资深律师婚姻法实务常见误区答疑选辑（二）

发布日期：2014-01-31 作者：袁超锋律师

近期对婚姻法律实务中经常发生的一些误区进行了解答，引起较大反响。现对婚姻法律实务中的一些常见认识误区再予解答如下：

误区五：双方拟通过诉讼方式离婚，一方工资没有对方高是否意味着离婚诉讼中孩子必然会判归工资较高的一方抚养？
答疑：根据婚姻法、未成年人保护法等法律精神，抚养子女是父母的法定义务。抚养子女的具体含义是指未成年人的父母在未成年人的生活、医疗及义务教育阶段的教育等方面必须尽到妥善、合理的安排和保障的义务，包括对相应的教育、生活、医疗等方面经济支出的承担。当未成年人的父母离婚时，未成年子女必须判归父母中的一方由其承担直接的监护抚养责任，并与该未成年人一起生活，这就是离婚后父母对未成年子女的直接抚养监护权。出于亲情、血缘、母爱或者父爱，父亲或者母亲常常在离婚的时候对未成年人直接抚养监护权展开激烈的争夺。
人民法院判决未成年人抚养监护权所掌握的基本原则是，根据对未成年人的成长有利的原则对此给予判决处理，同时应当兼顾未成年人的年龄阶段和心理、生理特点。具体来说，生理及心理方面掌握的具体尺度为：哺乳期内（一般是指2周岁以内，以2周岁生日的次日为界限）的未成年子女一般判归未成年人的母亲抚养；10周岁（以10周岁生日的次日作为已满10周岁的认定标准）以上的未成年人应当征求未成年人本人愿随父或者随母亲生活的意见；哺乳期满后至10周岁之间的未成年人，则完全由法院根据对对未成年人的成长有利的原则行使自由裁量权。这里要特别指出的是，影响未成人成长的因素十分复杂，司法实践中“对未成年人的成长有利”这一认定原则，不仅仅是指父亲一方或母亲一方的经济收入高，而是综合了经济收入、受教育水平、对未成年人的生活照顾、生活保障、是否有赌博、吸毒等不良嗜好等与未成年人的教育、生活、成长等方面密切相关的各种因素所作出的综合判断。单纯地将经济收入等同于对未成人的成长有利，是对“对未成年人的成长有利”这一司法认定原则的严重误读。

误区六：双方感情破裂拟诉讼离婚，但双方户口不在所生活的城市，是否可以在双方生活的城市以诉讼方式起诉离婚？
答疑：一旦感情破裂，双方离婚的途径，可以采取向民政局申请登记离婚的途径，就离婚问题无法达成一致意见时，也可以向法院起诉要求离婚的途径。诉讼离婚时，根据民事诉讼法关于离婚案件管辖权方面的规定，一般法律要求在被告所在地法院起诉，由被告所在地法院管辖。但这几年来，城市人口流动性很大，城市外来人口多。根据民事诉讼法及最高法院关于民事诉讼法若干问题的意见等法律法规的规定，被告所在地一般是指被告户籍所在地，但被告以常住为目（因伤病住院就医、办事等临时性目的除外）的居住时间超过一年以上的地方，也可以认定为被告的经常居住地，也可以视为是被告所在地。因此，即便双方户籍均不在双方所生活的城市，但只要被告在双方所生活的城市常住的时间超过一年，被告经常居住地的法院对该离婚案件也就有了诉讼管辖权。但值得指出的是，这种情况下，提起离婚诉讼的原告方在起诉离婚时，需要向人民法院提供被告在该城市生活的时间超过了一年以上的证据。比如，公安机关发放的暂住证、单位的工资表、社会保险缴纳证明等等。

误区七：对方有家庭暴力、赌博或婚外情是否可以要求对方赔偿，家庭暴力、赌博或婚外情的认定标准如何掌握？
答疑：根据婚姻法第四十六条及最高法院有关司法解释所规定的精神，特别是结合司法实践中的具体实务认定来看，家庭暴力、赌博等情形一般均比较容易认定，只有报警记录、病历资料、诊断结果、治安处罚决定、公安机关调查笔录等证据情况，人民法院一般就可以认定是否存在家庭暴力或赌博等婚姻过错情形。
但是对于婚外情，很多人的认识往往还与司法实践中所掌握的标准存在极大的差距。一般公众常常认为，自己已经掌握了配偶与婚外第三人的暧昧短信、暧昧的QQ聊天记录、深夜时分的频繁通话记录，在离婚诉讼时认定配偶存在婚外情过错，要求赔偿应该把握十足了。殊不知，非但此种情况下证据还远远不够，就是即便将对方捉奸在床，有时候要求过错赔偿也难以获得法院的支持。主要原因在于：首先，从法律掌握的尺度来说，婚姻法第四十六条规定的“有配偶与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这就要求提出过错赔偿一方，能够提供配偶方与婚外异性第三人要持续地、稳定第共同居住生活的充分证据，否则法院的判决达不到证据充分的认定标准。但这方面的充分证据，在离婚诉讼中主张赔偿的一方极难取得。其次，从证据意识方面来说，许多要求赔偿的一方往往仅是靠自己的猜测与怀疑提出诉讼主张，不注意收集证据，特别是不注意收集对方有持续、稳定与对方共同居住生活的证据，其诉讼主张在法律上自然就难以成立。另外，从法律事实方面来看，被告方的行为往往仅是存在婚外情感，仅是在感情方面不专一，甚至仅是存在婚外性行为。从法律规定的价值判断方面来说，其过错程度尚达不到婚姻法第四十六条所规定的，有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住这一需要进行过错赔偿的过错程度，尚不足引起婚姻法第四十六条所规定的法律后果，这就是法律的价值指引功能。

误区八：双方感情破裂打算离婚但女方已怀孕，因所怀的孩子是双方的孩子，是否意味着女方必须征得男方同意才能终止妊娠？
答疑：如前所述，感情破裂是人民判决夫妻双方离婚的基本前提。根据婚姻法的法律精神，在女方怀孕期间男方无权提出离婚的要求，但女方提出离婚的不在此限。问题是，女方怀孕期间明明感情已经破裂，已经打算离婚，此时生育子女无论的对男女双方来说，还是对即将出生的孩子来说，都称不上是一种理性的选择。特别是，当男方坚决不同意女方终止妊娠的情况下，女方是否有权单方决定中止妊娠？这个问题婚姻法没有明确规定，但最高法院2011年在婚姻法司法解释（三）第九条中规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定（其他导致夫妻感情破裂的情形）处理。由此可见，最高法院就女方单方中止妊娠是否侵犯男方的生育权方面持否定的态度，笔者对这一观点予以赞同。
从法理来讲，生育权属于公民的宪法权利。任何公民具有自主决定是否生育的权利，也有自主决定不生育的自由。除非在采取极端技术干预的情况下，生育权的行使是需要男女双方共同配合来完成的（男女双方互相配合，相互通过对方的身体实现受孕并完成孕育的过程）。夫妻结婚后，即便女方怀的是男方的孩子，但一旦双方感情破裂女方不愿意继续延续孕育过程，女方就完全有权自主决定不生育，从而行使自己不生育的宪法权利。男方自己固然有权生育的权利，但任何人在行使自己权利的同时不得侵犯他人的合法权利，这是再浅显不过的法理。因此，男方根本无权以保障自己的生育权为由强迫他人（女方）生育，否则也就侵犯了女方不愿生育的宪法权利。由此可见，如果排除伦理因素，只要双方感情破裂，女方完全有权单方决定终止妊娠，男方无权干涉，这一点在法律上毋庸置疑。

                         袁超锋律师
                       二〇一四年一月二十九日
    参考资料：//www.gsly8.com/ShowArticle.shtml?ID=201412922484694055.htm

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