法律人思维的二元论（下）

发布日期：2013-12-17 文章来源：互联网

【学科分类】理论法学
【出处】《中外法学》2013年第6期
【摘要】本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。本文主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。
【关键词】法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果
【写作年份】2013年

【正文】

五、美国不存在“法律人思维”吗？

不难发现，苏力整篇文章都以美国法为背景，美国法官、美国案例、美国理论……始终没有同时关心和关注欧陆法，其中的不合理之处就是一叶障目。他说“像法律人那样思考”只是法学院“对一年级新生的要求”，事实上，这是很荒谬的。据此，他认为美国没有“法律人的思维”。苏力还说，英美法律人与欧陆法律人没有一种统一的法律思维和方法。这是个似是而非的判断。

事实上，在整个JD教育的三年过程中，美国法学院都要求学生“像律师那样思考”，并进行这样的职业化的技能训练，其目的是使得JD学生获到律师职业应有的那种思维方法。而且，在法律人从业之后，仍然要以这种思维方法和技能去应对真实的案件。因此，苏力所谓的只“对一年级新生的要求”，是不那么准确的。即使是毕业后的法科生，也还是要像律师那样思考。“Thinking like a lawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也显然得不出“不存在法律人思维”的结论。

众所周知，英美法官与欧陆法官思维方法上存在一定的差异，但两者不至于差异到了连“法律思维方法”都不存在了。难道真的能否定法律思维方法的存在？正像我们讲“对南方人来讲面条、地瓜、玉米不是粮食”一样，习惯吃大米的南方人不爱吃面条、玉米等，这是事实，但不等于说面条、地瓜、玉米就不是粮食。大米与面条之间仍然是有共性的。如果说美国法官当中没有学习德国法官的法律教义学，就否认法教义学方法是法律思维，这几乎就等于个别洋人说“中国的筷子不是餐具”一样。

其实我们认为法律人存在一种法律思维，并不否定不同国家的法律人有差异，也从来不否定同一国家的法律人在法律思维方法上有熟练水平的差异。但求同存异、去粗取精地来分析归纳，在法律人内部，职业思维总是存在一些相同或相似的法律思维方法、习惯、特点甚至规律。

我们知道美国是判例法国家，又是现实主义法学占主导地位的国家，因此与大陆法系的法律思维有很多区别。成文法国家的法律人和判例法国家的法律人在规则这个大前提上就存在着很大差异，“超越法律”的前提条件因此有很大不同，这是众所周知的。成文法传统下的法律人，自然形成了严格遵循既定规则的法教义学方法，而英美法律人面对的都不是成文法规则，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得关注的是，留下法官经典案例大多是有“造法”贡献的具有突破性和变革性的案例。尤其是著名的现实主义、实用主义的法官，如霍姆斯、布兰代斯、卡多佐、汉德、沃伦、波斯纳等，他们只是具有预言家气质的个别法官，而多数没有留下经典案例的非著名法官是怎么断案的？法律理论家不会给予太多关注。因此笔者常说“异议者霍姆斯法官之所以伟大，是因为他不是普通法官”。

朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律规则、先例、权威性、类比推理、普通法、法律现实主义、法条解释、司法意见、造法（规则与标准）、法律问题与事实问题、举证责任和推定等”，这些不是法律人的思维所坚持的方法，那又是什么呢？苏力说“所有这些都与英美法，特别是美国司法制度及其运作有关，可以说，像法律人那样思考，就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中，而不是一个抽象的司法制度环境中工作和思考”。其实我们应该承认，不同的法律传统造就了不同的法律思维方法上的风格，但不等于说法律人没有独特的思维。进而言之，不同法系的法律人思维风格也会拥有且应当拥有共同的思维特点。

作为英美法重要传统的判例法区别技术，它不是法律人的思维方法，那又是什么呢？两大法系的法律思维方法在风格上有差异，不等于说它们之间没有共同点。比如，概念分析就具有共同的特点，两大法系都需要进行概念解释，都需要为了概念的扩大或缩小而运用各种法律思维的方法。因此，不能用美国的情况作论据来否定法律职业的思维的存在。尽管如此，英美法系判例中的区别技术，就是一种职业思维方法。美国历代法官从个案中把致人伤害的“危险”区分为本质危险（inherently dangerous）和紧急危险（imminently dangerous），把有瑕疵的枪、错贴标签的毒药，以及有瑕疵的洗发水、脚手架、咖啡炉和汽水瓶进行归类，把有瑕疵的车辆、爆炸的灯、有瑕疵的圆锯平衡轮和锅炉是否列人或排除……。[40]这些都是概念分析的方法，仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。比如罗马法上著名的鸵鸟致人伤害案，[41]罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程采取了类比推理的方法，即根据“相似性”，[42]也必定适用于同样危险的两足动物。四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为二脚或四脚都应如此。

我们再来看一个英美判例法的具体例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车，零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于此车一车轮在制造上有缺陷，致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明，如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷，但被告没有这样做。制造商与受害人没有合同关系，当时法律没有规定制造商对消费者有“注意的义务”。然而，由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车，所以被告应否承担过失责任，尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。

卡多佐法官从16个判例中寻找出至少3个类似判例，如下：

判例一：1852年的“托马斯诉温切斯特案”，药品制造商由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，致人中毒。法院判药品制造商有责任。

判例二：1882年的“德夫林诉史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判建筑商有责任。

判例三：1909年的“斯塔特勒诉雷制造公司案”，安装于餐馆的大型咖啡壶爆炸，致使顾客受伤。法院判决制造商有责任。

卡多佐法官在司法过程中的思维，正是试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则。第一个判例是毒药中毒，第二个是脚手架上跌落，第三个是咖啡壶爆炸。卡多佐法官针对判例运用“区别技术”并进行了法律推理，从三个判例中寻找到共同点，即“固有的”或“迫在眉睫的”危险物品，可以不考虑是否存在合同关系，而制造商应当予以赔偿。其成功应该归因于“正相似的安全数量和类比被确认具有相关性”。[43]此案涉及对“侵权责任”、“产品责任”、“危险物品”、“迫在眉睫（即时）的危险”等概念的分析和比较，也存在从规范到事实之间的往返流转、来回穿梭，可见在判例法区别技术方法中，不仅有法律思维，而且仍然存在着概念分析的法律思维和方法。

我们在此案中显然看到了大陆法系类推方法和英美判例法的类推方法之间的高度一致性。卡多佐把汽车轮胎的即时危险性与咖啡壶的即时危险性进行类比，正如古罗马法律人把鸵鸟侵权与四脚动物侵权进行类比一样。所以我们有理由相信，英美法上的判例区别技术与大陆法上的类推技术，其实所运用的方法是相通的：它们都运用了逻辑上的类比推理，通过法官思维进而得出判决结论。与成文法国家的法官不同在于顺序颠倒过来了，英美法官是在没有成文规则的情况下，通过法律方法解决个案又创造了规则。

由此可见，英美法官和欧陆法官的法律思维是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法过程的性质》中说，先例并不是梅特兰所谓的“法律车间”（或“合法锻造”）的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”。[44]我们还会注意到，卡多佐的名著《司法过程的性质》其实是一部什么性质的法学著作？是法哲学吗？是法社会学吗？都不尽然，严格来说，这是一部关于法律思维和法律方法的著作。我们看全书的内容，第一讲是关于司法的哲学方法，第二讲的重点是关于司法中对法律的历史解释方法，第三讲是关于司法中对法律的社会学解释方法，第四讲是关于司法中的判例类推方法及其创新。这些不都是在讲美国法官的思维和方法吗？我们能否认在美国有法律人的思维吗？

苏力文章开头所举的“千客（Schenck）案”，其实正是法官运用法律思维来解释“言论自由”这一概念的范例，其思维过程就是法律漏洞填补方法的运用。苏力说“霍姆斯……认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为‘表达’的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生”（摘自朱文第二部分）。苏力想用霍姆斯判案如何巧妙地“关心后果”而不考虑规则与概念，来否定法律人的思维的存在。其实苏力在此混淆了两种“后果”：一是当事人行为的后果，这是任何法官都必须考虑的；二是法官裁判的后果，这是会引起争议的司法考量因素。对当事人行为后果的考虑，并不属于我们所讨论的所谓法官“关心后果”和“结果主义”的后果。司法结果主义所谓的后果是指法官裁判时要考虑的裁判后所导致的社会后果（或社会反响）。

我们再来看看霍姆斯在本案中是如何运用法律方法断案的。本案并不说明霍姆斯只关心“后果”，在笔者看来，事实上霍姆斯更关心规则，因为这个规则出现了漏洞，在法教义学上属于“嗣后漏洞”（nachtragliche Lucken——尽管霍姆斯不习惯用这个概念）。霍姆斯在方法上则运用了目的性限缩的方法，即本案宪法规则的文义“衡诸该规定之立法意旨，显然过广，以致将不同之案型，同置于一个法律规定之下，造成规定应对‘不同之案型，为相同之处理的情形’。”[45]霍姆斯在这份法院意见中提出了他著名的“明显和即时的危险标准”，限制了言论自由的概念，也限制了该宪法条款过于宽泛的字义。在这里，霍姆斯不仅没有抛弃“言论自由”宪法规则和相关概念，而且在此规则和概念基础上，结合个案事实（战争正开始，征兵是要务，说明法律概念不是脱离时势环境而孤立存在的），围绕在规则与事实之间进行了涵摄之后，进一步阐述了“言论自由”宪法规则不适用的条件。这类似于德国法上的“往返流转”涵摄的思维过程。

苏力在讲述“千客案”中霍姆斯的判决意见之后，说“至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义（尽管为考试很有必要），而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等”（朱文第二部分）。这一段落恰恰说明了三点：第一，这里的“阅读大量案件”正是类比推理思维方法，“关心后果”和关心规则概念同样也是法律思维之一，正是说明了法官具有“法律人的思维”的一个例证。因此，苏力话中默认了“法律人思维”是如何形成的，暂且不说其间的自相矛盾之处。第二，我们不能只关注法律人思维的冰山一角——法官从社会后果的角度来解释法律，这正是法教义学应有之方法，如“社会学解释方法”或称“社会学解释”、目的性扩张、利益衡量等，“关心后果”只是法律方法中的一种，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列顺序上是有“等级关系”的（“它是一个最好的法哲学问题”，[46]超出本文范围，暂且不论），在平常的多数案件中，社会学解释、目的解释、目的性扩张等司法方法都不会轻易适用，而是要服从概念的平义解释、类比推理等。事实上，像目的性扩张这种法律方法是有一定危险性的，容易被滥用，在普通案件中是不常用的，而苏力却把本案霍姆斯法官所用的这种用于填补法律漏洞的目的性扩张（虽然霍姆斯得出的结论很正确），以为是“放之四海而皆准”的方法而加以推广，以为是最理想的方法而大加赞赏。

六、法教义学是如何“超越法律”兼顾“后果”的？

在苏力看来，法律教义学只会在有法律依据的情形下咬文嚼字，掌握法教义学思维和方法的法官，不懂得“关心社会后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那样超越文义的解释（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其实并非如此。法律方法的顽强的生命力，除了它能够忠实地解释法律、适用法律之外，还在于它在法律存在漏洞或其他不足时能够“超越法律”。19世纪的法学理论为了维护法制完美无缺的学说，只在很短暂的一段时间里否认“法律漏洞”的存在，但很快改变了——19世纪德国概念法学特别承认存在法律漏洞，并认为可以通过各种概念，来弥补法律中可能出现的个别缺漏。[47]正如拉伦茨所言，“法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法”。[48]要不然，法律方法论中怎么会有法律的扩充解释、目的解释、社会学解释？要不然，怎么会有法律原则的适用，有不确定性的一般条款的特殊适用方法？要不然，怎么会有英美法的“法官造法”（以及“能动主义司法”）和德国法的“法律续造”？

法官会不会关心社会后果不是关键问题，关键在于法官是通过何种方法关心案件的社会后果。事实上，职业法官并不是不考虑社会后果的，他们只是要在法律程序中运用法律方法来关心社会后果。事实上，法律教义学也不是苏力所想像的只讲死抠条文而不关心社会后果。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文义解释中就有限缩解释和扩张解释，另外在论理解释中就有体系解释、历史解释、当然解释、目的解释、合宪性解释，再加上比较法解释和社会学解释，也是超越制定法文本的。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，还有不确定概念和条款的运用方法，有的学者把它称作“价值补充”。[50]如果不是因为考量社会后果，法律人干嘛运用那么多的超越法律的方法呢？！

法律方法中最符合波斯纳或苏力所谓“超越法律”的，正是法律漏洞的填补方法。这些法律方法正是针对法律的漏洞，必须超越制定法文本，以保证法律人思维能够超越法律，去探寻法律之外的社会后果（意义）、政治效果、正义价值。仅仅填补漏洞的法律方法和法律思维，在德国法上就包括以下内容：类比推理、习惯（法）补充、法官法补充（如自由法学所谓“法官创造性的个人评价”）、法理与学说、政策补充、反向推论、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量。[51]

下面，再从一个案例来看德国法官是如何超越法律的。一名德国父亲想把住宅的一半所有权赠与未成年的儿子。在父亲和儿子一起到基层法院过户时，法院的工作人员作出临时处分，认为由于受让人是未成年人，其取得住宅所有权会产生法律上的不利益，因而必须征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有权的让与人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德国民法典》第181条禁止自己代理的规定，所以，在转让住宅所有权时，还必须为未成年人设置一名保佐人。这名父亲不服基层法院的这份临时处分，以自己的名义并且以儿子的名义向该基层法院提出异议，但基层法院对此不予支持。两人经过波折，最后获得胜诉。终审法官是如何思考和判断的呢？采取目的性限缩！不适用该规则，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。

拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。因为在通常的合同中，双方当事人的立场是相对的，存在利益冲突。但本案事实是一位父亲把自己的财产赠与给儿子。第一，不是商品交易，不需要对方支付代价；第二，对方当事人是赠与人的儿子，只纯粹获得利益；第三，本案双方不存在冲突的利益，代理人不会损害被代理人的利益。

根据恩吉斯的介绍，德国法律方法上还存在“超制定法”原理——“法益—义务权衡”（Guterund Pflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思维导论》中讲述了一个“中止妊娠医疗案”，其中涉及当时德国法上的一个漏洞。一位妇科医生对一个已出现自杀倾向的孕妇，根据一份精神病鉴定的结论（证明此孕妇患有精神病），为她实施了中止妊娠的手术，以阻止其自杀。可是当时的德国法上还没有关于“一个为拯救孕妇生命或健康的中止妊娠”的特别规定。德国帝国法院本可能在形式考量中非常容易地处理这个案件，法官可以说“我们的刑法规定，对孕妇杀死胎儿要处以刑罚”（《德国刑法典》第128条）。可是德国帝国法院通过“超制定法”原理——“法益—义务权衡”来填补当时的法律漏洞。法官最后的判词是这样写的：“医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段。”[52]

法官运用法律方法来超越法律，从而实现司法正义，实例其实不胜枚举。来自欧陆的法教义学方法究竟有多精细？如果不认真研读民法解释学或民法方法论，我们是很难想像的。法律人通过法教义学的镜头，观察到法律出现漏洞的现象和不同的种类，并因此从法教义学上创造出所谓“法律续造之方法”。[53]拉伦茨谈到了三种“法的续造”：一是法院单纯的法律解释已经是一种法的续造；二是“法律内的法的续造”，指仍在立法者原本的计划和目的范围内，进行超越解释界限之法的续造；三是真正的“超越法律的续造”，但它仍以法秩序为范围，仍在一定的法秩序之内。这正是严格意义上的所谓“超越法律的法的续造”。[54]主张超越法律的卡多佐也承认，为了“寻求实在法的理想的一面”，法官要尊重实在法。他在这一点上区分现代法律哲学与自然法哲学，认为它们的不同在于：自然法哲学“要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律；新的现代法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将它固定下来”。[55]

就朱文来看，可以断定，苏力夸大了法官超越法律的概率和频率。殊不知，法官在多数情况下是需要用教义学方法，在并非多数的情况下（特别是解决疑案时）才会运用“超越法律”的方法。而且，在运用苏力所谓“超越法律”的方法时，法官仍然在教义学方法和“超越法律”的方法之间进行精细地考量，其中有着深刻的法哲学思考。当法律方法聚焦到司法理念上，就交织着许多对应的或曰“二元论”式的矛盾关系。法官在这两方面之间拿捏和权衡，使钟摆保持一种平衡。可见，法律人思维在“超越法律”上并非没有条件地任意而为，而是存在一种张弛有度的司法哲学。对此，笔者将在以后的相关文章里进一步阐述。

如果把霍姆斯或波斯纳抽调（或穿越）到北京海淀区法院或伊利诺依州初级法院担任法官，他们每天所遇到的案子多数是平常的民刑事案件，多半都要用保守的规则思维和概念分析方法，而不会是“超越法律”的那些方法。他们伟大的智慧在海淀区法院或州初级法院就会无用武之地。因为多数案件的大前提都是有法可依的。而苏力通过霍姆斯断案想说明的问题，恰恰是法律大前提出现了问题，即有法而不明、法无明文规定或不确定，在这三种情形下，法官如何超越法律作出判断。而美国法官并不运用大陆法官的思维方法，所以他们并不按这三类问题来作法律方法上的分类。但美国法官熟悉和常用的思维方法，其实欧陆法官的法律方法论体系中都有，德国人精细的法律方法几乎可以涵盖英美法官所有的方法，笔者这样表述不是说孰优孰劣，也并不意味着德国法官一定比美国法官高明。

在很多时候，我们应该放下对中国法律人的偏见和傲慢，别以为中国法律人就没有美国法官那样的法官造法或司法能动主义的判例。李茂润诉阆中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂润为了求生，被迫从二楼跳下致重伤，因此起诉派出所。经过一番波折，最后法院还是受理了。[56]本案的焦点在于：行政不作为的情形，是否承担行政赔偿责任？对此，中国法律没作明文规定，法官如何思考、如何判决？

2000年3月20日，阆中法院公开审理了这起行政“不作为”案。四川省高级人民法院向最高人民法院提出《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》。2001年6月26日，最高人民法院审判委员会就此案作出回复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”[57]这个司法解释就是司法能动主义的典型案例。由法院通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白。

2001年，四川南充市中级人民法院终审判决此行政“不作为”案，判决如下：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”本案就是法院（法官）基于社会后果考量的创造性判决，弥补了法律漏洞。从司法方法特征上看，符合美国司法能动主义的基本特征——法律或判例没有明文依据、公法上的维权案件、最高法院通过司法解释扩大权利保障范围，因此这是在中国真实发生的典型美国式的司法能动主义案例。

七、中国法学理论真的尴尬到了没有主题抓手了？

中国法学理论是否存在苏力所谓的“尴尬”（参见朱文第九部分）？我们承认中国法学理论的总体研究水平是不如人意，甚至承认是落后的，个别学者的研究还是令人难堪的。本文暂且不论中国法理学者水平如何，这三十多年来，当代中国法学理论的研究并非苏力所说的“上不着天下不着地”、“批评人治，宣讲法治”，其研究领域和课题因时代的要求而变得十分的广泛。某种意义上讲，法理学或法学理论比部门法更具有本土性，因此中国法学理论（特别是法理学）还有中国本土的特殊使命和作用，[58]而且中国法学理论也不是没有成效的。这不需要法理学者像王婆那样自卖自夸。在中国当下这个转型时期，社会需要中国法理学去创造性地作出贡献，有中国本土问题意识就会有无数的中国法律研究课题。法律思维和方法在中国法理学研究中具有重要的地位，应当由理论法学者和部门法学者共同来研究，来建立共识。当然，法律思维与方法只是中国法理学的一个组成部分，而不是中国法理学研究走投无路时的唯一稻草。

苏力还认为，在法律思维和方法研究中，“无需讨论具体案件，完全不涉及某具体立法，因此不侵犯其他部门法的领地，不会引发同部门法学者的竞争或冲突，就抽象地研究法律思维，就研究抽象的法律思维”（摘自朱文第九部分）。这是很可笑的。就笔者所知，涉足法律思维和方法的法理学优秀学者中，郑成良、季卫东、张志铭、葛洪义、郑永流、张保生、陈金钊、谢晖、解兴权、陈林林、陈景辉、焦宝乾……他们中哪位的研究是不讨论具体案例的、不讨论具体实在法的？即便其中有学者真是这样，是否真的妨碍其对法律思维和方法的研究呢？抽象地研究法律思维和方法难道有什么不合理吗？法律方法研究分为抽象的法律方法（和法律思维）和具体的司法方法（部门法意义上的，如民法解释方法）。前者主要是法学理论（法理学一法哲学）研究对象，后者主要是部门法研究对象。但法学理论学者也完全可以从事具体的司法方法的研究，比如中国政法大学的郑永流教授在从事法理学一法哲学研究之余，还研究并撰写了《法律方法阶梯》，影响和贡献不可轻视。再看国外法学家，欧陆的拉伦茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麦考密克、赖瑞•亚历山大，[59]甚至德沃金等法理学家和法哲学家，难道他们都是为了不侵犯他人领地而为之？甚至杜威这样的哲学家还研究法律思维，写过《逻辑方法与法律》呢，难道也是为了侵犯他人领地？[60]在当代西方法学理论研究中，有哪个著名法学家不涉足法律思维方法研究或者有哪位对法律方法理论一窍不通的？法学理论学者如果不虚心、潜心地学习掌握一门部门法，将制定法作为研究对象，即使长期从事法律理论研究和教学，也不一定掌握法律思维的真谛。

如果是基于某种利益而编造某个命题，那就是学术造假甚或故意欺诈。然而，“法律人的思维”绝不是个别学者的创造，而是古往今来职业法律人的实践经验和职业素养，是他们共同拥有的职业技能，在实践中可以成为法律人疏律维权、定纷止争的基本思维方法，谁能低估法律人思维的社会现实意义？

进一步深究，尊重法律人的思维，或维护法律职业的思维的统一性，具有重要的意义。从规范实证的意义上看，法律思维和方法的存在，其意义在于保证“法的安定性”。[61]“法的安定性需要法律的实证性，如果不能明确认定什么是公正，那就必须明确规定什么是正确的”。[62]如果不维护法律人思维的这种特殊性，让法官、律师像外行人那样去办案，连职业内部的人都是外行，那么我们的制定法就丧失其“安定性”。我们倡导法律活动的专业性和专门化、法律职业的自主性和自治性、建立司法独立的制度或“司法机关依法独立行使职权”、设立正当程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相对隔离的空间等，又有何意义呢？

“法律人的思维”的存在不仅是个事实，还是一个与多个理论、多个制度相关联的理论。作为理论，它不是孤立的，它和这样几个问题是紧密联系在一起的：法官忠实地服从法律和法律的目的，保证司法独立的体制或“司法机关依法独立行使职权”，倡导法律职业的自主性，假设或建立“法律帝国”，保持法学内部的自足性，主张法学是一门“法律科学”，法律的形式理性，划清法理学的范围，坚持纯粹法学的立场，法律与道德分离，这几个方面之间有异曲同工之处，因为它们具有内在关联性的逻辑关系。……虽然在中国目前情况下，具有不切实际的理想主义色彩，但我们需要这种梦想，需要这种“知其不可为而为之”[63]的精神。

法律思维或法律人的思维，其伟大而平凡的意义就在于形成“同质化”的概念、思维、方法、信念和伦理，基于法律人的价值共识，构成“庞大的人权联盟”，[64]超越于一切派系利益，进而通过这种法律思维和方法去疏律维权、定纷止争、跨国竞争、治国理政。[65]

八、“法律人的思维”：群体私利？抑或价值共识？

法律界和法学界为什么会强调法律人的思维？苏力认为，“法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言”，这一点我们可以承认，但承认了又怎么样呢？法官的尊严不就是这样建立的吗？律师受社会的需求，不正是因为他们垄断了部分知识和技能吗？他认为，“在一个无论出于何种原因都必须加强法治的时代，必须以某种最简便的方式向社会推销法律和法律人独一无二且无人替代的重要性”。这或许是事实，可是这种推销有什么不好？

苏力因而提出一个核心观点，认为法律人的思维“被误读成真理”的原因是法律人群体性的故意。他认为，这种“‘法律人思维’的流行主要不是因为误读，法律人想得‘太简单，有时太天真’，而是因为这种说法赋予了一些勇敢豁得出去的法律人某种特权和地位”（摘自朱文第九部分）。作这样的判断，必须要实证，不宜推测。苏力把“法律人思维”说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益！”（摘自朱文第九部分）。他又说，“但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗渡，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断”。不承认法律人思维也罢了，苏力教授你还把法律思维说得那么险恶干嘛呢？苏力语出惊人的这一“重大发现”是真的吗？我们来看看他举的例子。

最高人民法院分管领导对醉驾的刑法解释出现后，没有看到职业律师站出来指出这一主张有欠周全。苏力认为“这种没反应正是实务法律人一种精确的反应，这种表面的不敏感其实与法盲们的高度敏感完全一致，因为一旦依据《刑法》第13条对醉驾区别对待，至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛，此外在中国从业律师大都是有车族。”（摘自朱文第八部分）。苏力以此为例，认为这是法律人的“漂忽”。正如苏力所言，某最高院领导的解释，“在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处”。其实，律师沉默表明多数法律人都认可法教义学的思维和解释方法，大多数律师都是这么想的。此处并没有那么多的目的和动机，你非要去考察律师不发声的动机干嘛？如有必要考虑律师的动机，也完全没有必要作如此揣测。符合法律人的思维，也符合解释学方法，律师为何要批评一个自己认可的思维方法下作出的判断呢？律师界反倒要问苏力，是不是你以自己的某种思想习惯和价值标准来审度律师呢？何况被审度的不是“一个”律师，而是审度中国“所有的”律师。你怎么会知道这样一个群体的内心都有一颗财迷心窍的心呢？即便个别律师有这样的想法，作为法律人也不宜凭猜测来臆断，更不宜把法律界同袍的内心使劲往龌龊里去揣度和想像。

苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益！”，这与波斯纳的观点如出一辙。波斯纳说“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的”。[66]然而，波斯纳的观点未必适用于中国法治的发展阶段。

如何认识法律人思维中可能出现的错误？法律人的思维也会犯错，某些法律人的法律思维有不完善，法律方法也会被某些缺乏职业道德的法律人故意滥用甚至错用，某些法律人有职业技能养成中随之而来的不良习惯，某些法律人有不计后果的思维弊端，但是不能以此为由否认法律思维的存在。其一，法律方法是一个系统，内部包括着由低级到高级的、适用于不同情形的诸多独立的方法，需要法律人根据正义的价值观去选择。前述法律人的思维错误，恰恰是没有全面考虑法律方法，没有对法律方法作法律科学意义上的比较和选择。其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人还有良知、有法律职业伦理来约束、指引他作出相对合理的判断。事实上，法律方法不存在失效的问题，即使遇到德沃金所谓的“Hard Case”，仍然可以有解决的法律方法和正确的思维。

苏力还认为提出“法律人的思维”是因为法律理论研究者的“尴尬”所致，好像法学理论研究者是在穷途末路时，把“法律人的思维”当作“有点学术和理论意味的抓手”。苏力对中国法理学的悲观或者轻蔑的看法，也来自波斯纳的“法理学的暮年”。[67]波斯纳反对韦伯意义上的形式主义法治，不相信规则的意义，反对“常规法理学”的局限性，反对“对根深蒂固的法律推理的确信”。这都是基于美国的语境提出的观点，暂不辩驳也罢。

细心的读者一定发现了，苏力的这些观点深受波斯纳这位非典型的杰出法官的影响。读过波斯纳的“Overcoming Law”一书或者苏力翻译的中文版《超越法律》，会注意到波斯纳在第一章里面谈到了“行业与职业之比较”。在波斯纳看来，法律服务市场转型（自1960年开始）后，“法律职业事实上已经变得异质化了，他们对法律的信仰也就衰减了。……人们之所以更可能信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的”。[68]首先，苏力没有正面面对波斯纳所承认的法律人共同体或同质化的法律职业曾经经历过的那个漫长过程，这个过程自中世纪到“1960年代”。换言之，从12世纪欧洲出现法律职业至1960年代以前的八百多年中，法律职业作为独立的法律人共同体是存在的，从波斯纳的字里行间仍然可以看到，“法律人的思维”无疑是存在的。[69]那么，在苏力看来，法律职业是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？

苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益”；波斯纳说，“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的, ，而, 不是, 因为他们之所信是真的”。[70]这与波斯纳的观点如出一辙。我们完全可以断定，苏力否定法律人思维的看法，以及其反对法律职业“同质性”的看法，正好是波斯纳观点在中国的一个翻版。我们不得不作出反驳：其一，我们如何看待波斯纳关于当代法律职业“异质化”的观点呢？这一问题是关键。波斯纳所指的法律职业异质化到底指的是什么？是波斯纳所谓的“法律职业的训练和背景越是多样化”[71]和经济发展所引起的法律职业“向竞争性企业发展”吗？[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。法律职业向竞争性企业发展，会在何种程度上影响法律职业呢？这才是问题的核心。我们可能相信法律职业的“同质性”会打折扣，但笔者不相信法律人的思维会受到损失，甚至我们不敢说法律思维在这种竞争中不会得以加强。哪个国家的法律职业训练和背景有那么整齐划一的统一性？法官、检察官和律师的训练就不整齐。其二，即便这在美国是事实，但美国这一法律职业高度发达的国家的若干动向，是否已经发生在中国？过多久会发生在中国？波斯纳的理论是否足以或可以马上搬到中国这样一个正在建设法治、建构法律职业的国家来？其三，再退一步说，即便律师业已经完全“向竞争性企业发展”，而司法官们也一定会出现同样的趋势吗？尽管美国从律师中选拔法官，但也不至于让法官和法院也企业化了，也非职业化了，也非同质化了。所以笔者认为，在这个问题上，苏力拿波斯纳的观点来给中国说事，既没有可比性，也没有必要。

我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维，而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表。霍姆斯某种意义上讲已不是职业法官，而是哲学家。[73]波斯纳至少在学术研究作品中表现出来的不是一个典型的法官，他是强调法律经济学、具有解构和反思精神的法学家。典型的法官是那些每天按部就班地处理日常或正常案件的法官。正如波斯纳所描述的一个现象——美国人甚至崇拜司法审判的平庸，如果法官特别能干，人们反而会怀疑他是否有自己的“议事日程”，在诉讼波涛的沉浮中他是否不安于当一个浮标，是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。[74]作为法官，波斯纳在平时断案的时候，一定要运用法律人的思维，像法律人那样思考。否则，如果他违背法律方法去超越法律，这对于当事人来讲，等于是违背法律，他甚至会受到当事人或法律同袍们的指责。

九、法律思维“二元论”：在实定规范与社会事实之间张弛有度

苏力强调现实主义法学，反对法律教义学，这两方面在他看来似乎是舍一取一的关系。在笔者看来，强调现实主义法学的重要性或必要性是无可厚非的。但是，不应该否定法律教义学或法律人的思维，因为两者并不是水火不相容的。事实上，这两方面的讨论以及两种司法方法观的对峙，正是西方法哲学—法理学上历来争论的老课题，本文与苏力商榷的真正意义或许就在于此。

法律人的思维之特殊性是法学作为“规范科学”的性质决定的。法学是一门关于解释的学问，所以拉伦茨说法学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，“质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。[75]但是，大量有争议的法律问题中，并不都是规范问题，还有许多事实问题及其引发的价值问题。因此，法律人的思维必要时需要超越法律，需要进行价值判断，在规范与事实之间张弛有度，在紧扣条文与超越法律之间，张弛有度，这就是两种思维的张力关系。实定规范与社会事实的对峙关系及其二元间的考量，构成了司法过程中法律思维的“二元论”，其实它正是司法哲学的逻辑起点。

正如波斯纳在评论约翰•伊利的《民主与不信任》时归纳的一样，法官在思维和方法上（同样也是犯错的路径上）有两种进路：一是法官用道德哲学发现的“基本价值”进路，它给法官的自由裁量权太多了；二是法官“受条款约束的解释主义”进路，它给法官的自由裁量权又太少了。[76]尽管波斯纳不认可伊利的两条进路，也不认为存在第三条进路，但这不重要。重要的是这种“两分法”进路与唐纳德•布莱克（Donald Black）关于法律思维的两种模式的阐述有相似之处。唐纳德•布莱克认为，在观察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudential model”（法理学）与“Sociological model”（社会学）两种模式。把它结合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在着法理学模式与社会学模式。据唐纳德•布莱克对“Jurisprudential model”的描述，它一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法律问题。而Sociological model,则从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。就伊利的“基本价值”进路的本意来讲，应该也可以纳入Sociological model,因为他也是在实定法之外考虑问题的。当然，法律人的思维和方法主要是Jurisprudential model，但不排斥“社会学思维模式”，即所谓“超越法律”的思维和方法。以霍姆斯为代表的美国现实主义法学，正是引人了社会学思维。欧洲法学家在法律人思维基础上引人社会学思维，创立了自由法学和利益法学。我们完全有理由相信唐纳德所谓的法律思维的两种模式——“法理学思维”和“社会学思维”——是并存的、不可偏废的。[77]

这种对法律思维进行“二元”分析的理论依据由来已久。如果往前追溯，可以到兰代尔与霍姆斯的关于法律科学的争论。在兰代尔这位呆板迂腐得令人尊敬的传统法律人看来，法律是科学的体系，可以按照一般科学推理观来构想法律推理，他试图把法律建构于科学的和概念论的基础之上。在他看来，法律由客观、中立而确定的规则所构成，这些规则在所有可能发生的案件中都将宣告单一的正确结果。霍姆斯则正好抓住兰代尔的呆板和迂腐，趁虚而人地批判兰代尔的概念主义，声称“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。[78]这种经验也包括霍姆斯说过的“呕吐”测试法——他只需问自己是否会为此行为呕吐就可判定警察的某些取证方式是否违反了正当程序条款。[79]这又显示了霍姆斯的另一面——智慧灵动得像个狂热的无法无天的“法盲”。拉德布鲁赫在谈到法律人的两种生活方式时，指出了法律人士的正义感和外行人士的正义感的差别，他接着说：“如果这两种法律结构相互不渗透的话，它们将导致形式的蚁化。一方面，存在一种墨守成规的庸人，他在官方领域中就体现为官僚主义者……；另一方面，还存在一种亢奋的正义狂热主义者。”[80]

中国大陆学者中也有把两种思维进行区别和对照的，比如季卫东在《法律解释的真谛》中把法律思维区分为“法律决定论的思维模式”和“法官主观论的思维模式”。[81]台湾大学颜厥安教授在“二元论”基础上还发现了五组对立的模式（我们或可把它称为五组对立的理论思维模式，但与法律人的思维紧密相联），包括概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学。[82]这五组基本上分别对应了“Jurisprudential model”与“Sociological model”的二元论。

这种二元划分看起来是理论思维，但与法律人在具体案件中对规则的考量的两种态度直接相关联。比如，拉伦茨以“效力”一词为例区别了规范上的与事实上的“效力”两种意义。他说，某人受契约的约束，应遵守该契约，其意义并不等同于下列语句：假使不遵守契约，他必须预期将面临来自法律社会的制裁；即使预期制裁不会发生，在规范的意义上，他仍受契约的拘束。社会学家在他们的领域内，如果以违约时受制裁机会的大小为准，以决定契约概念的运用，就此也不须加以非难。社会学家只是在描述其事实上的效力，而不是规范上的效力。拉伦茨因此提醒说，法律家必须清楚分别二者。

苏力强调的法律人对“社会后果”的关注，这种结果主义的思维其实是应该通过法律人的思维方法来进行的，并与“规则概念”兼顾。行文止此，我们可以了解到，笔者和苏力的分歧其实质是前述“二元”之间的差异和冲突，这本来是很正常的。但是，问题在于两者不能被本末倒置，更不能丢掉“本”，舍弃法律教义学的看家本领。笔者不否认法官的呕吐能够测试警察行为的正当性，但不等于呕吐是判决书上最有说服力的方法。总之，不能把“超越法律”的社会学思维或哲学的“基本价值”进路任意夸大，甚至代替法律人的法教义学基本思维。

笔者很赞同苏力文章中指出的法律发展的新变化，要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题。确实，这是我们传统法学应当给予重视的，人类的法律和法学都应当直面这种挑战，但不等于要放弃以往的法律思维和法律方法才能面对。正因为如此，我们需要倡导法律的变革，倡导法律教育的变革，来迎接这种变化和发展。我们也需要倡导法学教育不能只把自己孤立在规范的学问之中，而应当立体地、动态地、交叉地去考虑法律问题，以问题（而不是规则）为出发点，以综合交叉（而不仅是法学）为出发点，以行业法（而不是部门法）为出发点。[83]正如苏力所言，“许多环境司法也是如此，因此才有了环境项目评估的说法——想想什么时候有过民事合同评估的说法”（摘自朱文第十部分）。的确，社会逼迫法律不断发展，但并不能因此否定大部分法律在保持稳定的事实。或许我们可以说，法律问题有两种：一是稳定的，二是发展的。我们需要有两种态度、思维和方法去面对。

因此，法官既要坚守规则，成为法律的守护神，又要在必要时能够合乎方法论地超越法律，但主要还是如何坚守规则。法官超越法律也是有度的，其本质在于如何控制法官的司法主观性，目前有一些方法和路径试图用来解决法官司法的主观性。[84]在判例法国家的法官，同样既要在规则思维之上有所创造，更要有尊重既定规则（先例中的规则）的思维。卡多佐说过，我们必须区分“静态的先例”和“流变的先例”，“前者在数量上要超过后者好几倍”。[85]因此，卡多佐说在他担任法官的法庭上出现的案件中，大多数的理由是相似的。我们也可以理解为，连英美国家的司法也不会有太多的超越法律的机会。苏力在译者序中也提示读者说，卡多佐也主张“不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道”。[86]连波斯纳也承认，“法官遵循前辈的决定独出心裁，这会导致他权力的损失，但是如果法官拒绝遵循前辈的决定，也会导致权力的损失，因为这种做法会破坏依照先例作出决定的规矩，从而减少后辈法官遵循他们决定的概率”。[87]

规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法，它们之间形成了“二元”相对。因此，对法律人来说，“真有智力挑战的”最难的功夫不在于会不会“超越法律”和“考量结果”，而在于在实定规范与社会事实之间如何做到张弛有度，在法教义学和法律现实主义的二元思维模式之间进行结合，实现平衡。正如前面所论述的，法律人思维的“二元论”中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人的思维是基于法教义学的基本功，在不断积累的社会经验和不断汲取的社会科学知识基础上，结合社会现实考量判决的社会后果。也正因为如此，法学教育应当作相应的调整，比如，从部门法的规范教育适度转向行业法的问题教育。[88]

在立法水平很高的成文法国家，规则的细密化程度也很高，法官的任务是严格执行法律规则，用法教义学的方法来解决个案，只有在特殊的情况下才有可能“超越法律”。在判例法传统的国家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量结果的方法自然成风。个案到个案的区别技术和推理，没有精细的法律方法可循，对法官运用区别技术的经验依赖很强，法官超越法律、考虑后果的思维会特别明显。在中国，一方面是因为立法技术原因，另一方面是法律传统原因，还有社会转型的原因，立法提倡“宜粗不宜细”。因此，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释就特别发达，解释权有扩张的趋势。作为中国法律人，在面临法律方法与思维的“二元”选择时，如何把法教义学方法与“法官法”的推理方法结合起来，成为中国法律人的重要任务。

十、小结

苏力受美国现实主义法学（特别是实用主义法学）的影响，也受波斯纳的影响（其否定法律人思维的观点及其论据也大多来自波斯纳），把富有批判思维的波斯纳的观点，用来否定业已成为传统的职业主义法律观。朱文反映了苏力的法学学术立场，大致是：反对法治的形式理性，排斥建构理性主义的法治观，批驳职业主义理论，轻视法教义学和法律方法论，偏爱现实主义法学。殊不知，现实主义法学影响下的美国法官，前提首先是职业化的法官，也讲究专业化训练的法官。我们和苏力争论的本质是关于司法哲学的争论，既是法教义学与现实主义法学孰优孰劣的问题，欧陆法的法律思维方法与英美法的法律思维方法论孰优孰劣的问题，同时也是形式主义法治与实质主义法治之争，是规则主义与结果主义之争，是自然理性与技术理性之争，也是大众思维与职业思维之争。这在学术上本来是很正常的，通过辩论交锋，促进争鸣和学术繁荣，把一个值得普及和深化的理论观点加以完善甚至纠偏。然而，苏力否定“法律人的思维”的存在，其观点就极端了。本来我们争论的是在A和B之间哪个更好，或者是如何把A和B结合起来的问题，而苏力却臆断地说“ A压根就不存在”！

笔者知道，在法律人中间，有不少深谙法教义学和法律思维及方法的法官、检察官和律师，他们办案业务之所以精湛，正是因为他们娴熟地进行规则分析，法律思维和法律方法运用都十分精确。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的“冷板凳式”的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。笔者要通过此文，向这样的默默无闻的法律人致敬。

当下中国司法缺乏一种被普遍认同的司法哲学。长期以来，我们没有重视法律人的思维方式，没有在法学院课堂上加强法律思维训练，更没有把法律思维的二元论加以揭示。因此，司法问题纠缠于职业主义和大众（民主）主义、形式主义和实质主义、规则主义和结果主义、克制主义和能动主义等一系列互相对峙的两难观念之中了，对法律思维“二元”的不清淅演变成司法的“两难”境地。这种观念冲突的“两难”严重影响司法的统一性、稳定性和权威性，最后只能通过政治化、意识形态化的动员来统一，来保持相对稳定。这样的结果，从反面也证实了建立中国司法哲学的必要性。

【作者简介】
孙笑侠，复旦大学法学院教授。

【注释】
[40]艾德华•H.列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，页16—36。
[41]有人从非洲带回来一只二条脚的鸵鸟，致他人受到了损害，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求损害赔偿。而法律上只规定，四条脚动物致人损害的，该动物的所有人应对受害人给予赔偿，因而引起争议。
[42]恩吉斯，见前注〔1〕，181页。
[43]亚狄瑟，见前注〔14〕，页133—136。
[44]（美）卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，页8。
[45]黄茂荣，见前注〔27〕，页735。
[46]恩吉斯，见前注〔1〕，页192。
[47]（德）H•科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页223。
[48]拉伦茨，见前注〔15〕，页20。
[49]此处参考了以下文献：王泽鉴，见前注〔21〕，页220以下；黄茂荣，见前注〔27〕；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，页213以下；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页101以下；梁慧星，见前注〔16〕，页76以下；郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，页141以下。
[50]杨仁寿，见上注，页135以下。
[51]此处参考了以下文献：梁慧星，见前注〔49〕，页213以下；杨仁寿，见前注〔49〕，页101以下；梁慧星，见前注〔16〕，页76以下；郑永流，见前注〔49〕，页141以下。
[52]恩吉斯，见前注〔1〕，页174—176。
[53]拉伦茨，见前注〔15〕，页246以下。
[54]拉伦茨，见前注〔15〕，页246。
[55]卡多佐，见前注〔44〕，页82。
[56]“李茂润诉公安机关行政不作为案”，参见 //law.china.cn/features/2006—12/28/content 2956104.htm，最后访问日期：2013年10月21日。
[57]《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》。
[58]郭道晖教授在“法理学的定位与使命”中概括了当代中国法理学的功能和意义，包括“披荆斩棘遮风挡雨、解放思想法学启蒙、树立法的价值观和选择标准、法学思维方法的渗透”等功能和意义（参见郭道晖：“法理学的定位与使命”，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期）。
[59] Larry Alexander， Emily Sherwin，Demystifying Legal Reasoning， Cambridge University Press，2008.
[60]John Dewey，“Logical Method and Law”，Cornell Law Quarterly,1925.
[61]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页73。
[62]同上注，页74。
[63]《论语•宪问》。
[64]拉德布鲁赫，见前注〔13〕，页132。
[65]我们最近政治生活中倡导的“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，正是在“法律人的思维”意义和功能上提出的。我们也可以说，通过法律思维治国理政的实证例子，在一些国家早已有实践了。
[66]（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页65、67。
[67]同上注，页81。
[68]同上注，页67。
[69]“他们在法学和分析上的努力使得职业活动智识化了”等。同上注，页65—67。
[70]同上注，页65、67。
[71]“法律职业的训练和背景越是多样化，就越不可能在重要的法律问题上达成共识”。同上注，页67。
[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。同上注，页74。
[73]吴经熊评价霍姆斯时，将其与莎士比亚作比较，他说“像莎士比亚一样，霍姆斯是一个对世界的哲学的深思者，对他来说宇宙是无限的，……他们在寻常中发现了深刻意义，在貌似庄严中发现了平常；他们分裂得如此深，以致可以统一。……他们是如此的具有原创性……”（参见吴经熊，见前注〔3〕，页145）。
[74]波斯纳，见前注〔66〕，页127。
[75]拉伦茨，见前注〔15〕，页77。
[76]波斯纳，见前注〔66〕，页230。
[77]参见Donald Black, Supra note 4，at 288.同时卢曼把布莱克的观点整理成表格，参见Niklas Luhmann,Supra note 4，at 457.
[78]（美）史蒂文•J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，页99—100。
[79]参见（美）罗纳德•德沃金：“我们的法官必须成为哲学家吗？他们能成为哲学家吗？”，傅蔚冈、周卓华译，载许章润主编：《清华法学》（第5辑：“法律思想与人文语境”研究专号），清华大学出版社2005年版，页38。
[80]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。
[81]季卫东在这篇文章中对这种二元思维模式作了详细的梳理（参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页90—92）。
[82]详见颜厥安：《规范、论证与行动：法认识论论文集》，台湾元照出版公司2004年版，页9—17。
[83]孙笑侠：“论行业法”，《中国法学》2013年第1期。
[84]季卫东为此归纳了四种：一是通过经验科学检验和加强，二是通过各种价值判断进行科学的理由论证和交换计算（如“利益衡量论”），三是来自德国的“法律学的解释学”，四是主体与主体的“交涉滴水穿石的立场”（参见季卫东，见前注〔81〕，页97—100）。
[85]卡多佐，见前注〔44〕，页103。
[86]参见卡多佐，见前注〔44〕，译者前言，页4。
[87]波斯纳，见前注〔66〕，页140—141。
[88]孙笑侠，见前注〔83〕。

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