的财物占为己有，不宜评价为职务侵占罪。若符合故意毁坏财物罪的构成要件，例如向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，实质上是使本单位遭受财产损失的故意毁坏行为，可以认定为故意毁坏财物罪。
　　综上，我国虽然没有规定背信罪，但对于国外作为背信罪处理的行为，只要符合侵占罪、职务侵占罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪、为亲友非法牟利罪等犯罪构成要件，就应当以这些犯罪论处；在同时符合两个以上犯罪构成要件时，应作为竞合犯，从一重处罚。
　　（二）财产损害的认定
　　我国众多背信犯罪都以造成“重大损失”作为定罪量刑的条件，因而财产损害的认定无疑具有重要意义。何为财产损害，国外刑法理论有法律的财产说、经济的财产说以及法律、经济的财产说之争。法律的财产说认为，一切财产犯罪都是侵害财产上权利的犯罪。《刑法》规定财产犯罪就是为了保护民事法上的权利。因此，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提，只要损害了民事法上的权利，即便没有经济上的损害，也成立财产犯罪；相反，若没有侵害民事法上的权利，即便造成了重大的经济上的损害，也不能成立财产犯罪。经济的财产说（即纯粹经济的财产说）认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，因而是财产犯罪的保护法益。经济价值一般等同于金钱价值，金钱上的得失是判断有无损害的标准。法律、经济的财产说是法律的财产说与经济的财产说的折中，认为财产是指法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。也就是财产罪保护的对象必须是具有民事法上的权利，或者至少是不为法秩序所非难、同时具有经济价值的利益。
　　不良贷款中财产损害的认定，具有代表性。例如，银行行长明知申请贷款的公司濒临破产，还同意向其发放一百万元贷款。虽然从民事上讲，银行仍享有一百万元的债权，在法律上似乎没有损失，但从经济的观点看，这种很难实现的债权，本身就是一种财产损害。因此，经济的财产说和法律、经济的财产说均认为，银行在发放不良贷款的同时，就已经造成了财产损害，因而成立背信罪，而且是犯罪既遂。这也是国外通说与判例的立场[23]。
　　笔者赞成经济的财产说[24]。在现代社会，资金的价值在于流通；债权与相对应的金钱的价值，不可同日而语。司法实践中，赢了官司输了钱，甚至于被迫打折出卖判决书的现象，就说明了不能实现或者难以实现的债权，跟实物的价值不能相提并论。因此，对于因为自己的背信行为，使得单位资产变成不能或者难以实现的所谓债权的，应当认为已经给单位造成了财产上的损失，直接认定为犯罪既遂。违反规定发放贷款，对违反票据法规定的票据进行承兑、付款、保证，违反规定为他人提供债务担保，以及国家机关工作人员等国家工作人员滥用职权，使单位形成不良债权的，应认为已经造成财产损失，直接认定为相关犯罪的既遂。
　　（三）片面对向犯的认定
　　发放不良贷款的人成立背信罪，这没有疑问，问题是，要求提供不良贷款的借款人应否承担背信罪共犯（包括共同正犯、教唆犯、帮助犯）的责任，一直是国外刑法理论与判例争论的问题[7]（p307）。关于片面对向犯，如贩卖淫秽物品牟利罪，刑法规定只处罚贩卖者，不处罚购买者，在这种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯（教唆犯或帮助犯）处罚？理论上存在立法者意思说、实质说、可罚的目的说等学说分歧[25]。笔者认为，片面对向犯是否值得处罚，应进行实质性判断，而判断的基，准，就是违法性与有责性的轻重。我国《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，是我们进行违法性与有责性实质性考量的根据。
　　国外刑法理论与判例一般认为，交易的相对方在经济交往中为自己谋取利益，应该说是理所当然的事情，只要这种行为能为一般的交易惯例所允许，刑法就不应过多介入。但是，如果行为人积极地促进、执着地要求与对方进行违背信任关系的交易行为，则已经超出正当经济交易行为的范畴，值得作为背信罪的共犯进行处罚。简言之。单纯知悉对方的行为具有背信性质（即单纯恶意者），还不值得作为共犯承担刑事责任，但如果超出这一范畴，积极、执拗地促成背信犯罪实施，而成为恶意的背信者的，就可能作为共犯受到处罚[8]（p330）。
　　笔者认为，虽然追求利润是商人的天性，但不择手段、不惜违反法律去追求利益，是法律所反对的。就背信相对方而言，应对行为人在引起对方犯意、促成犯罪实施过程中所起作用的大小、参与的程度等方面进行综合判断。既要区别于贿赂犯罪、买卖枪支犯罪、重婚犯罪等处罚对向双方的犯罪，也应避免一概不予处罚。因为立法者既然仅规定处罚一方，就表明此种犯罪的法益侵害性并不严重，不值得“一网打尽”。同时，不具有交易性质的共同犯罪原则上都要处罚，没有理由认为，只要具有交易性质、系为自己谋取利润，即所谓白领犯罪，就不应受罚。因此，对于片面对向犯的处罚，可以确立以不处罚为原则，处罚为例外的适用规则。

三、立法论思考
　　（一）现行背信犯罪立法的缺陷
　　从国外背信犯罪的立法看，立法者一般都将致使本人（委托人）财产损害作为结果要件加以规定。例如，德国《刑法》第266条第1款规定的是“致使委托人的财产利益遭受损失”，日本《刑法》第247条规定的是“给委托人造成财产上的损害”。相比之下，我国背信犯罪相关条文关于结果要件的规定，呈现极大的随意性。例如，第165条非法经营同类营业罪规定的是“获取非法利益，数额巨大”；第166条为亲友非法牟利罪规定的是“使国家利益遭受重大损失”；第169条背信损害上市公司利益罪规定的是“致使上市公司利益遭受重大损失”；第185条背信运用受托财产罪规定的是“情节严重”；第186条违法发放贷款罪规定的是“数额巨大或者造成重大损失”；第189条对违法票据承兑、付款、保证罪规定的是“造成重大损失”。笔者认为，首先，犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益，刑法关注的不是“利己”，而是“损人”，因而，非法经营同类营业罪以“获取非法利益”，而不是以给本单位造成财产损失作为成立犯罪的条件，明显是规范违反说立场的体现。其次，国家利益是一个很抽象的概念，即便是国有公司、企业也有自己独立的利益，不能与虚无缥缈的国家利益划等号。因此，以所谓国家利益作为成立犯罪的条件，有点“拉大旗作虎皮”的嫌疑，而应以给本单位造成财产损失作为成立犯罪的条件。再其次，违法发放贷款罪同时以“数额巨大”和“造成重大损失”作为成立犯罪的条件，并不妥当。因为即便数额巨大，若没有造成财产损失，根据法益保护原则，也不宜评价为犯罪。仅以违法发放贷款“数额巨大”作为成立犯罪的条件，是行为无价值论的体现，不具有合理性。最后，“情节严重”具有模糊性，完全可能仅根据行为无价值定罪科刑。总之，应统一将背信犯罪成立和既遂的条件限定为给本单位等本人（委托人）造成财产损害，同时按照经济的观点把握财产损害。
　　（二）背信罪条文设计
　　各国关于背信罪条文的设计与对背信罪本质的理解有关。关于背信罪的本质，历来有滥用权限说、背信说，以及作为二者折中的背信的滥用权限说、新滥用权限说之争。滥用权限说认为，背信罪是滥用法律上的权限而侵害他人财产的犯罪，仅发生在与第三者的对外关系上，即滥用法定代理权，故限于法律行为。而背信说认为，背信罪是以违背诚实义务侵害财产为内容的，除了存在于与第三者的对外关系，还包括与委托人的对内关系，不限于法律行为，还包括事实行为[26]。德国现行《刑法》背信罪的规定综合了滥用权限说与背信说，第266条第1款规定：“行为人滥用依法律、官方的委托或者法律关系所获得的支配他人财产或者使他人负有义务的权限，或者侵害其依法律、官方的委托、法律行为或者信赖关系所承担的管理他人财产利益的义务，致使委托人的财产利益遭受损失的，处五年以下自由刑或者罚金。”日本背信罪的规定立场不明确，交由理论去解决。
　　除背信罪的故意之外，是否还需要出于特定的目的，各国立法规定并不一致。德国、奥地利等国《刑法》，没有要求有其他目的，据此，背信罪不是目的犯。瑞士《刑法》规定，行为人具有图利目的时，加重法定刑，据此，图利目的只是加重法定刑的条件。而日本刑法则要求行为人必须出于图利或者加害委托人的目的，据此，背信罪是目的犯[2]（p624）。日本《刑法》第247条规定：“为他人处理事务的人，为谋求自己或者第三者的利益或者损害委托人的利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成财产上的损害的，处五年以下惩役或者五十万元以下罚金。”我国台湾地区“刑法”规定，也要求出于特定目的。我国台湾地区“刑法”第342条第1款规定：“为他人处理事务，意图为自己或第三人不法之利益，或损害本人之利益，而为违背其任务之行为，致生损害于本人之财产或其他利益者，构成背信罪，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。”
　　关于法定刑，德国背信罪重于侵占罪，日本普通背信罪略轻于委托物侵占罪（最高刑一致，最低刑稍轻），而特殊背信罪比业务侵占罪法定刑还高（最高刑一致，最低刑稍重）。但从各国和地区刑法规定来看，普通背信罪的法定刑一般规定在五年以下。笔者认为，我国普通背信罪的法定刑应与侵占罪持平，规定在五年以下为宜。
　　由于背信罪构成要件具有相当的抽象性、类型性，所以“长期以来，除罪化的要求就一直指向背信罪的构成要件”[4]（p130）。但是，立法的抽象性和类型化是必要的。1979年制定《刑法》时强调宁粗勿细，而1997年修改《刑法》时却走向了另一个极端，过于强调了“细”，因此出现了挂一漏万（以抢劫罪八种加重情节的规定最为典型）；细密有余，而抽象性、类型化不足的弊端。正如我国台湾地区学者林纪东所言：“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”[27]
　　笔者认为，可以从以下几方面避免背信罪沦为新的口袋罪而侵犯人权，一是要求出于图利或者加害目的，以限制处罚范围；二是将事务限定于财产性事务；三是保留现有背信犯罪的相关条款，明确规定背信罪的适用条件是“行为在其他条款未规定更重刑罚时”，使得背信罪仅具有补充性质；四是法定最高刑设置为五年有期徒刑；五是为给公司、企业自主选择权，规定背信罪原则上为亲告罪，仅在涉及重大公共利益时，才由国家提起公诉。由此，背信罪的条文可作如下设计：
　　《刑法》第270条规定的为他人处理财产性事务的人，意图为自己或者第三人谋取利益，或者以加害委托人为目的，实施违背其任务的行为，造成委托人财产上损害，行为在其他条文未规定更重刑罚的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；给委托人造成重大财产损害的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
　　前款罪告诉的才处理，但严重损害社会公共利益的除外。

四、结语
　　背信罪是市场经济的产物。我国已经进入市场经济时代，规定背信罪势在必行。我国现行《刑法》中存在众多背信犯罪条款，但条文设计却具有相当的随意性。在增设背信罪之前，应充分运用竞合论原理，将符合侵占罪、职务侵占罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等相关犯罪构成要件的行为，作为相应犯罪处理。背信罪的条文不可避免地具有抽象性，但立法的抽象性、类型化是必不可少的。只要进行一些限定，就可以既有效保护法益，又有效避免背信罪成为新的口袋罪而侵犯人权。

【注释与参考文献】
　　[1]包遵耀．将朋友托办的购房合同涂改并抵押支付房款——苗某的行为是否构成侵占罪[N]．人民法院报，2009—09—09（06）．
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【作者简介】上海市闸北区人民检察院副检察长，上海社科院法学所副研究员，法学博士；重庆市九龙坡区人民检察院检察员，法学硕士
【文章来源】《西南政法大学学报》2013年第3期

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