邝律师接受新法制报关于律师调查取证难采访

发布日期：2014-01-20 作者：110网律师

调查取证难成律师执业难题建议江西省推行民事诉讼调查令

省政协委员刘良欢递交提案呼吁出台《关于民事诉讼调查令的实施办法》

【字体：大中小】【进入论坛】大江网 2014-01-20 06:01 来源：中国江西网—新法制报

　　律师邝宪平最近正在为一个案子的取证情况而发愁。由于一起案子，邝宪平需要到银行调查对方账号，但是银行给予的回复很干脆：“我们只认法院。”
　　邝宪平律师的取证遭遇，正是大部分律师困扰已久的一大难题。律师反映调查取证难涉及的部门、单位主要有公安、房管、财政、建委、电信、银行、医院等。
　　针对律师取证难问题，在今年江西“两会”上，省政协委员刘良欢提交了题为《关于应尽快在全省推行民事诉讼调查令的建议》的提案，提案建议，因客观原因无法取得证据时，当事人可申请法院签发调查令，由代理律师调查取证。

刘良欢遭记者“围堵”
　　调查取证难成律师执业环境难题
　　邝宪平是江西祥昀律师事务所的律师，他最近正在为一个案子的取证发愁。邝宪平告诉记者，有人收了他当事人7000多元钱至今不还，现在他当事人打算起诉对方，但是对方称已经破产，考虑到起诉后判决下来怕拿不到钱，那不仅浪费金钱，也浪费了精力。
　　如果在起诉前调查一下对方银行账号是否有钱？如果有，就可以申请诉前财产保全，就有利于判决执行。但是目前的法律规定，诉前财产保全，需要当事人提供财产线索，法院不会主动调查，而委托律师去银行调查，银行根本不会配合。
　　“现在我的当事人还在起诉和不起诉之间纠结。”邝宪平告诉记者，取证难不仅在立案阶段就会遇到，审判阶段的取证情况甚至会影响到整个案件的判决。
　　“去年，我在办理一个交通事故的案子时，双方都说自己先报的警，此事就需要到电信部门调取报警手机号码的机主信息。但是，当我到电信部门申请查看时，电信部门当场拒绝，称只有公安和法院才能查看。”邝宪平告诉记者，没有调取到这个信息，搞不清到底是谁报的警，直接影响事故责任过错大小的认定。
　　邝宪平律师遇到的这一取证难题，其实大部分律师都碰到过。省政协委员、高级律师、江西中矗律师事务所主任刘良欢从事律师职业20余年。他告诉记者，原来律师执业存在两大难题，即取证难和会见难，随着《刑诉法（修正案）》的实施，会见难的难题已经基本得到解决，但是取证难一直存在。
　　从目前情况看，律师反映调查取证难涉及的部门、单位主要有公安、房管、财政、建委、电信、银行、医院等部门，对于律师的合法取证，这些单位往往不予配合，“我们只认法院”成了这些单位最常见的借口。
　　外省先后试点发调查令破解取证难
　　刘良欢认为，取证问题是关系到司法公正的大问题。法律规定，律师可以调查取证，但没有赋予强制力，被调查人往往不配合。虽然《民事诉讼法》规定，在特殊情况下可申请法院调查，但现实情况是，法院案多人少，大量的调查工作要让法官去完成，很难做到。
　　从实际来看，无论是立案、审判还是执行阶段，都存在不同程度的取证难。立案阶段，有的原告对被告的信息知晓不全，比如只知道姓名不知道身份信息，这就可能导致立不了案。申请财产保全时，律师在调查对方财产时也同样存在困难。
　　法院裁判案件要以事实为根据，而事实必须靠证据查明。在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”，如果取不到证，将承担举证不能的不利后果。如此一来，造成很多案件拖延、当事人举证不到位，从而影响法院审判的效率和公正，引发当事人对社会的不满。
　　针对律师取证难题，外省已经开始了积极的探索。
　　早在2004年，上海、北京就开始在民事执行程序中实行调查令。
　　2008年，新疆也把调查令引入了审判程序；2013年8月，安徽又把调查令引入立案程序。据了解，全国已经有十个以上的省（自治区、直辖市）推行了调查令制度。
　　刘良欢告诉记者，所谓“调查令”，是指因客观原因无法取得证据时，当事人可申请法院签发调查令，由其代理律师持令调查取证。若被调查人拒不配合，法院可视情节对其进行处罚。调查令制度是我国“申请法院调查”制度的升华，是律师调查和法院强制力的有机结合。
　　现阶段，国家还未出台全国统一的调查令制度。但最高人民法院明确规定，各地法院可根据实际情况，探索以调查令的方式赋予代理律师财产调查权。
　　省内部分法院初尝签发调查令甜头
　　我省在遂川、安福等地法院也开始尝试使用调查令，并取得了良好的成效。
　　2001年8月，李小山（化名）与被张小平（化名）合伙做生意，后经结算张小平欠李小山合伙款9800元。经多次催讨，张小平拒付，李小山向安福县法院起诉。该案经二审终审判决张小平偿还李小山欠款9800元。判决后，张小平未主动履行，李小山向法院申请执行。
　　案子进入执行程序后，张小平家早已人去楼空，名义上是去外面打工，实际是逃避执行。执行人员花了大量时间仍一无所获。为此，法院只好将案件暂时中止执行，而这一搁置就是10年。
　　2011年5月，李小山再次向法院申请对张小平恢复执行。理由是据说被执行人现已在安福县境内开办了一家养猪场，有履行判决的能力。但是，养猪场具体办在何处不得而知。
　　安福县法院执行局局长张剑云告诉记者，此时申请执行人只有一个听说来的信息，而法院案多人少，根本没那么多时间实地调查。恰巧最高院也支持各地法院，遇到类似情况可由法院向律师签发调查令，由律师进行调查。为此，安福法院大胆尝试，向申请人李小山的代理律师周云飞签发了首张调查令。
　　周云飞拿着法院签发的调查令，很快在工商部门调查到张小平在安福县开办养猪场的有关情况。
　　面对突然而至的执行人员，张小平惊呆了，没想到10年过去了，自己仍然逃脱不了法律的追究。最终，张小平凑钱将欠款9800元、利息7000多元、诉讼费1200元、执行费257元、罚款4600元如数交至法院执行专户。
　　2013年，遂川法院也尝试在执行阶段签发调查令。目前，已发律师调查令28份，其中15份查到财产，效果非常明显。
　　张剑云告诉记者，对申请人发放调查令，一方面是因为申请人对被执行人财产状况更为知情，调查了解财产的手段更为灵活，另一方面可以使法官将更多的时间和精力投入到整体执行工作中去，提高了执行工作效率。
　　建议在全省推行民事诉讼调查令
　　刘良欢告诉记者，为了解情况，他曾赴吉安市中院、遂川县法院实地调研。试点法院均反映，调查令给取证带来了很大的便利，当事人、律师和法官各方满意，效果明显。由于未在全省推行，试行县区以外的地方对其调查令不认可，其作用受到很大的局限，建议这一制度能在全省顶层设计、高位推行。
　　因此，在今年江西“两会”上，刘良欢提交了《关于应尽快在全省推行民事诉讼调查令的建议》的提案。提案建议，提请省高院出台《关于民事诉讼调查令的实施办法》（以下简称《办法》），在制定《办法》时，我省应立足全国司法改革前沿，借鉴安徽等地的成功经验和最新做法，把调查令制度涵盖民事立案、审判和执行的全过程。
　　刘良欢在提案中说，《办法》应对调查令的申请主体和持令主体进行明确限制。调查令的申请人必须是案件当事人，包括原告和被告，持令人必须是取得律师执业证。同时，申请时间和申请内容也有明确限制。申请调查令调查应限于银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等证据，不包括证人证言等其他证据。涉及国家秘密、个人隐私的和商业秘密等，不得申请调查令调查。另外，还应明确，调查令的申请程序、回收归档工作。
　　针对有些职业素养不高的律师滥用调查令，探寻商业秘密、隐私等，提案建议，应设置一个“黑名单”，律师一旦利用调查令从事不当活动应立即列入“黑名单”，永远取消其申请调查令的资格。
　　同时，提案建议省委政法委出台《关于建立司法工作协调联动机制实施办法》。刘良欢认为，“调查难”、“执行难”的问题，属于社会问题，仅仅靠人民法院一家难以解决，必须在党委的领导和协调下，建立由国土、房管、车管、工商、税务、银行等多部门联动机制，为法院的调查和执行工作提供协助，保障调查令制度的贯彻落实。
　　推广实施需解决法律依据不足问题
　　“民事诉讼调查令制度能有效解决律师调查难、取证难的司法难题。”邝宪平告诉记者，然而，在施行过程中，可能会存在诸多的问题，比如当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权等，这就需要法律不断完善。
　　在省政协委员到吉安中院调研时，吉安市中院党组成员、副院长王小平表示，调查令的出台主要是基于法院案多人少矛盾突出的考虑，当事人、代理律师主观上也希望持有调查令调查财产，律师调查令也是解决执行难的制度趋势。当前的律师调查令还存在法律依据不足、调查范围有限、存在一定风险等问题，建议进一步完善法律，规范调查令的归档和回收。
　　江西财经大学法学院教授、博士生导师熊进光认为，民事诉讼调查令作为当前制度创新的一种尝试是可行的，但是推广使用还需解决法律依据不足的问题。当前，关于调查令制度，《民事诉讼法》没有规定，则名不正言不顺，出台《关于民事诉讼调查令的实施办法》显得底气不足。
　　熊进光认为，律师调查难主要还是一些部门配合相关，要解决调查取证难题，最关键的还是要建立联动机制，取得这些部门的配合。律师的调查权在《律师法》中有明确规定的，可以通过修改《律师法》来强化律师的调查权，如果不配合律师调查将受到处罚。对于执行难等问题，调查令同样只能作为有效补充，从根本上来说，还是应将现有的一些制度落到实处。
　　◎文/实习生易佳记者方维芳◎图/记者秦方

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