搜索引擎关键词竞价排名服务中的商标侵权问题

搜索引擎关键词竞价排名服务中的商标侵权问题
刘  瀛
以Google和百度为代表的搜索引擎给人们的生活带来了极大的便利，但同时其产生的问题也日益凸显，其提供的关键词广告业务所引起的商标侵权问题便是其中之一。
案例回放
案例一：
港益公司经商标注册人独家授权许可，拥有绿岛风Nedfon中英文文字组合商标（第1211271号）的专用权。第三电器厂向谷翔公司google.cn网站的关键词业务代理商购买了“绿岛风”关键词广告。公证证据显示，通过google的搜索引擎，输入关键词“绿岛风”进行网页搜索，搜索结果第一页的左栏第一项显示的是港益公司的名称及网页链接“台山港益电器有限公司”，但右栏赞助商链接第一项显示的却是“绿岛风——第三电器厂”及链接“www.gzmeihao.com”还有网页介绍，内容为：“30年的专业创出专利产品，净化空气，通过ISO9000：2000质量认证，健康环保。”根据搜索结果，点击“绿岛风——第三电器厂”，可进入第三电器厂的网页。该网页内没有出现“绿岛风”字样，每一页面上方标有“meihao”、“广州第三电器厂”等字样，页面内容为第三电器厂生产的空气幕产品的情况。
港益公司为此将第三电器厂和搜索引擎服务商“北京谷翔信息技术有限公司”以商标侵权为由告上了法庭。
案例二：
上海大众搬场物流有限公司是上海市著名的搬场运输服务企业，曾先后为美国、俄罗斯、日本、德国、瑞典、加拿大等几十个国家元首总统及经贸、军事、新闻、体育代表团来沪提供运输服务。其注册商标“大众”曾多次获得上海市著名商标。2007年，上海大众搬场物流有限公司发现在百度上键入“大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等关键字后，“竞价排名”栏目网页中出现大量假借“大众搬场”公司名义招揽生意的同行企业网站链接，于是“大众”文字注册商标的专用权人大众交通（集团）股份有限公司和该商标的被授权使用人上海大众搬场物流有限公司以商标侵权和不正当竞争为案由将北京百度网讯科技有限公司及两家相关在线技术公司告上法庭。
法律分析：
一、         将他人注册商标作为互联网搜索引擎竞价排名的关键词，涉嫌商标侵权
竞价排名是一些搜索引擎公司所推出的一种按效果付费的网络推广方式，其具体做法是，广告主在购买该项服务后，通过注册一定数量的关键词，按照付费最高者排名靠前的原则，购买了同一关键词的网站按不同的顺序进行排名，出现在网民相应的搜索结果中。值得注意的是，这些“产品关键词”内容设置具有很强的随意性，不仅可以是具体的产品或服务的名称，也可以是与产品或服务相关的内容，甚至可以与自己网页的内容风马牛不相及。于是在实践中很多的商标、商号，尤其是同行业中具有较高知名度的商标、商号便成了他人的“产品关键词”，由此也导致了大量的商标侵权和不正当竞争之诉的产生。
将他人注册商标作为自己产品推广的关键词，这就相当于一家快餐馆在高速公路出口设置了“迈当劳”或“肯德基”的标志牌，消费者看到该标志牌后，以为附近有“迈当劳”或“肯德基”快餐厅，于是基于对“迈当劳”或“肯德基”的信赖，而下了高速沿着标志牌进入了一家并不知名的快餐店。在这种情况下，消费者实际搜索的是“肯德基”，在搜索结果页面点击进入之后发现自己进入的并非“肯德基”而是其他快餐店的网站，但由于二者提供的商品及服务相似，消费者出于效率考虑，不再重新搜索登录“肯德基”页面，而是直接在该快餐店的网站上购买产品或服务。在此过程中作为商标专用权人的“肯德基”明显丧失了交易机会，而关键词的设置人选用他人商标尤其是同行业知名商标作为连接到自己商业网站的关键词，其目的显然是为了引起公众的混淆，凭借他人商标的高度影响力以及关键词在实践中产生的识别、联系功能来谋取不当利益。此行为不仅损害了消费者的利益，也损害了商标专用权人的合法权益。
我国商标法体系对于商标侵权行为采取列举式，《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了各种商标侵权行为，其中《商标法》第五十二条第（五）项中规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”属侵犯注册商标专用权，该条款的目的在于立法者考虑到社会生活的多样性，以免列举不全，允许根据社会生活的发展变化对于给他人注册商标专用权确实造成其他损害的行为，依法认定为商标侵权行为，以弥补列举式立法的不足。将他人注册商标作为自己在搜索引擎广告竞价排名中的关键词，显然给商标注册人的合法权益造成了损害，当属于商标侵权行为。事实上，在本文的两个案例中，法院均认定关键词设置者的行为构成了商标侵权。
二、在前述两案例中，搜索引擎服务商是否构成共同侵权，需要承担相应的侵权责任？
在本类案例中，搜索引擎服务商一直在强调关键词广告内容是用户自己设定的，系统根据一定规则自动投递的。因此搜索引擎商不应对由于用户设定导致的侵权结果承担责任。事实上，在“绿岛风”案例中，谷翔信息公司就认为搜索引擎服务是互联网新的技术条件下的一种增值服务，这种服务是在《广告法》等广告法律法规实施很长时间之后才兴起的，与传统广告最大的区别在于互联网的搜索服务只是提供一种技术性的链接，搜索服务商并不在自己的网页上展示广告内容，关键词需要推广的内容由推广者在自己的网页上控制和推广。互联网新技术所带来的增值服务不应简单套用传统法律的规定。因此其不应承担审查义务，若谷翔公司对该项服务承担审查义务，是浪费社会资源，将抑制和打击互联网行业的创新和发展，过多束缚服务商，将导致其难以为社会提供高效、快捷的服务，从而阻碍网络经济快速发展。
但笔者认为这种说法是不能成立的。
首先，搜索引擎服务商提供的这种竞价排名服务，虽然不是直接对广告主产品或服务内容的介绍，在这一层面上它有别于传统的广告。但是它本质上是间接地介绍客户所推销的商品或所提供的服务的商业广告。根据《广告法》第二十七条的规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
其次，从法理上分析，搜索引擎服务商所提供的竞价排名服务是收取服务费用的。按照权利与义务对等关系来看，收取费用是权利，而对应的义务则是对收费服务中所发生的违法情况予以审查。若搜索引擎服务商将他人商标作为关键词竞价出售，使商标专用权人的竞争者得以利用该商标为其商品或服务进行宣传，势必破坏正常的市场竞争秩序。
再者，我国《商标法实施条例》第50条对《商标法》第52条第（五）项规定的侵犯商标专用权行为进行了细化。其中第（二）项规定的行为有：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿便利的。虽然我国《商标法》及相关法律未就搜索引擎商标侵权作出明确规定，但笔者认为，此种行为也同样是为他人侵犯商标专用权人的权利提供便利条件的帮助行为，其实质上与“为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿便利的”行为并不实质性区别。我国《侵权责任法》第6条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”商标专用权包含于上述的发事权益之中。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》将“共同侵权”界定为“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。在搜索引擎商标侵权案中，由于搜索引擎商并不直接侵害商标专用权，而是通过广告业务为其客户网站的侵权行为提供帮助，是一帮助侵权。因而应当承担连带侵权责任。