二审改判，广州刑事律师提示假冒注册商标罪的要点

案例简介：
    2010年5月份起，被告人吴某、孔某在广州市白云区租赁的地下工场，在未尽资生堂（中国）投资有限公司、欧莱雅（中国）有限公司等注册商标持有人许可的情况下，生产假冒该注册商标的化妆品。2012年5月17日，吴某、孔某被抓获，一审法院认定生产假冒注册商标的化妆品价值1229214元，情节特别严重，故判处吴某、孔某有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。
吴某、孔某家属收到判决书之日起，截止上诉期的倒数第二天，吴某、孔某家属找到本律师。
 
维权经过：
  律师接受吴某、孔某家属委托后，当日会见被告人吴某、孔某，说服被告人吴某、孔某提起上诉。
详细维权经过如下辩护词：
一审法院判决认定上诉人吴某、孔某构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。通过阅读一审《庭审笔录》得知：上诉人吴某、孔某精神上有所受到抑制，对于控方及法庭的提问均以“没有意见”回复，实属非常态。一审法院在涉案物价值认定不清且存在错误，在量刑方面严重违背罪责刑相适应的原则。其主要理由如下：
一、上诉人吴某是依法注册的“广州市XX商务部”的负责人，该档口并非系一审法院认定的“地下工场”。
本案涉及的“广州市XX精细化工厂”和“广州XX化妆品销售部（一审法院错位的认定：“广州XX化妆品有限公司”）”,均属于依法在广州市工商局注册的企业和个体工商户（见证据清单中广州市工商局企业基本注册资料）。一审法院将其认定成为“地下工场”，属于对国家工商行政机关商事登记行为的间接否认。一审法院故意使用“地下工场”一词抹黑上诉人的行为存在不当。
上诉人吴某、孔某依法注册了经商主体，并依法缴纳税费，并非无视国家法律，主观恶性不大，法院应酌情考虑。
二、上诉人的档口销售的商品仅仅是贴牌注册商标，但商品的外观、型号、主要成分显著区别与正装商品，故其犯罪量刑情节，并非属于“特别严重”。
一审法院认定“上诉人无视国家法律、未经注册商标所有人许可，在同一种商品上适用与其注册商标相同的商标，情节特别严重”，与本案的事实不相符合。
另，上诉人假冒产品的出售价格也明显比被侵权商品的市场价格低，故不可能对公众产生误导。  
三、本案被告人吴某与另一被告人孔某系母子关系，不排除其为了尽孝，甘愿承担原本不属于其的法律制裁。
1、被告人在犯罪过程中，只是根据他人安排下订单，不参与管理生产，产品原料、标识、设备的购进及商品的销售，产品配方的配制等，他都一无所知，显然居于次要地位，应该认定为从犯。
2、被告人为人老实善良，表现一贯良好，以前从未有违反记录，本次犯罪系初犯，且仅参与订单数月，情节较轻；
3、被告人归案后态度诚恳，悔罪深刻，坦白供述了一切犯罪事实，也就因为利益诱惑，也因为对法律的无知，实施了犯罪行为，其情可怜。
4、吴某与本案另一被告孔某系母子关系，其衷心希望其母亲能受到较低的法律制裁，因此在面对一审法庭及控诉方的回答时，均已没有意见答复。恳请贵院在审理本案时能充分体谅到吴某的苦心，对其从轻处罚。
四、一审法院认定上诉人所生产的护发素类型的化妆品市场价格直接适用“资生堂、欧莱雅”公司出具的价格证明，属于适用错误。
一审法院认定上诉人吴某在其公司的仓库内缴获共价值人民币1229214元的假冒“SHISEIBO”、“L’OREAL”等注册商标的化妆品一批。上诉人认为一审法院认定上述商品的价值为1229214元，没有事实基础与法律依据。
（一）“资生堂、欧莱雅”公司委托专业的打击公司（广州XX商务咨询有限公司）举报、投诉上诉人，三公司和本案具有直接的利害关系，且非法定的鉴定机构，直接采信有失公平！
广州XX公司举报上诉人，自身出具涉案物价值170万元。“资生堂、欧莱雅”公司出具涉案物价值约122万元。三公司和本案具有直接的利害关系，其出具的文书性质应该定性为证人证言，一审法院直接采信有失公平！这是其一。其二，三公司均非我国法律规定的法定鉴定机构，其鉴定结果并非证据法上的《鉴定意见》，仅仅是证人证言而已。
（二）法定鉴定机构-广州市价格认证中心已经作出《不予价格鉴定的复函》，并给出合理的解释。
广州市价格认证中心是我国法定的鉴定机构，其作出的《关于角元素等一批涉嫌假冒注册商标产品不予价格鉴定的复函》（穗价认鉴函<2012>24号），明确载明：涉案的角元素等一批涉嫌假冒注册商标产品因外观、型号、主要成分等要素均显著区别与被侵权产品，故依法不予价格鉴定。故不予鉴定的函足以说明侵权产品的质量是显著区别与正品，其产品的实际销售价格也不可能参考上述三公司出具的“鉴定价格”。
 五、本案的涉案物实际销售价值并非无法查明，辩护人正委托南方公证处进行证据保全的公证，也正在大型知名商场采集类似型号的被侵权的护发素产品价格。
根据2004年最高法院、最高检察院的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定了“非法经营数额”的计算方法，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
（一）本案的证人杨XX的证词中明确载明：“舞动”啫喱水每瓶一块五元（￥1.5）（证据见杨XX的讯问笔录）。
杨XX的证词中“舞动”啫喱水实际就是“欧莱雅多伦多保湿定型啫喱”，即证据第197页的《涉案物价值统计表》中的第八项。“舞动”啫喱水每瓶一块五元（￥1.5）。
（二）本案辩护人向“屈臣氏北京路店”购买“欧莱雅”各种类型的护发素类型的化妆品价格在￥35-45之间（详细见屈臣氏公司出具的销售发票）。
2012年12月，辩护人从广州市繁华地段的化妆品市场了解情况，并从知名化妆品销售“屈臣氏”公司购买“欧莱雅”各种类型的护发素类型的化妆品价格在￥35-45之间。其他知名公司的销售价格亦在去区间。从而证明了，被侵权产品的实际的销售价格最高水平也就在￥45。这个销售价格与欧莱雅公司的官方网站公布的价格基本相当（详细信息见//www.lorealparis.com.cn/beauty-filter/classification/lop-haircare-benefit-targeted-repair.aspx）。
（三）证据第197页的《涉案物价值统计表》涉及的资深堂黑霸干胶王（参考价值：207元×320ml/瓶）完全没有事实和法律依据。
首先、涉案中的资深堂黑霸干胶王320ml/瓶，共计3520瓶，但基本上都是空瓶，没有什么价值。
其次，资生堂公司根据就没有资深堂黑霸干胶王这种型号的产品（证据见：广州市物价鉴定中心不予鉴定的函）。
再次，根据辩护人实地调查，资深堂公司很少生产护发型的化妆品，即使生产一款护发素产品，其价位也就在￥40。 
六、一审法院尚未考虑上诉人吴某、孔某在制假售假案件作用作用较小，判处其三年六个月并处罚金八万元，显失公平。
（一）根据法释[2004]19号与法发[2011]3号文件的规定，本案的上诉人系属初犯，且如实供述犯罪事实，且口供较为稳定、悔错真诚，恳请法院给予轻判。
（二）上诉人在其供述中均表示仅仅负责依法注册的档口销售业务，偶尔到仓库中灌装产品，且犯罪情节并未严重。在其供述中，多次表示之所以销售侵权产品，一方面是为了盈利，另一方面是从众模仿他人的心里。其在广州第一看守所近半年的改造，判处缓刑已经不至于再危害社会。
综上所述，恳请判令如请，还上诉人一个公平正义的判决！我国刑法贯彻宽严相济的政策，现完全没有必要判处这么严重的量刑来毁灭一个正值风华正茂的好孩子！
    此致
广州市中级人民法院 
 
附件：《证据清单》 
辩护人建议的涉案物市场价格 
扣押涉案物品名称  数量 市场价 总价元
2欧莱雅 PPT角元素  760支   35元 26600
3欧莱雅 毛发补养修复精740支   35元 25900
4欧莱雅 凝圹胶烫 50袋 35元 1750
5欧莱雅 可丝莹导入式冰疗素 25袋 35元 875
6欧莱雅 发蜡    90盒 45元 4050
7欧莱雅 奶疗素 35袋 45元 1575
8欧莱雅 美丝雅氨基酸蜡疗   35袋 45元 1575
9欧莱雅 多伦多保湿定型啫 160支  45元 7200
10欧莱雅 活力造型干胶王 960 支  35元 43200
欧莱雅 发蜡   2000盒 35元 70000
11资深堂 黑霸干胶王（空瓶）   3560支 10元 35600
      合计 216575
（统计依据2012年12月13日“屈臣氏公司”出具的销售发票）
 
处理结果：
在律师的努力下，二审法院认定上诉人吴某、孔某未尽注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原判决认定的基本事实清楚，证据充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，惟认定本案的犯罪数额不足、量刑不当，二审法院予以纠正。判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2012）穗云刑法初字第26XX号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分和第三项。
二、撤销广州市白云区人民法院（2012）穗云刑法初字第26XX号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分。
三、上诉人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
四、上诉人孔某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。