危险驾驶罪的客观不法与主观罪责（下）

发布日期：2014-02-10 文章来源：互联网

【学科分类】刑法分则
【出处】《环球法律评论》2013年第6期
【摘要】危险驾驶罪情节犯之争，需要厘清“但书”规定的立法与司法、应然与实然两种关系。抽象危险犯以缓和的危险作为处罚根据。只要有类型化的行为就有危险。具体危险犯还要对规范保护的具体对象造成现实威胁。抽象危险犯类型化的程度存在不同，有时需要进行具体判断。将危险与实害并列为独立结果，会割裂对行为客观危害和不法属性的整体评价，且违背基本逻辑、常识与法理，导致技术性概念的实体化。危险驾驶的不法属性，必须着眼于其造成严重伤亡的高度盖然性。危险故意与实害故意内在一致，犯罪故意的认定应坚守传统的“实害结果本位”，其主要考量因素是行为的客观风险与社会的规范要求。风险越高，要求愈甚。汽车交通的发达使得危险驾驶行为的现实风险极大地提高，但人们总是习惯于以旧的标准来评价“新”的行为。立法规定危险驾驶罪，意在排除个人自信，型塑新的交通伦理。只要有行为故意即可推定结果故意。危险驾驶造成重大或者紧迫危险或者严重伤亡时，应按以危险方法危害公共安全罪论处，不存在构成交通肇事罪的问题。
【关键词】情节犯；危险犯；犯罪结果；罪责；主客观相统一
【写作年份】2013年

【正文】

在笔者看来，危险结果（包括抽象危险和具体危险）的概念至少存在如下明显疑问：

其一，从概念逻辑来看，将结果界定为实害或实害的危险，意味着实害是结果，实害发生的可能性也是结果。倘若先假设实害是结果，则实害发生的可能性意味着结果发生的可能性；将实害发生的可能性界定为结果，意味着结果发生的可能性也是结果。也即，结果是结果，结果发生的可能性也是结果。概念前后不同。

其二，从哲学上来看，现象与本质、原因与结果是两对基本范畴。所谓本质，是指事物的根本性质，是事物内部相对稳定的联系；现象是事物的外部联系和表面特征，是本质的外在表现。现象是感性直观的对象，本质则需要理性认识。产生另一现象的现象是原因，由原因引起的另一现象是结果。因果关系是客观事物普遍联系和相互作用的形式之一。[29]显然，原因、结果本身是现象的范畴，但原因与结果之间的关系，即因果“联系”则属于本质的范畴。作为犯罪构成客观要素，危害行为与危害结果无疑属于现象的范畴，其在诉讼实践中主要对应于并体现为客观的物质性的证据，属于感性直观的对象。危险作为一种可能性，实际上是行为与结果之间的客观联系，属于因果之间的“联系”。将危险作为结果，混淆了因果之间的联系和因与果本身。

国内通说认为，法益侵害的危险是独立于行为之外的一种客观状态。这种危险具有“现实的可能性”，“有具体的事实可察，而不是人们的主观的随意推定”。[30]在这里，“状态”无疑是一个极具迷惑性的词汇。从概念上来看，状态是指“人或物表现出来的形态”，如心理状态，液体状态；形态是指“事物的形状或表现”。[31]显然，“状态”是一个描述性词汇，它既可能是对某种客观的、物理特征的描述，也可以是对某种主观的、心理特征的揭示。“危险”应该是对心理感受的描述。从判断方式来看，危险“状态”显然不是一个自证自明的东西，它自身欠缺一种本体性存在，对危险的认知是人们通过经验法则推断的结果，属于理性认识的范畴。从判断的时间来看，对危险的判断既可能在事前、事中进行，也可以在事后进行。在因果关系中，原因在前，结果在后，但对危险判断的事后性并不能表明危险就是结果。因为，对危险的判断也完全可以在事前进行。从判断的依据来看，人们需要综合考虑行为人的举动（行为方式）、对象、时空环境及其他附随情状等因素，才能判断某种危险是否存在。而人的举动（行为方式）、对象、附随情状等因素无疑是组成行为不可或缺的东西，是行为本身的内容。剥离了上述因素，行为也就不复存在。[32]也就是说，危险是伴随着实行行为而产生的，也必然随着实行行为的终结而消除：要么危险实现实害产生，要么危险消灭。不可能存在实行行为实施完毕，危险仍然存在的情况。这里的关键在于，行为不仅仅止于行为人的举动，还包括该举动作用于特定对象或借助于其他条件并发生效力的整个过程。因此，危险不可能脱离行为而存在，对危险的判断实际上是对行为本身属性的判断。另外，危险作为一种“现实”的或客观存在的状态，或实害发生的“现实可能性”，并不意味着危险是一种现实的、物质性的存在。事物或现象之间的普遍的因果联系或因果规律是一种客观存在，但这种客观性只是相对于人的主观认知而言的。即不论人们主观上是否有认识，这种联系或规律都是存在的。这种客观存在只能借助于人们的理性认识才能把握。它并没有实体的物质性的存在形式，只能存在于人们的主观认识当中。因此，即便作为一种“状态”，危险也只能是人的一种主观判断。

其三，因果关系的发展表现为一个渐进的过程，从行为着手实行到最终（实害）结果发生之前的整个过程中，都存在实害发生的危险。若危险是结果，则在该过程中充斥着无数的结果。对犯罪的认定而言，这无数的犯罪结果显然无法把握，也不具有决定性意义。另外，若以危险状态作为犯罪既遂的标准，则在因果进程中要么可能存在无数的既遂标准，要么无法确定犯罪既遂的时点。

其四，根据现代刑法理论，任何犯罪的成立在客观上都必须具备法益侵害的危险。若危险是结果，则任何犯罪都有犯罪结果；若危险结果的出现是犯罪既遂的标准，则所有的犯罪都是犯罪既遂。如果将危险状态或者危险结果限定为具体的或紧迫的危险，则无法说明同样是实害发生的可能性，为什么抽象的或缓和的危险不是结果。所谓抽象的、缓和的危险与具体的、紧迫的危险之间，充其量只是危险的程度不同，不可能有什么实质性的差异。

其五，对于造成或可能造成实害的犯罪而言，在实害结果发生之前，必然存在实害发生的具体的或紧迫的危险。若以具体的危险或危险状态作为犯罪既遂的标准，则必然导致所有犯罪的既遂状态提前。而且以危险状态作为犯罪既遂的标准明显违背常识与事实：对于直接故意犯罪的行为人而言，实施行为绝不可能是为了追求某种危险状态。如果某种行为仅仅只能止于某种危险状态，则该行为毫无意义可言。再者，将具体的、紧迫的危险作为结果，将导致实行行为与结果无法区分。因为实行行为往往是具有法益侵害的紧迫危险的行为，有行为必然有危险，无危险则无行为。另外，若危险是结果，则实害只能是加重结果，若如此，则所有的犯罪都可能成为结果加重犯。按照一些论者的逻辑，不仅危险犯和实害犯之间，即便抽象危险犯和具体危险犯之间都将同时存在未遂犯和既遂犯（结果犯）、基本犯和结果加重犯两种关系。[33]以此推论，则实行行为将会相对并逐步提前，传统的预备行为和实行行为的区分将不复存在，对犯罪的处罚范围将会陷入一种无限扩张之中。

其六，在我国《刑法》总则第二章有关“犯罪”的规定中，明确涉及危害结果或犯罪结果概念的条文共有6条。其中，第14－16条是关于故意、过失、不可抗力和意外事件等主观心态的规定。第14条和第15条中关于结果的概念表述为“危害社会的结果”，第16条将结果表述为“损害结果”。前一种表述关系到行为人是否具有故意、过失等主观罪责，因此，关于结果的表述含有价值评判色彩，即突出了结果的“危害性”；后一种表述是关于无罪过事件的规定，因此，关于结果的表述明显使用了一种中性的词汇：“损害结果”。拋开概念中的价值属性，则对该三个法条关于“结果”概念的客观内容的规定明显应当作一致的理解，即该三个法条是关于行为人对其行为在客观上造成的“损害结果”在主观上持何种心态的规定。这里的“损害结果”显然只能理解为实害。倘若将结果界定为具体或紧迫的危险，则犯罪未遂作为一种没有发生犯罪结果的犯罪形态，至少应该存在抽象的或缓和的危险，但这必然导致犯罪未遂和犯罪预备之间无法区分。倘若从实质上区分犯罪预备与犯罪实行，将实行行为界定为是具有法益侵害的现实、紧迫危险的行为，则未遂犯和实行中止犯必然会存在具体或紧迫的危险，这里的危险，显然不可能是结果。

“危险概念是一个危险的概念”，[34]“危险结果”的概念明显混淆了危险与结果。这样一个明显违背逻辑、常识与法理的概念之所以会成为大陆法系刑法理论的通说，其主要原因可能是基于以下两点：

第一，德国、日本刑法典中都有关于危险犯未遂的规定，相对于未遂形态而言，这些危险犯当然被视为既遂形态，其中的危险自然也就被视为了犯罪结果。问题在于，这些规定有未遂的危险犯明显属于例外性规定，而且，这种例外规定根本没有、也不足以改变犯罪结果的基本概念。根据德、日两国刑法的明文规定，犯罪未遂以着手实施实行行为为前提。这意味着，这些危险犯及其未遂形态，原则上都处于犯罪实行阶段。[35]

第二，在刑法基础理论中，历来存在客观主义与主观主义、结果无价值论与行为无价值论等基本立场上的对立。对立的结局是客观主义取得基础性地位，一元的行为无价值论受到普遍否定。根据客观主义，若过于重视犯罪人的主观危险性，必然导致刑罚的恣意扩张。“对于未完成犯罪来说，如果设置客观主义的安全阀，那么，犯罪就应该是：虽然未达既遂，但引起了被认为对社会有害的状态之时。在这一意义上，预备罪及未遂罪也需要广义上的‘结果’。”[36]根据当前流行的结果无价值论或者二元论，[37]犯罪或违法的本质首先或主要在于结果无价值。对于未遂犯等以法益侵害的危险作为处罚条件的危险犯而言，倘若不承认危险是结果，则意味着这些犯罪可能欠缺结果无价值，或者说，这些犯罪成立的实质依据是行为无价值。这与主流理论无疑相互矛盾。问题在于，客观主义并不排斥主观主义，也不必将其等同于“结果主义”。将作为预备犯罪、未遂犯罪处罚根据的危险视为结果，充其量只具有标签意义，即征表行为人主观恶意的现实化，并不意味着存在真正实体意义上的有害结果。同样，结果无价值论并不等同于结果论，并不要求所有犯罪都存在无价值的结果。比如说预备犯，对于预备行为所具有的法益侵害的危险，不论行为无价值论还是结果无价值论都认为属于行为的危险，系行为的属性。倘若结果无价值论并不等于结果论，那么，结果无价值论的意义究竟何在？它和行为无价值论的对立是否还会存在？对于危险犯而言，如果危险不是结果，而只意味着结果发生的可能性，则该危险为什么只能归于结果，视为结果的属性，而不能归于行为视为行为的属性呢？如果承认危险犯存在结果无价值，这里的结果无价值显然不具有本体论上的意义，因为根本不存在实体上的无价值的结果。如果说结果无价值仅仅具有方法论的意义，仅仅是一个观察视角的问题，则其与行为无价值论之间根本就不该存在对立。对同一个事物，可以从不同角度进行观察，并可能得出不同结论，这些结论当然是可以同时共存的。对于违法性的本质，既可以从结果的角度来观察，也可以从行为的角度来思考。国内外刑法理论在这个问题上往往走向极端，自觉或不自觉地将结果无价值论和行为无价值论置于对立或冲突的境地。德国刑法理论中的行为无价值论的法益化和去道德化的趋势也表明，行为无价值论与结果无价值论之间完全可以同时共存。

显然，在德、日刑法中，“危险结果”的概念只具有技术性或者方法论上的意义，但人们在使用该概念时，却不自觉地将其实体化。因此，在评价危险驾驶罪的客观危害和主观罪责时，同样应将其置于危险驾驶类犯罪的整体犯罪类型中。该罪的犯罪结果，应该是人身伤亡的重大实害，而非作为处罚根据的危险。普通交通违法行为只有在造成严重实害结果时才处罚，而危险驾驶则可以处罚造成实害前的危险行为。之所以如此，其根据只可能在于后者造成实害的危险（及相应的罪责）要远远高于前者。

四　主观罪过

我国《刑法》第14条关于犯罪故意的规定，采取的标准是结果本位和容忍说，即行为人明知自己的行为会发生危害结果，而希望或者放任该结果发生时，即为故意。这里的结果，通常是指实害结果。第15条第2款要求：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。《刑法》第133条之一没有任何能够表明过失的用语。[38]因此，危险驾驶罪是故意犯罪，这一点在刑法解释论上应该没有什么疑问。[39]但对于其故意的内容，主要是主观意欲的对象究竟是实害还是危险，则大多语焉不详，或者刻意回避。[40]另外，根据《刑法》第133条之一第2款的规定和司法传统，对于危险驾驶造成重大伤亡实害的行为，人们几乎一致认为，该情形既可能构成以危险方法危害公共安全罪，也可能构成交通肇事罪。[41]但在危险驾驶已经单独入罪的情况下，该观点存在明显疑问：符合一个具体构成要件的类型性的行为，即危险驾驶行为，在造成相同结果的情况下，却可能构成两种不同的犯罪。也就是说，一个罪名之下的一个类型性的行为，却包括了两种不同的犯罪形态。这意味着立法在犯罪的类型化上可能存在分类不彻底的问题或者说将故意和过失两类不同的犯罪规定为一个犯罪类型。当然，在这里，问题的存在是以传统故意标准中的结果本位和实害故意为前提。倘若改变故意的认定标准，是否就不存在上述疑问了呢？

论者指出，危险驾驶罪的故意表现为行为人对其行为可能造成的抽象危险的希望或者放任心态。当行为人不仅对抽象危险具有故意，而且对造成的具体危险具有故意时，应按照《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪论处，倘若因此而造成实害结果，则适用《刑法》第115条第1款的规定处罚。当行为人对实害结果持过失时，属于《刑法》第114条的结果加重犯，当行为人对实害结果持故意时，可视为《刑法》第U5条第1款的普通的结果犯，也可视为第114条的故意的结果加重犯。当行为人对抽象危险具有故意，但对行为造成的具体危险和严重实害具有过失时，应按照《刑法》第133条的交通肇事罪论处。在这里，《刑法》第133条之一与《刑法》第133条和刑法第114条（进而与刑法第115条第1款）之间都可以是基本犯和结果加重犯的关系。疑问在于：是否存在行为人对（具体）危险持故意，对实害持过失，或者对抽象危险持故意，对具体危险持过失的情形。按照该论者观点，“如果行为人在醉酒驾驶的整个过程中，没有车辆和行人出现，就不应当认为有抽象危险；只要在此过程中有车辆和行人，就应当认定具有抽象危险”。这里的抽象危险意味着冲撞车辆和行人的可能性。倘若行为人对此具有故意，意味着行为人知道路上可能会有车辆和行人，可能会冲撞车辆和行人，并对此具有希望或者放任心态。但是，倘若行为人对冲撞的可能性持放任心态，一旦这种可能性真的出现，抽象危险便转化为具体危险，这里的具体危险的发生显然是行为人放任的结果，对此结果，行为人又怎么可能是过失呢？一旦冲撞发生，人员伤亡几乎不可避免，具体危险转化为实害结果。该实害结果显然也是行为人对先前具体危险放任的结果，对此结果，行为人同样不可能是过失。这与故意伤害致死之类的典型的结果加重犯根本不同。在故意伤害（致死）罪中，伤害结果发展为死亡结果，并不具必然性，对伤害结果的认知与放任并不等同于对死亡结果的认知与放任。在危险驾驶罪中，不论是抽象危险，还是具体危险，都是以实害结果为唯一指向，三者具有内在的一致性。根据笔者观点，所谓的危险，根本不是结果，只是结果即实害发生的可能性。所谓的实害，是指危险的具体实现。放任危险的发生，意味着对实害发生的可能性听之任之，也就是说，对危险的具体实现，即实害的发生持放任的心态。这正是犯罪故意的应有内容。任何犯罪，在行为尚未完成，结果尚未发生之前，行为人的主观心态或故意都只是针对结果发生的可能性而言的。[42]

因此，“危险故意”标准和“结果加重犯”理论看似自圆其说，实则不合逻辑。对抽象危险的故意与具体危险和实害故意内在一致，三者完全相通，本质上属于同一故意内容。“结果加重犯”也只是一个子虚乌有的说法。显然，问题的关键并不在于传统的实害结果概念和“实害故意”标准本身，而在于该标准的具体适用。也即，危险驾驶者对自己的危险驾驶行为可能造成的实害结果究竟是故意还是过失，该如何具体区分与判断。这决定着危险驾驶罪的立法是否存在类型化的缺陷或危险驾驶实害犯两分的通说是否合理。说到底，这里涉及到的仍然是一个传统的刑法问题：罪过的判定或者故意与过失的界分。

罪过形式的判定，主要表现为间接故意与轻信过失的区分。在德国，自19世纪末期以来，相关学说的发展“几乎已到了各说各话的地步”，各类主张，如容认说、漠然说、可能性说、概然说等，至少有十四种之多。从形式上来看，这些学说最终仍然分属于两类：意欲说和认识说。认识说表面上主张意欲要素无用论，强调行为人认识到结果发生的可能性或行为本身的风险仍决定行为时，即为故意，但客观行为或行为决定背后实际内含着行为人的主观意欲。因此，各说尽管表述各异，但其“意思所指实无分轩轾”，具体“结论可能并无不同”。从内容来看，各说基本上都认为，当行为人认识到结果发生的可能性（行为风险），且真的相信结果可能发生时，仍然决定实施行为（即便不希望该结果发生），表明行为人具有故意；当行为人认识到结果发生的可能性，但根据自己的经验、能力等相信结果不会真的发生时，行为人主观上是过失（故而轻信过失实际上是一种无认识的过失）。若只是单纯寄望于幸运、第三者等偶然因素而希望结果不发生，仍然成立故意。争议之处在于，当行为人认识到行为可能导致结果发生，但不认真对待，漠然视之、轻率而为，是成立故意还是过失。从理论视角来看，上述各说主要着重于从本体论的角度，力图将间接故意的心理结构，包括认识，尤其是意欲要素，描写得较为“逼真”、“透彻”，[43]但关键在于，人的心理，不论认识或意欲，属于主观的内在的东西，司法实践需要的是客观的外部的判断，单纯的心理描述显然不足以解决实际问题。因此，关于罪过的适用，更多地是方法论上的问题，即如何从实证的角度，明确罪过判断的具体依据或相关考量因素。

关于罪过（或罪责）的实质，大陆法系历来有心理责任论和规范责任论之分，后者是通说。心理责任论认为，罪过的实体“是指行为人与行为和结果之间的心理关系”，包括故意与过失两种形态。规范责任论认为，罪过不仅仅只是心理关系，作为一种非难可能性，它还包括规范的评价的要素，即能够期待行为人在当时具体情况下实施合法行为，而不实施违法行为，具有他行为的可能性。根据规范责任论的观点，罪过的实质意味着某种规范的评价，它涉及“被评价的客体”和“对客体的评价”两个方面的问题。也就是说，所谓的罪过，就是依照某个价值判断标准对某个对象事实所作的否定性评价。行为人之所以具有罪过，是因为其主观上具有某种心理状态，某种心理状态之所以被视为罪过，离不开一定的评价标准。因此，罪过必然是“被评价的客体”和“对客体的评价”的结合，二者缺一不可。在这里，评价的对象或被评价的客体与赖以评价的标准之间必然具有内在的一致性，否则根本无从评价。要知道，法律本身并不创造什么，它只是依据一定的标准选择、确认一些对象事实，从而赋予其一定效果。某种心理状态之所以被谴责，只能是因为其本身具有或者内含着可谴责性。[44]因此，故意、过失本身必然内含着规范的要素，即他行为的可能性。也就是说，故意、过失等心理状态作为一种事实，与作为评价标准的期待可能性或他行为的可能性这一规范要素之间存在内在的一致性。规范责任论批判心理责任论，认为将罪过的本质限于行为人的心理关系之中，无法解释阻却责任的紧急避难事由，这显然是将行为的附随情状（紧急的危险事态）排除在了故意的认知和意欲之外，人为地限制了心理关系的内容。另外，现代刑法理论一方面将期待可能性作为故意、过失之外的独立的责任要素，另一方面又认为行为人具有故意、过失时，原则上就具有责任，不需要对期待可能性作积极证明（只有在例外情况下，才将缺乏期待可能性作为责任阻却事由），这种自相矛盾的说法，显然也是因为没有理顺事实与规范之间关系的缘故。

在实践中，行为人的内在心理表现为客观外在的主观内化和主观内在的客观外化的过程（甚至可能是一个不断交替的过程），司法者对该心理的认定则表现为一种对主观内在的单向地客观推定和逆向解析的过程。具体而言，在犯罪过程中，行为人通常是基于对行为方式、手段、对象、时空环境或其他附随情状等外部客观事实的认知，依据个体经验和人格能力等作出主观判断和选择。其中，客观事实特征决定结果发生的可能性或行为风险。个体经验和人格能力源于主体自身所受到的外部教育和在过往生活阅历中获得的内部体验，其内容主要是关于行为认知和是非判断的问题，即某种行为是否会造成某种结果、是否有害、能否加以控制、是否应该实施，其核心主要是一种有关风险认知和行为选择的规范意识，它内化于主体的人格特征之中。从形成过程来看，个体自身的规范意识与社会大众的规范意识和规范要求通常是一致的。对于一个正常的理性的人来讲，社会也应该要求其规范意识、尤其是规范选择与社会保持一致。这也正是罪过或刑罚制裁的理性之所在。事实上，人们在判断行为人是否认识到结果发生的可能性，是否真的认为结果可能发生时，所依据的标准正是社会大众的规范意识和要求。

在判断行为人的主观罪过时，其考量因素主要包括两个方面：其一，行为的客观风险；其二，个体的规范意识或社会的规范要求。行为的客观风险越高，认知风险的可能性越大，社会的规范要求越高；行为的客观风险越低，认知风险的可能性越小，社会的规范要求越低。认识到结果发生的可能性，但漠然视之，是否应认定为故意，主要取决于国家的刑事政策和现实的规范需求。行为的客观风险相对容易确定，但也会随着行为客观条件的变化而变化；个体或社会的规范意识或规范要求较难把握，而且会随着客观情势的变化而变动不居。个体的规范意识和社会的规范要求之间可能会出现不合拍并逐步趋同的过程。

根据理论和实务通说，“在现实生活中，‘醉驾’者一般都不会希望撞死撞伤人等事故后果发生，大多是轻信这种结果能够避免，充其量只是放任这种结果发生。当然，如果‘醉驾’者主观上的轻信不具有客观根据”或“有充分的证据证明行为人对危害结果的发生持希望或放任态度”，如“严重醉酒导致无法控制车辆，开车在道路上横冲直撞，致多人死伤”，或醉酒驾车发生一次碰撞后，继续驾车行驶以致再次肇事，冲撞车辆和行人，造成更为严重的后果，“否则，难以认定其主观上具有危害公共安全的直接故意或间接故意”。因此，对“飙车”和“醉驾”致人死伤的案件，“只有极少部分才有可能勉强”按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，“对其中的绝大部分犯罪案件，还是只能按交通肇事罪处罚”。[45]从判断方法来看，该说具有以下突出特征：其一，在故意与过失的区分上，该说依据的主要是一种传统的生活经验和伦理观念，是对过往生活中所形成的一种习惯性判断和规范意识的简单延续，而没有充分考虑现代社会生活的变化所带来的可能影响。其二，在故意的成立和认定依据上，该说具有极大的偶然性和不确定性。很多严重醉酒者并没有开车在道路上横冲直撞，但一头扎进人堆，或者直接撞毁在路边，或者有的严重醉酒者一次肇事就造成严重伤亡，根本就没有二次肇事的机会，或者二次肇事并不严重，但车辆撞毁，或者两次肇事都没有造成严重伤亡。其三，在故意的认定时点上，该说明显是着眼于事发当时醉驾者（对实害）的心理态度，而没有或者较少考虑事发前行为人的醉酒行为和醉驾选择。这种判断方法必须要解决的首要问题是“事发当时醉驾者是否具有犯罪能力”。在这个问题上，该说明显缺乏客观审慎的论证，而显得过于主观武断。[46]现代医学和心理学的发展已经得出了一个近乎常识的结论：醉酒会导致人的控制能力和认知能力的明显削弱，严重者会导致昏迷乃至死亡。[47]

或许正是考虑到通说的不足，有论者转向了“危险故意说”，认为对于危险驾驶犯罪，“单纯从故意、过失的角度划分很困难，不如着眼于从客观上划分和判断”，而且，“即使可能单纯从主观上做出划分，也会很牵强，即在许多场合不得不将没有‘放任’态度的行为，也认定为具有‘放任’态度”。例如，“一些危险驾驶行为（如在封闭的高速公路上逆向高速行驶），本身就造成了高度的具体公共危险状态”，行为人“只是对具体的公共危险具有故意，并不希望和放任伤亡实害结果发生”。这些行为，“即使没有发生伤亡实害结果，也应当适用《刑法》第114条，按照以危险方法危害公共安全罪论处”。[48]在这里，客观判断与主观判断、危险故意与实害故意之间似乎毫无关系。即便从结论上得出了故意犯罪的前提判断，但仍然否定行为人对实害结果的故意心态。究其根本，恐怕也是传统观念使然。[49]

在《刑法修正案（八）》颁行前，不少学者提出立法建议，主张增设“危险驾驶（致人死伤）罪”。核心理由是：“飙车”和“醉驾”致人死伤的案件，同普通的交通肇事案相比，行为的危险性更大，危害后果往往更严重，行为人的主观恶性和人身危险性也更大，社会公众对这类犯罪更为痛恨。因此，有必要处更重的刑罚。对于这类案件，绝大多数难以认定为（故意）以危险方法危害公共安全罪。交通肇事罪最高通常只能处7年有期徒刑，处罚明显过轻，而且，交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪区分的关键即间接故意与过于自信过失的区分是司法实践中的一大难题。因此，增设新罪不仅从根本上避免了处罚过轻不足以威慑和预防此类犯罪发生的问题，而且还可能有效防止司法实践中把交通肇事罪当作以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的现象发生。[50]这类观点的主要疑问是：其一，既然“飙车”、“醉驾”行为客观上的危险性和行为人的主观恶性和人身危险性比普通的交通肇事案更大，为何仍然只能认定为过失犯罪。在故意和过失两分的情况下，比过失的主观恶性和人身危险性更重的罪过，为何不能认定为故意。在明知行为存在造成实害的高度危险性的情况下，仍然决定实施该行为，即便行为人并不希望结果发生，也完全存在认定为故意的可能。其二，不区分故意与过失，从而使得危险驾驶（致人死伤）罪既包括过失（主要是过于自信的过失）致死伤的情形，也包括故意（主要是间接故意）致死伤的情形，这在罪责评价上是否合理，与刑法典故意犯罪和过失犯罪两分的立法模式是否协调。刑法应当确证、维护、强化基本、重大的伦理规范，在事关公共人身安全的危险驾驶行为上回避间接故意与过于自信过失的区分，对行为的反规范性评价采取一种模糊不清的作法是否符合刑法的价值导向和秩序维持机能。

《刑法修正案（八）》实际上仅仅就单纯的危险驾驶入罪作出了规定。根据立法说明，醉驾入罪的主要理由是：随着我国汽车时代的到来和迅速的城镇化，道路通行成为大量的普遍性的活动，但驾驶人、行人都没有养成良好的交通意识。醉酒驾车成为一种多发的、严重危害民众生命财产安全的违法行为。从现实情况看，行政管理不可谓不严，但从实际效果看，整体仍旧难以遏制。[51]另据中国社会科学院发布的《中国汽车社会发展报告》，2012年第一季度，中国私人汽车拥有量达到8650万辆，其中，每百户家庭汽车拥有量达到20辆，中国全面进入汽车社会。[52]

显然，随着我国经济社会的发展，汽车已经成为一种经常、普遍的交通方式，人们越来越多地将汽车作为日常出行的重要工具或选择。汽车交通的发达使得其作为现代高速运输工具固有的风险经常化、扩大化，人们越来越现实地面临或感受到来自汽车的直接威胁。交通方式和交通环境的总体变化所带来的必然结果就是醉驾、飆车等危险驾驶行为的风险值和风险概率极大地提高，人们对该类行为的危害评价和规范要求也会因此发生重大变化。[53]

按理说，行为的风险越高，造成损害的概率越大，认知风险并控制该行为的可能性越大，个体或社会的规范意识和规范要求也应该越高。相应地，故意违规所具有的主观恶性也越深。传统做法将醉驾等危险驾驶行为仅仅作为行政违法行为处理（倘若造成严重后果，充其量只认定为过于自信的过失），往往会使行为人觉得所谓的风险，其实与自己并没有什么内在关系，它之所以存在，主要是国家的外部强制使然。即便造成严重后果，风险变成现实，行为人大多会将其归于自己运气不好。这种做法明显与危险驾驶行为的客观性质不符，在很大程度上实际是对该类违法行为的放纵。群众之所以对该类行为“反响强烈”，其原因恐怕正在于此。

行为的结构性变化必然导致相应的伦理规范的改变。[54]醉驾等危险驾驶行为入罪使得原先的行政违法行为得以犯罪化，这同时也意味着行政规范的伦理化。其根本目的在于凸显危险驾驶行为的社会风险，顺应时代要求，通过确立对危险驾驶行为的绝对禁止，排除个体传统的风险认知和个人自信，使得早先原本仅仅作为外部强制而存在的（禁止醉驾、飙车等）行政规范内化为个体的自觉意识乃至于人格化，从而形塑新的交通伦理。据此而论，则危险驾驶者对于自己故意违规所可能造成的实际损害，就不可能也不应该是过于自信的过失。“当刑法禁止的是一种行为犯或危险犯，如果行为人放任此类行为或放任此类危险发生，则行为人就已经存在间接故意而无需出现有形危害结果了。”[55]进而言之，倘若对醉驾行为附加情节严重，要求对行为的危险进行相对具体的判断，则可能导致醉驾者心存侥幸，认为自己的行为没有危险，并因此放纵自己的行为。正如德国学者所言，针对道路交通中的大众行为，立法者要通过各种硬性规定使规范自动化，以便人们无需对众多典型的危险给予具体的注意。因为所需要的规范具有纯粹形式的秩序功能，不可能用其他方式实现这种规范的自动化。所以，必须保证毫无例外地遵守规范。因此，需要刑法规定抽象危险犯，以保障规范的效力。[56]

结语

很明显，我国传统通说在判断危险驾驶的主观罪责时，根本不曾考虑或者没有充分考虑到“醉驾”、“飙车”等行为在现代社会所具有的新的类型化的风险，而仅仅依赖于一些不确定的、偶然的因素来肯定犯罪故意的存在。学者从解释论和立法论提出的解决思路，虽然考虑到了危险驾驶行为本身高度的危险性，但却仍然习惯性的沿用了通说的判断标准。以旧的伦理观念来评价已经发生变化了的看似“传统”、实则不同的新的违法行为，这正是导致一切问题的根源所在。

刑法的根本目的是保护法益，犯罪的本质在于法益侵害。评价行为不法性或客观危害的关键在于法益侵害。结果显然应当是指行为对法益造成的现实损害。所谓的危险，仅仅意味着法益侵害的可能性。脱离了法益侵害及其指引，危险本身对于行为不法性的评价毫无意义。危险驾驶行为之所以入罪，就在于行为本身在现代社会所具有的造成童大法益侵害的高度盖然性。一旦实施类型化的行为，法益侵害的危险几乎不可避免。在发达的道路交通中，醉酒驾驶者由于主观驾控能力的根本丧失或者严重削弱，其行为的风险尤为突出。风险越高，责任越重。在重大风险防控的强大现实需求面前，行为人的个人能力与自信显得脆弱不堪。因此，立法必须树立对相关行为的绝对禁忌，每一个行为人都应该保持高度自律，不得以身犯法。在危险驾驶已经入罪的情况下，知法犯法者，充分表露出其漠视公共人身安全和无视交通伦理规范的高度人身危险性。即便其行为尚未给任何人造成任何实际威胁，也应以犯罪论处。在这里，行为人的危险与行为的危险、规范违反和法益侵犯、行为故意和结果故意高度同一。若其行为给公共安全造成重大或者紧迫威胁，甚至严重伤亡实害时，则应按照以危险方法危害公共安全罪论处。实践中根本不可能，也不应该存在构成交通肇事罪的问题。对于醉酒驾驶者而言，其犯罪故意主要表现在先前的醉酒行为或者醉驾选择上，即明知事后要驾车而故意醉酒，或者明知已经醉酒而故意驾车。[57]

【作者简介】
张克文，中南财经政法大学。

【注释】
[29]参见：《辞海》（1999年版缩印本（音序）），上海辞书出版社2002年版，第92页，第1848页，第2100页。
[30]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第137页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第166页。
[31]参见：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1112页，第1523页，第1289页。
[32]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第163页。
[33]对此，冯军骜授其实是明确认可的。例如，冯军教授认为，对于醉酒驾驶的故意抽象危险犯，应该按照以危险方法危害公共安全罪的未遂论处，因此，危险驾驶罪是过失的抽象危险犯，对于过失的具体危险犯，应作为危险驾驶罪的从重处罚情节来考虑。张明楷教授则显得有所保留。参见冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期，第138-158页；张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期，第130-141页。
[34][日]木村龟二著：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页，转引自张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第166页。
[35]参见[日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年联合出版，第271-272页；[日]山口厚：《危险犯总论》，王充译，载《2005年中日第10次刑事法学术研讨会论文集：危险犯与危险概念》，第1-2页；[日]大谷实著：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第389页。德国、日本刑法理论都认为，预备犯、阴谋犯和未遂犯的故意都必须是以既遂为目标的故意。这也意味着，危险犯中的结果不可能是危险。参见[日]松宫孝明著：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第174页；张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期，第130-141页。
[36][日]松宫孝明著：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第176页。
[37]参见张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，《中国社会科学》2009年第1期，第99-115页；陈璇：《德国刑法学中的结果无价值论与行为无价值论二元论及其启示》，《法学评论》2011年第5期，第65-74页。
[38]参见张明楷：《罪过形式的确定》，《法学研究》2006年第3期，第98-111页。
[39]对此，国内学界也有少数异议。参见冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期，第138-158页；刘宪权、周舟：《危险驾驶罪主观方面的刑法分析》，《东方法学》2013年第1期，第28-36页；谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，《法商研究》2013年第4期，第105-116页；张红梁、钱学敏：《严格责任下的醉驾型危险驾驶罪》，《西南政法大学学报》2012年第3期，第38-44页。相关反论参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期，第130-141页。
[40]参见曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》，《法学》2011年第7期，第13-17页；戴玉忠：《醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用》，《检察日报》2011年6月20日第3版。
[41]参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，《法学》2009年第9期，第10-15页；高贵君、韩维中、王飞：《〈关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2010年第1期，第35-37页；张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第24-35页；黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（二）》，《人民检察》2011年第7期，第49-63页。
[42]参见许玉秀：《客观的故意概念？——评德国的间接故意理论》，载许玉秀等著《主观与客观之间》，春风旭日论坛——刑事法丛书系列0，作者出版发行1997年版，第154页。
[43]参见许玉秀：《客观的故意概念？——评德国的间接故意理论》，载许玉秀等著《主观与客观之间》，春风旭日论坛——刑事法丛书系列0,作者出版发行1997年版，第45页以下。
[44]参见李文建：《罪责概念之研究——非难的实质基础》，载许玉秀等著《主观与客观之间》，春风旭日论坛——刑事法丛书系列2，作者出版发行1998年版，第39页以下，第299页以下。
[45]参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，《法学》2009年第9期，第10-15页；高贵君等：《〈关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见〉的理解与适用》，《检察日报》2011年6月20日第3版。
[46]在2009年9月11日最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》及其附带公布的两起指导案例中，这一点尤为明显。
[47]参见司法部司法鉴定科学技术研究所著：《毒（药）物中毒鉴定理论与实践》，中国检察出版社2001年版，第85页；张丽卿著：《司法精神医学》，中国政法大学出版社2003年版，第113页。
[48]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第24-35页。
[49]张明楷教授实际上是想以“危险故意”取代“实害故意”，进而以认识说取代容认说、行为本位取代结果本位。但如前所述，这些标准之间，实际上并没有什么区别。
[50]参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，《法学》2009年第9期，第10-15页；周光权：《有必要在我国增设危险驾驶罪》，《中国社会科学报》2009年8月18日第7版；赵蕾：《最高法院研讨“危险驾驶”》，《南方周末》2009年7月30日第A3版。
[51]参见郎胜：《〈刑法修正案（八）〉解读》，《国家检察官学院学报》2011年第2期，第149-160页。
[52]参见《今年我国私人汽车拥有量将达到8650万辆》，《共产党员》2012年第5期（下），第23页。
[53]参见叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成与规范构造》，《法学》2011年第2期，第13-23页。
[54]参见[德]奥特弗利德·赫费著：《作为现代化之代价的道德——应用伦理学前沿问题研究》，邓安庆等译，上海译文出版社2005年版，中译本序第10页，正文第1-7页。
[55]谢望原：《“飙车”致人死伤行为如何定性》，《检察日报》2009年8月4日第3版。
[56]Bernd Schünemann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrl?ssigkeits-und Gef?hrdungsdelikte, JA 1975，S.798.转引自冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期，第138-158页。
[57]由于《刑法》第133条之一与第114条之间法定刑差别悬殊，而且危险驾驶类犯罪的整体违法性与责任确实要轻于以危险方法危害公共安全罪，因此，危险驾驶犯罪法定刑的适用可能会存在一些难题。笔者初步认为，视危险程度和伤亡情况，可分别作以下几种考虑：（1）危险重大（不论紧迫与否），如道路上行人、车辆很多；（2）危险紧迫，如有致人重伤或死亡的高度可能性；（3）危险一般，但致人轻伤或轻微伤；（4）危险一般，无人身伤害。对于前两种，应适用《刑法》第114条的规定定罪处罚。对于（4），适用刑法第133条之一处罚。对于（3），若属于致人轻微伤的情形，可结合《刑法》第114条和第23条，按照以危险方法危害公共安全罪致人轻伤的未遂处理；若属于致人轻伤，可适用《刑法》第234条第1款，按照故意伤害罪定罪处罚。

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