浅析合同履行抗辩

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 浅析合同履行抗辩
     作者：李威（四川达州）
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一、合同履行抗辩权概述
（一）抗辩权的特征与分类…………………………………2
（二）履行抗辩权的概念……………………………………3
二、履行抗辩权的解读
（一）同时履行抗辩权………………………………………3
（二）不安抗辩权……………………………………………5
（三）先履行抗辩权…………………………………………7
三、履行抗辩权的缺陷
（一）同时履行抗辩权之缺陷………………………………9
（二）不安抗辩权之缺陷……………………………………10
（三）先履行抗辩权之缺陷…………………………………10
四、完善履行抗辩权的建议
（一）明晰不安抗辩权与预期违约的概念…………………10
（二）先履行抗辩权的取舍…………………………………11
 
【摘要】当代社会尤其是随着现代物流的迅速发展，交易风险无时不在，而合同履行抗辩制度的存在为当事人提供了一种自我保护手段，可以有效化解自己履行后得不到对方履行的风险，就防患于未然而言，其作用也比违约责任更积极。因此，我们在理论与实践中要廓清相关法学概念，正确适用相关制度以避免混淆和分歧，对于不足之处则要在尊重法学传统的提前下，参照大陆法的相关内容、英美法的类似制度和台湾等地区学者的有关理念，对我国合同法的合同履行抗辩制度的不足之处进行修正，对于无异议之处也要进一步明确。
【主题词】合同履行抗辩  概念  缺陷
 
一、合同履行抗辩权概述
 
（一）抗辩权的特征与分类
对抗辩权进行类型上的划分有助于对合同履行抗辩制度的内涵和外延的认识，可以从学理上的不同角度对抗辩权作出如下不同的分类：抗辩权按其是否从属于主债权而存在，可以分为独立抗辩权和从属抗辩权；按其行使效力的强弱大小，可以分为永久抗辩权和一时抗辩权，其中，永久抗辩权又可称之为毁灭抗辩权，在诉讼上应用较多，具体表现为对原告的起诉提出时效抗辩以致于受到驳回的裁判；按其是依法律规定还是当事人的约定而产生，可以分为法定抗辩权和约定抗辩权，其中，《中华人民共和国合同法（以下简称合同法）》第66条规定的同时履行抗辩权、第68条规定的不安抗辩权、《担保法》第17条规定的一般保证人的先诉抗辩权就属于此处所讲的法定抗辩权。同时，我国尚不存在约定抗辩权之种类，但笔者认为，依据契约自由原则，在不违反法律法规的强制性规定和禁止性规定的情况下，当事人之间可以约定抗辩权，如此依赖可以为经市场经济交易注入活力，为便利合同领域启发当事人的主观能动性。
关于抗辩权的特征，根据其基本概念、适用条件等方面可以概括出如下几点：
一是抗辩权的客体是请求权。需要明确的是该项请求权需是以财产或者财产性利益为内容的抗辩权。
二是抗辩权是一种防御性权。其目地在于行使抗辩权后达到对请求权效力的一种阻却，而非攻击性的。
三是抗辩权是永久性的权利抗辩权。需要明确的是此处所说的永久性要与上文关于抗辩分类之永久抗辩权相区别，即此永久非彼永久，此永久强调的是如果一方当事人永久不为对待给付而向另一方当事人提出请求给付时，那么另一方当事人就可以永久行使抗辩权。
 
（二）合同履行抗辩权的概念
双务合同中的履行抗辩权，就是指双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利，或者说当事人在特定情况下享有拒绝履行合同义务的权利。[1] 《合同法》规定的履行抗辩权的种类有三种：包括同时履行抗辩权、合同不安抗辩权和先履行抗辩权。
 
二、合同履行抗辩权之解读
 
（一）同时履行抗辩权
1、大陆法与英美法对其类似规定
大陆法系更愿意称之为双务契约，顾名思义应当还有与之对应的单务契约存在。双务契约的概念源于罗马法，需要明确的是此概念产生的时期并非早期罗马法，早期罗马法并未确立双务契约制度。这是因为当时并不认同双务契约具有牵连性。当时关于买卖契约有较为明确的原则，譬如 “危险由买受人负担”原则，意指在买卖契约成立后，因不可归责于当事人的事由而使特定物全部或一部分灭失时，买受人应依然支付全部价金，其向突出的本意在于双务合同乃两个相互独立的合同，无牵连性可言。  罗马之帝政时期，罗马法学者芭比尼安在《解答论》第3编中指出：“在支付价款前，如果买方对物品的所有权产生了疑问，那么，在这种情况下，卖方不得强迫买方支付价款，除非卖方已对追夺提供了可靠的担保。”帕比尼安此说为双务契约制度的建立提供思想基础，也可谓是同时履行抗辩制度的雏形。[2]
谈及英美法中类似同时履行抗辩权的规定，有必然了解“推定的交换条件”理论。此理论认为，法院可以按当事人明确显露的意图和交易的实质进行推定：一个双诺合同的一方的履行以另一方的履行为条件，或双方的履行互为条件。当一方的履行以另一方的履行为条件时，后者的不履行可成为前者的不履行的免责理由。该理论的运用使得没有履行己方合同义务的当事人失去对另一方起诉和从该方获得赔偿的权利。“推定的交换条件”理论产生于著名的曼斯菲尔德勋爵代表英国王座法庭审理了金斯顿起诉普雷斯顿一案，案中讲述一商人承诺将自己的店铺装让给其徒弟，其徒弟按月分期付款给商人，同时为保证足额按期付款，约定徒弟要在付款完毕前提供相应担保，后来商人拒绝了徒弟的请求，因为其徒弟未按合同约定提供相应担保。如此以来，后者的不履行可成为前者的不履行的免责理由。
2、我国合同法的相关规定以及学者对其认识
《中华人民共和国合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
同时履行抗辩权的构成要件如下：
（1）须有同一双务合同互负债务。根据在于双务合同功能上的牵连性，同时履行抗辩权制度只存在于双务合同中。需要明确的是假设当事人双方的债务并非基于同一个双务合同产生，那么即使在事实上有着密切联系，也不得主张此权利。这里的债务，首要考虑是主给付义务，假设从给付义务的履行和合同目的的实现也拥有密切联系时，也应当认定它和主给付义务之间有牵连关系，从而产生同时履行抗辩权。
（2）须双方互负的债务均已届清偿期。同时履行抗辩权制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行，故而同时履行抗辩只有在当事人双方的债务同时到期时，才可行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权或者先履行抗辩权。例如，在买卖合同中，如果当事人没有约定履行的先后顺序，卖房的价交付与卖房的所有权转移应当同时进行。在并非同时履行的双务合同中，无论是先履行方还是后履行方，均不得主张同时履行抗辩权。
（3）须对方未履行债务或未提出履行债务。一方向塔防请求履行债务时候，需要自己已经履行或者提出履行，否则，对方可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行抗辩权。但在原告已为部分履行，依其情形，被告拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。
（4）须对方的对待给付是可能履行的。同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，应由合同解除制度解决，也所谓“法不强人所难”。
台湾地区民法典第264条规定：“因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己为先为给付之义务者，不在此限。他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付。”[3] 台湾地区学者史尚宽对适用条件也有自己的归纳，与我国合同法于该规则的精神类似：
（1）双方债务由同一双务契约而发生。
（2）须当事人之一方（援用抗辩权者，即被告）无先为给付之义务。
（3）须相对人未为给付或未为给付之提出。
（4）同时履行之抗辩以对待给付之（客观的）可能时为限，得行使之。
总而言之，同时履行抗辩权的思想基础是诚实信用，这一黄金罚则要求抗辩者续忠实于当事人间达成的合同，并应当依照合同之内容来给付，积极追求合同的履行从而实现合同的目的，这属于同时履行抗辩权的重要特征，更是区别于其他的履行拒绝而请求损害赔偿等项权利。
 
（二）合同不安抗辩权
1、概念、功能和适用
合同不安抗辩权是指合同当事人双方互负债务，且有先后履行顺序，先履行的一方如有明确的证据表明另一方丧失债务履行能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，其有权中止合同履行的权利。[4] 不安抗辩权的法律价值在于切实保护了合同当事人的合法权益，防止借合同之名进行欺诈，促使对方积极履行义务。成立条件有如下几点：
(1)合同当事人因同一债的关系产生互负债权债务关系。这一点和本文上述的关于同时履行抗辩权之法理相同。
(2)合同有先后履行顺序，且享有不安抗辩权的当事人是先履行义务的当事人。
(3)后给付义务人的履约能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
(4)先履行义务人必须有充足的证据证明我合同当事人另一方无能力履行债务
(5)后履行义务未提供担保.
(6)先履行一方的债务已经届满清偿期
(7)合同法六十八条之规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
2、与预期违约的异同
关于预期违约，事实上可以评价为英美法上的独创制度，其在功能上防范了在合同生效后履行前潜伏在合同履行期间的危险。预期违约制度的法理奠定在“诚实信用原则和公平原则之”上，预期违约制度对协调双方当事人的利益无可厚非地具有重要意义。预期违约的救济措施不仅能有效地减少因实际违约而产生的损失，并且还可以及时的解决合同争议，故而在很大程度上避免了司法资源的浪费。就此而言，预期违约制度是英美法对社会经济持续健康发展和法制文明进步的一大贡献。预期违约制度可细分为两类，包括明示默示违约与明示预期违约。英国法院于十八世纪中叶审理过相关案件，创设了法律大意为“合同当事人一方在合同约定履行期限届满前明确地表示他不会履行合同，如此以来被定性为明示地预期违约。”
同样，英国法院明示预期违约法律制度或者说法律精神雏形建立的同时期，审理了另外一个案件并创设了法律大意为“一方当事人在合同履行期限届满之前其自身行为以及某些客观事实情况显示他将不履行合同或不能履行合同，这也将被评价为预期违约且为默示的。
英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：
（1）在商业合理的时间内等待毁约方履约；
（2）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；
（3）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。[5]”
预期违约又称先期违约1999年《合同法》第一次明确地对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。其是指在合同履行期限到届满之前，合同当事一方无正当理由但明确表示其在履行届期后不会履行合同，或者说其行为默示在履行期到来后不会履行合同。预期违约仅仅是违约行为的形式之一，所以当然也需承担违约责任。那么不安抗辩权和预期违约的不同可以归纳为如下几点：
（1）合同有先后履行顺序，且享有不安抗辩权的当事人是先履行义务的当事人；但预期违约并没有这个前提条件。
（2）合同法68条对不安抗辩权发生的原因规定了四种情形：经营状况严重恶化抽逃资金，以逃避债务；转移财产、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，但预期违约的原因并不限于上述四情形。
（3）预期违约会导致违约责任，因其属于违约责任的形态之一。但不安抗辩权仅仅是一种延期抗辩权，只能是债权人在对方不能提供充分担保也未履行时有权解除合同，但并不能要求违约方承担违约责任。
（4）不安抗辩权的适用不以过错为构成要件。但预期违约是以过错为构成要件为原则。在明示毁约中，行为人直接是主观上不同意履行，其主观过错是很明显的。即使在默示毁约中，行为人也是具有过错的。因为在默示毁约中，由于债务人未提供履约保证则表明债务人主观上也是有过错的。                                         
 
（三）先履行抗辩权
1、概念、效力和适用
《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
先履行抗辩权的直接效果是产生先履行抗辩权持有者一方可暂时中止履行自己债务的效力，以此对抗先履行违约一方的履行请求权，从而维护自己的期限顺序等利益。假设违约一方采取了行之有效的补救措施，即变违约为适当履行的情形下，本抗辩权随之消失，后履行一方须积极履行其债务。由此看出，先履行抗辩权属于暂时的抗辩权。需要明确的是先履行抗辩权的行使不可影响后履行一方主张违约责任[6]。
关于先履行抗辩权的适用问题，在理论和司法实践中需要廓清适用情形、与违约反诉的牵连以及先履行抗辩权与其他合同抗辩权的重要区分。适用情形可归纳为如下几点：
（1）应当先履行的当事人不适当履行合同造成根本违约，对方当事人享有不履行的权利。例如，供货方交付假冒商品，购买方有权不付货款。
（2）应当先履行的当事人不履行义务，已到履行期的应当后履行的对方当事人享有不履行合同的权利。
（3）应当先履行的合同当事人不适当履行构成部分履行，对方当事人有权就未履行部分拒绝给付，只对其相应给会。
先履行抗辩权意指双务合同中后顺序履行一方当事人在对方违约的情情形下，对抗对方请求自己履行合同义务、承担违约责任的权利，但需要明确的是行使后履行抗辩权不可否认合同关系的前提性存在，即并不能消灭对方的相关合法请求权，其只是对抗对方请求权的暂时性权利，其以达到延迟履行债务为目的。故此，先履行抗辩权再次明确为延迟性质的抗辩权。在诉讼法中，一方合同当事人行使先履行抗辩权能够有效的抵抗另一方的请求以及拒绝履行其债务。但另一方当事人是依然可以基于存在的合同关系衍生的请求权向法院提起诉讼，请求法院判决确认对方履行债务或者负担违约责任。可以大胆判断的是上述的要求承担违约责任的诉讼请求难以得到司法机关的支持。但要求行使抗辩权方履行债务又如何判定呢，进一步讲就是在进入诉讼程序后，在有履行顺序要求的双务合同里，先履行抗辩权仅仅是防御型的权利，不宜定性为攻击性的权利[7]。
综上所述，诉讼过程中先履行抗辩权反驳的是关于要求其承担违约责任的权利，也就是说不能反驳原告要求其履行债务的诉讼请求。
经过法庭审理，如果是支持原告之要求被告履行合同的请求，我们也可从如下几个方面来讨论支持其诉讼请求的理由：
（1）合同生效后债权债务关系本身存在，既然本就存在债权债务关系，那么提出要求对方履行合同的诉讼请求也无可厚非。换句话说，先履行抗辩权只是产生延迟履行效果，并不能直接消灭合同当事人任意一方的诉权；
（2）上述第一条是对判决结果一个方面的假设，假设法庭并未支持原告的诉求，那么本合同关系依然是不稳定的，这不符合法律解救纠纷、平息争议的目地；
（3）就双务合同本身来讨论，双务即是互负债务，合同双方本是平等民事主体，同等的对应的诉权决定了不能偏袒一方。
双务合同中，同时履行抗辩权和后履行抗辩权都体现了保护市场交易，同时，这两项权利的行使也不需要依赖对方，诉讼或者仲裁也不是前置程序，也就是说只要符合法定条件就可以依法形式抗辩权。需要明确的是，两者不同之处也较为明显：
（1）存在意义不同。同时履行抗辩权针对的是无先后履行顺序的合同，故此保护的对象也就不同。而后履行抗辩权，针对后履行债务人，反映出的是期限利益、顺序利益等利益。
（2）内容规则不同。依据是否对违约诉讼请求之抗辩区分：同时履行抗辩权不是，后履行抗辩权则本质上是。
（3）权利主体不同。一个指向双方，一个指向有先后履行顺序的双务合同中的后履行人。
（4）两权产生不同。同时履行抗辩权依据要求同时践行合同而生；后履行抗辩权依据后履行人一方之请求而产生。
    至于与不安抗辩去之区别：不安抗辩权是“前者”的拒绝（先诉抗辩权一般不放在一起比较）。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。       不安抗辩权中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行[8]：

  （1）经营状况严重恶化；
  （2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
  （3）丧失商业信誉；
  （4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
    先诉抗辩权是指一般保证的保证人，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但《合同法》同时规定了：“人民法院受理债务人破产案件中止执行程序的，保证人不得行使先诉抗辩权。”
 
三、合同履行抗辩权之缺陷
 
（一）同时履行抗辩权之缺陷
    同时履行抗辩权的最大缺陷之处在于它的构成要件存在问题。《中华人民共和国合同法》66条之规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。其中，关于“没有先后履行顺序的，应当同时履行”应当明确为合同双当事人没有明确约定履行期限的情况，假设乙方以甲方未履行为由拒绝履行，那么乙方当然也可据此行使同时履行抗辩权，周而复始，看似双方的拒绝行使理由都是有法可依，如此以来是架空了合同的存在价值性。关于“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，此处所说的不符合约定包不包含瑕疵？如果包含了瑕疵则在实际履行过程中存在操作性的问题，而《合同法》对此却无细化规定。
第二点是此权利的适用范围是否过窄？依据《合同法》66条之规定“当事人互负债务”的情况下才能适用。但参照日本、德国等国的民法典，可以清楚的发现，它们是以双务契约为主要适用对象，同时可以类推或者准用适用对其他契约的。关键问题在于，适用范围过窄是否限制了同时履行抗辩权制度存在的价值目标以及功能。
 
（二）不安抗辩权之缺陷
合同不安抗辩权的概念是合同当事人双方互负债务，且有先后履行顺序，先履行的一方如有明确的证据表明另一方丧失债务履行能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，其有权中止合同履行的权利。
同时依据《合同法》68条之规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
如上所述，关于“先履行的一方如有明确的证据表明另一方丧失债务履行能力时”把先履行一方的举证责任规定得过死过重。践行不安抗辩权的一方当事人负担举证责任这的确是被世界各国法律所认同，但依照我国目前的法制环境来讲，相关制度尚未建立健全，故此去掌握确切证据无疑困难，需要倾付人力和物力。
同时，关于“在对方没有履行或者没有提供担保之前，其有权中止合同履行的权利”也未给担保一个明确含义和标准。假设担保方提供了较为可观的担保物，但行使权利放仍然可以依据自己内心来反驳。如此一来，这一点也是一个需要司法解释来明晰的含糊之处。
 
（三）先履行抗辩权之缺陷
   《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”关于先履行抗辩权，首要明确的是它的称呼，先履行抗辩权也叫先履行抗辩权，又叫后履行抗辩权。依照我国法学界主流的，权且称之为先履行抗辩权。问题在于如何判断先履行一方履行债务不符合约定与行使权利方的拒绝履行行文是否程度相适应？具体而言有如下两种情形，一是合同之债均为可分之债时,当先给付一方当事人部分履行时,后给付一方可否拒绝其相应的债务履行？对于瑕疵履行可否拒绝其相应的债务履行？
 
四、完善合同履行抗辩权的建议
 
（一）明晰不安抗辩权与预期违约的交叉和矛盾
不安抗辩权和预期违约的不同之处，本文已经在“（二）合同不安抗辩权之与预期违约的异同”处明晰。
 
（二）先履行抗辩权的取舍
关于先履行抗辩权存在的履行不合约和拒绝履行权行使的程度相适问题，本文建议还是需依据诚实信用原则来依据个案判断，因为社会经济发展的同时，新兴事物和服务行业有其难以预料的特点，譬如对于提供服务或工作的合同类型,其性质上是难以做出分割履行，对于这种情况，部分履行则属于非“实质履行”的范畴。至于瑕疵履行方面，如果在后给付一方当事人的对待给付义务到期前,先给付一方是可加以补正的。
 
 
参考文献：
[1]丁玫译：《契约之债与准契约之债》，中国政法大学1998年版。
[2]吴志忠: 《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年版。
[3]温世扬：《2011年国家司法考试辅导用书第三卷》，法律出版社2011年版。
[4]王利名：《合同法新论》，中国政法大学出版社2005年版。
[5]隋彭生：《合同法》，中国人民大学出版社，2003年第四版。
[6]覃红卫：《双务合同履行抗辩权制度论析》，中国法院出版社2001年版。
 
[1]覃红卫：《双务合同履行抗辩权制度论析》，中国法院出版社2001年版，第2页。
[2]丁玫译：《契约之债与准契约之债》，中国政法大学1998年版，第139页。
[3]隋彭生：《合同法》，中国人民大学出版社第四版，第65页。
[4]覃红卫：《双务合同履行抗辩权制度论析》，中国法院出版社2001年版，第5页。
[5]马俊驹：《民法原论》，法律出版社2002年版，第68页。
[6]温世扬：《2011年国家司法考试辅导用书第三卷》，法律出版社2011年版，第205页。
[7]王利明：《合同法新论》，中国政法大学出版社2005年版本，第345页。
[8]温世扬：《2011年国家司法考试辅导用书第三卷》，法律出版社2011年版，第206页。