反思常识主义刑法观

发布日期：2014-03-04 文章来源：互联网

【内容提要】常识主义刑法观的基本特点是注重常识、良知等在刑法理论建构、刑事司法特别是刑法解释中的作用。陈忠林教授等所主张的“常识、常理、常情”刑法观和周光权教授等所倡导的常识主义刑法观都属于广义的常识主义刑法观的范畴。常识主义刑法观充分考虑公众对刑法的认同感和刑事裁判的可接受性，对于弥合法律精英与社会大众在理解和适用法律上的分歧，有其积极意义。但是，其对于常识、常识主义的标准界定不清，导致定罪、量刑标准的模糊化，存在随意出入人罪的危险；与主观主义刑法思想有千丝万缕的联系，存在以刑法推行伦理、道德的危险；将生活思维与法学专业思维混为一谈，可能导致刑法学理论研究和刑事司法操作水准的降低。对于常识主义刑法观，在看到其创新性的同时，应当保持必要的警惕。
【关键词】常识主观主义行为无价值论犯罪论体系民意

　　迄今为止，常识主义刑法观已经得到多位刑法学者的认同，⑴研究群体规模日益扩大，理论影响力与日俱增。但是，刑法学界对此只是一味的褒扬抑或保持缄默，缺乏理性的反思。人文社会科学没有绝对真理可言，对常识主义刑法观进行细致的梳理和深入的研究，辨明其优劣短长，是很有必要的。

一、常识主义刑法观的概念与主要观点
　　（一）常识主义刑法观的概念
　　研究常识主义刑法观所面临的首要的问题是，如何界定常识主义刑法观？根据周光权教授的归结，常识主义刑法观是指一种在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”的道路的刑法学理论。亦即，要考虑法益侵害，考虑刑法客观主义，考虑实质的判断；在考虑上述一些要素（这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念）的基础上，再考虑中国的刑法规定，考虑中国人的规范感觉，考虑中国的法制发展水平，考虑中国整个社会的国情；基于这样的立场再来建立刑法理论。⑵
　　与周教授不同的是，陈忠林教授更倾向于采用“常识、常情、常理”的说法。他认为，常识、常情、常理，是法治的灵魂。⑶“常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南，而不是具体的法律规范本身。”“现代法治是常识、常理、常情之治，实质上意味着现代法治归根结底应是‘人性之治’、‘人心之治’、‘良心之治’。”“现代法治，归根结蒂应是人性之治、良心之治、‘常识、常理、常情’之治。”⑷“常识、常理、常情”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。⑸
　　尽管上述学者分别就何谓“常识主义刑法观”给出了自己的理解，但是，并不明确。界定常识主义刑法观，我认为关键在于如何界定常识。所谓常识，通常是指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识。但是，一如陈忠林教授对“常识、常理、常情”的界定充斥着的“良心”、“普通民众”、“基本的经验”、“基本的道理”、“基本的感情”之类的表述，⑹学者对常识主义刑法观的内涵与外延的界定是极为宽松的，主要原因恐怕在于，什么是常识，何谓常识主义，在何种意义上界定常识和常识主义，本身就是难以确定的。可以说，常识主义刑法观的每一位倡导者或支持者，都根据自己的立场和选择，进行了自我的界定，却均未能给出一个准确、清晰的界定。如果可以把常识主义刑法观的倡导者比作魔术师，那么“常识”或者“常识主义”就是魔术师手中的那支神奇的魔术棒，总是能够变幻出形形色色的你可能想到的和必定想象不到的东西出来。“常识”或者“常识主义”这种颇具不确定性的特点，实际上也成为今日常识主义和常识主义刑法观在刑法学理论和司法实践中的命运的预言。在这里，我不得不承认，由于“常识”的不确定性，难以对常识主义刑法观进行精确的界定，因此，本文接下来对“常识主义刑法观”所进行的反思和批判很有可能是无的放矢，流于自说白话。
　　（二）常识主义刑法观的主要观点
　　以笔者有限的阅读范围作为讨论的界限，大致可以将常识主义刑法观区分为常识主义刑法理论观和常识主义刑法解释观。
　　1．常识主义刑法理论观。常识主义刑法理论观主要表现在犯罪论体系的设计上。例如，陈忠林教授认为：“司法实践中认定犯罪的过程，实际上就是查明犯罪主观要件内容的过程。”⑺“犯罪构成核心的转移，从客观‘行为’转向主观罪过，是犯罪理论乃至于整个刑法学理论研究重点由犯罪行为‘直观的形式’向犯罪行为实质内容的转移。”⑻陈教授还认为，犯罪主体要件是研究犯罪构成的逻辑起点，其中，刑事责任能力是犯罪主体要件的核心；刑事责任能力以行为人对自己行为的辨认和控制能力为内容。理论上研究和实践中认定犯罪成立的条件应以犯罪主体要件（即行为人的刑事责任能力）为“逻辑起点”。⑼不难发现，无论是主张犯罪主观要件是犯罪构成体系的核心的观点，还是主张犯罪主体要件是研究犯罪构成的逻辑起点的观点，陈忠林教授的主张总是毫不掩饰的表达出其主观主义刑法思想的倾向。再如，马荣春教授提出了建构“罪状形合性—社会危害性—罪过性—应受刑罚惩罚性”的所谓犯罪论体系的常识、常理、常情化的观点。⑽
　　2．常识主义刑法解释观。主张常识主义刑法观的学者将研究重点置于刑法解释领域。例如，陈忠林教授认为，主张现代法治是“常识、常理、常情之治”，是强调我们在制定、理解、适用具体法律的过程中，绝对不能把我们的法律与民众普遍认同的基本道理对立起来，绝对不能对我们的法律规定做出明显违情悖理的解释。⑾梁根林教授认为：“司法者在适用解释刑法的成文规定并将其运用于个案处理时，不仅应当按照形式逻辑、刑事法理以及法律意识对抽象的刑法规则进行一般化的解构，而且应当根据生活逻辑、常情常理、经验知识对刑法规则的含义进行解释与辩明，以弥补刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。”“通过运用经验知识与经验判断解释适用刑法，不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化，而且可以使大众的生活逻辑参与官方的理性规则的解读，立法规则才能获得其生命力，法官的司法判断才能具有社会亲和力，从而获得公众的认同与尊重。经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑参与对刑法文本的适用解释，既是刑法适用解释的知识论基础，也是刑法适用解释的基本规则。”⑿在梁教授眼里，“生活逻辑、常情常理、经验知识”成为刑法解释的基础，“大众的生活逻辑、社会亲和力、公众的认同与尊重”成为刑法解释的关键词。

二、常识主义刑法观的学术背景
　　依照通常的写作手法，接下来需要对上述常识主义刑法观的观点作出评判，但是本文并不打算因循这样的套路。我认为，既然要对常识主义刑法观进行反思，这样一个前提性的问题就是不能回避的，那就是，为什么前述学者会提出并倡导常识主义刑法观？⒀究其原因，我认为主要有如下几点：
　　（一）刑法学者致力于探索刑法学理论的中国道路
　　常识主义刑法观的提出，彰显出当前我国部分刑法学者关于刑法学研究的问题意识或者忧患意识。前已述及，周教授担心：“刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西。”⒁不仅如此，我国刑法学理论乍看起来似乎也没有什么发展前景。“中国法学研究缺乏未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’等问题。”“目前的刑法学研究者明显缺乏问题意识，许多学者并没有能力去讨论与当下的生活世界相关的刑法问题；至于‘难题意识’就更是无从谈起。问题意识、难题意识的缺乏，导致中国刑法学永远无法找到理想的法律发展图景。”“中国刑法学当下面对的社会秩序场景主要不是法益受到侵害得不到保护的问题，而是人们的规范意识缺乏，共同体对规范的认同感较低，规范有效性、同一性完全被漠视。在这种前提下，要讨论法益侵害，在我看来，实在是操之过急。所以，围绕规范同一性、有效性的维持这一命题建构中国刑法学的基本范式，并非没有可能。”⒂
　　为此，周教授给出了这样一套“治疗方案”：“刑法理论要从生活中提炼，但是高于生活，刑法与常理、伦理之间有关联，但是也应当保持距离；我主张必须重视‘规范共同体内部的公众’对于刑法规范的认同，但绝对不是说在任何时候都要无条件地迁就部分民众的朴素认识。”“中国刑法学研究水准要得到真正的、整体性的提高，必须确立独特的研究范式，找准突破口，规范地层开研究，提升中国学者的主体性反思意识和学术想象力。…‘要提升中国刑法学的整体水平，研究者尤其是一流的学者就不能仅仅将自己置于工匠的地位，而必须站在主体性地位充满想象力地进行创造性思考，而不是在德日刑法学强势话语的推动下，被社会秩序的变化牵着鼻子走。”⒃
　　尽管我并不赞同上述“治疗方案”，但是，周教授敏锐的学术洞察力和问题意识还是能够较为充分的反映我国刑法学者在诸多问题上的主体性意识的觉醒。随着越来越多的域外刑法学著作译为中文，加上到德国、日本等学成归国人员的增加，国内学者对国外刑法学理论也经历了从粗浅了解、机械适用到娴熟掌握、灵活运用的过程。尽管我们要承认文化的跨国性，但是，国外刑法学理论毕竟是奠基于外国的社会基石之上，直接采纳国外的刑法学理论，在我国可能会出现一些水土不服。在这种背景下，可以说部分刑法学者正试图借由常识主义刑法观这种独创的刑法理念进行“突围”。
　　（二）刑法学者进一步明确其刑法学派立场
　　围绕“常识主义刑法观”的讨论，表达了刑法学界对学派之争、理论争鸣的渴望。
　　1．陈忠林教授的主观主义刑法思想。相对于周教授主张的客观主义的二元论的行为无价值论，张明楷教授和黎宏教授所坚持的客观主义的结果无价值论而言，作为“常识、常理、常情”刑法观的精神导师，陈教授所主张的是主观主义刑法思想。可以说，陈教授是国内旗帜鲜明的主张主观主义刑法思想的指针性人物。在《刑法散得集》一书中，其主观主义刑法思想得到了充分彰显。陈教授认为，犯罪的本质不是社会危害性、法益侵害或者规范违反，而是应受刑罚惩罚性。⒄其中，主观罪过是犯罪构成的核心，⒅主观罪过是刑事责任的唯一根据。⒆陈教授还认为，犯罪主观要件代表犯罪行为的本质。其理由是：犯罪对刑法保护的社会关系的侵犯是犯罪主观要件的内容的实现；犯罪主观要件是区别犯罪行为和非犯罪行为的标准；犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提；犯罪主观要件决定犯罪行为的范围。⒇“犯罪主观要件是犯罪构成要件的集中表现。”“犯罪主观要件对于犯罪主体要件、客观要件具有决定作用。”这表现在：犯罪主观要件的内容决定客观要件的存在范围；犯罪主观要件的内容决定行为的客观性质；犯罪主观要件的内容决定犯罪客体要件的成立。(21)陈教授指出，犯罪主观要件的内容决定行为的客观性质，例如，“某甲开枪向某乙射击，不查清行为人主观罪过的内容，我们就无法认定该行为是杀人行为，还是伤害行为。”(22)不难发现，陈教授对“主观罪过”、“主观要件”等有着极为强烈的偏好，甚至主张“犯罪主观要件对于犯罪主体要件、客观要件具有决定作用。”(23)这恰好是主观主义刑法思想的代表性观点。
　　2．周光权教授的二元论的行为无价值论。在周教授关于常识主义刑法观的论著中，一以贯之的是其行为无价值论的立场。“规范违反或者行为无价值的判断重于法益侵害说、结果无价值。这样的理论是最容易考虑常识主义的一种理论，回归常识的基本刑法原理意味着在立场上是行为无价值论的。”(24)
　　周教授认为，建构我国本土的刑法学理论，应当充分考虑基本国情和文化传统，在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”的道路的刑法学理论。“回归常识的中国刑法学，一定是考虑国情、中国独特文化的理论。这样的刑法理论很可能是一个折中的理论，也就是二元的行为无价值理论。”“中国社会目前仍然处于转型期，各种社会矛盾突出，确立并严格执行规范是我们目前的当务之急。需要特别强调确立国民的法规范意识，通过刑法稳定和维护规范，以彰显行为无价值论对于建设法治国家更具有特殊的价值。”(25)周教授主张，要考虑法益侵害，考虑刑法客观主义，考虑实质的判断；在考虑上述一些要素（这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念）的基础上，再考虑中国的刑法规定，考虑中国人的规范感觉，考虑中国的法制发展水平，考虑中国整个社会的国情；基于这样的立场再来建立刑法理论。(26)
　　（三）刑法学者对判决的可接受性问题的重视
　　判决的可接受性，在疑难案件或者难办案件中较为突出。判决的可接受性，是指包括当事人、媒体以及社会公众在内的社会接受性，是一种对判决结论的承认、认同。司法实务部门更多的是采用“社会效果”的说法。一般认为，社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。刑事判决的可接受性或者社会效果，既含有社会发展的现实需求，更多地包含有社会和群众对人民法院工作的主观评价。究其实质在于，司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认可和尊重。四
　　在学界，有的学者采用“公众认同”的说法。例如，周光权教授认为，对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，也要考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。要求刑法的理论与实践充分考虑公众的认同感，就是要考虑进入刑事司法视野的“经验上通常的事实”：即考虑哪些判决结论或理论解释是一般的国民可以接受的，符合一般国民的规范意识，从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性，肯定生活利益的重要性。(28)周教授认为：“刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维持，刑法的存在才有意义，所以，行为、规范、刑法、公众认同之间具有高度的一致性。”“法官必须考虑如何实现立法意志和公众认同的平衡问题，即在审判过程中，充分考虑市民意识，使判决结论合理化，易于为人所接受。”(29)
　　也有的学者表述为“常识、常理、常情”。例如，马荣春教授认为：“在常识、常情、常理化之下，人们充分获得了对刑法规范的预测可能性。只有立于预测可能性之上，刑法才有保障人权乃至最大地保障人权的可能，而常识、常情、常理化又将使刑法稳固地立于公民的预测可能性之上。”(30)陈世伟教授认为，要想最大限度地统一案件的法律效果与社会效果，刑法的适用者与公众之间必须就两种效果的关系达成共识，而能够有效地将两者结合的共同基础，就是公众所认同的常识、常理、常情。(31)

三、常识主义刑法观存在的问题与不足
　　学者倡导常识主义刑法观，其所提出的问题是有价值的，应当肯定其问题意识。但是，不容否认的是，常识主义刑法观依然存在着诸多问题与不足。
　　（一）常识主义刑法观所建构的衡量标准乏善可陈
　　衡量标准不明确是常识主义刑法观无法克服的顽疾。例如，周国文教授认为，关于刑罚的界限，“只能以普通公民所认同的全社会最基本的道理、最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为标准，这就是常识、常情、常理。”(32)“从价值角度讲，一般人不能容忍，也就是违背了常识、常情、常理，侵犯了全体公民的基本人权；从技术角度讲，其他法律不能调整，并且不用刑法调整，国家的基本法律制度就会无法运行、社会就会崩溃。这两个方面的结合，就是应受刑罚惩罚性，就是刑罚的界限。”(33)“刑法立法、司法，、刑法的解释都只能以普通老百姓都认同、都懂得的最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为前提、为标准、为基础、为指导、为界限，这就是常识、常情、常理。”(34)常识，通常是指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识。但是，何种情形才是上述论断中的“最基本”，论者并未提出明确的判断标准。
　　不仅如此，很多所谓的常识，都是不正确的。在生活常识与法律专业常识相背离的场合，还面临如何选择的问题。依据“欠债还钱，杀人偿命”的一般生活观念，无论是故意杀人，还是故意伤害致人死亡、过失致人死亡的，恐怕都要科处死刑；依据一般生活观念，有认识的过失犯罪可能被作为故意犯罪论处，(35)无认识的过失犯罪将不会被作为犯罪加以处罚；依据一般生活观念，只要能够认定行为与结果存在条件关系，都应当对行为人进行归责；依据盗窃罪是“秘密窃取”他人财物的传统刑法观念，(36)对于公然盗窃的，将难以处罚；依据传统刑法观念，对于借用他人手机假意外出拨打电话趁机溜走的行为，恐怕将会以诈骗罪论处；等等。
　　（二）常识主义刑法观的基本立场存在缺陷
　　关于刑法的基本立场，大致可以划分为行为无价值论和结果无价值论。行为无价值论，又称为人的违法论、人的不法论。单纯从违法性的角度而言，行为无价值论主张，在考察是否存在实质的违法性时，重视行为人的意思这种“人的”要素。其中，完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“一元的人的违法论”或者“主观的一元的行为无价值论”；不仅将行为人的“意思”，而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的违法论”或者“二元的行为无价值论”。陈忠林教授认为，犯罪主观要件代表犯罪行为的本质。犯罪对刑法保护的社会关系的侵犯是犯罪主观要件的内容的实现；犯罪主观要件是区别犯罪行为和非犯罪行为的标准；犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提；犯罪主观要件对于犯罪主体要件、客观要件具有决定作用；主观罪过是犯罪构成的核心，主观罪过是刑事责任的唯一根据。(37)周光权教授主张：“修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分，以客观行为为逻辑起点，结合行为样态和心态，以及行为造成的后果或者危险，来判断行为的违法与否。”(38)显然，陈教授主张主观主义的一元的行为无价值论，周教授主张客观主义的二元论的行为无价值论。
　　1．主观主义的一元的行为无价值论存在致命缺陷。主观主义的一元论的行为无价值论的基本特征是，在行为人的主观方面寻求违法判断的基础（主观的行为无价值论），将外部的结果排除在违法之外（一元的行为无价值论）。“根据一元的人格不法论的立场，不法的程度是由作为志向无价值的行为无价值的程度决定的。亦即，作为志向对象的结果无价值越大，作为行为无价值的不法就越大，或者说，对结果的志向力越强，作为行为无价值的不法就越大。与此相对，即使事后发生的结果无价值再大，也不能使作为行为无价值的不法增大。”(39)在违法性的评价上，这种观点仅仅考虑主观要素，认为只要行为人意图通过客观的符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。据此，虽然必须要求行为人实施外部的行为，但行为的意义只能由行为人的主观意图来决定。所以，主观的意思方向是违法性的评价对象。(40)
　　主观的一元的行为无价值论存在以下问题：第一，将不法与外界相分离，使不法丧失现实性、外在性、社会性，不法不再是作为社会现象的犯罪实体，而是行为人个人的孤立问题。(41)第二，强调行为人的志向无价值或者主观无价值，即行为人的恶的主观志向是处罚根据，基本上走向了主观主义。正因为如此，现在的行为论者多坚持二元论的行为无价值论，反对这种主观的一元论的行为无价值论。(42)第三，将行为人的主观志向无价值作为违法根据，导致难以区分违法与责任。第四，根据主观的一元的行为无价值论，未遂犯并不从宽处罚，这与各国刑法的规定不一致。第五，根据主观的一元的行为无价值论，难以对不能犯和迷信犯得出妥当结论。第六，刑法的目的是保护法益，而不是为了单纯的规制人们的行为与内心，主观的一元的行为无价值论与刑法的目的不相协调。(43)正因为主观的行为无价值论存在着极为明显的重大的缺陷，现在采取这种观点的学者极为罕见。(44)
　　主观的一元的行为无价值论思想，有时候会让人感到匪夷所思。陈教授认为：“犯罪构成主观要件的内容对于行为客观性质的决定作用，在行为的主客观两方面发生矛盾的情况下表现的特别明显。如果行为的主观方面包含了犯罪构成主观要件的内容，即使行为在客观方面不具备刑法所要求的客观性质（如投毒杀人误白糖为砒霜），或不完全具备刑法所要求的客观性（如预备），我们也可以行为主观方面的内容来补充、修改，确定行为具有犯罪构成的客观要件，相反，如果行为的主观方面没有包含犯罪构成主观要件的内容，即使行为的客观方面有和犯罪行为相同的客观性质，我们也不能说行为人具备了犯罪构成的客观要件，如刑法中的意外事件。”(45)显然，在陈忠林教授等看来，认定犯罪不需要主客观相统一，只要具备主观方面要件就足够了。在未遂犯与不能犯的区分标准上，采取抽象危险说甚至主观危险说，这种理论可以说与主观归罪没有太大差别了。
　　上述陈教授的重视主观心态、重视主体的主观的一元的行为无价值思想，与主观主义刑法思想差别不大。目前中国刑法学的通说对很多问题的看法，缺乏理论的一贯性，没有形成明确的理路，没有达到自觉地站在行为无价值论或者结果无价值论来看待问题的高度，而且刑法学在根子上是属于主观主义的。例如，形式化地看待实行行为的着手、弱化实行行为的功能、限制不可罚的不能犯的成立范围、承认共犯独立性、过于看重支配行为的意思等。就此而言，周光权教授的论断绝不是危言耸听：“在现存的刑法学理论中，对社会危害性的认定，犯罪构成体系的构造，主观和客观要素的处理这三方面，刑法主观主义具有相当大的影响力。刑法客观主义的理念要在中国扎根，成为决定刑法潮流的基本思想，还有很长的路要走。”(46)
　　2．二元的行为无价值论也存在很多缺陷。周光权教授认为，对犯罪本质的解释，必须从规范违反说入手：犯罪通过对个别化的生活秩序的侵害，破坏了存在于社会中的规范联系，使整个社会陷入现实的以及未来可估算的危险。因此，犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯，而不仅仅是对法益本身的侵害。(47)“在社会剧烈转型、各种权利关系并不明确、公众的规范信赖感不强、规范经常被动摇的时期，必须特别强调规范有效性，需要动用刑法来证明，违反规范的行为是不值一提的，刑法目的就是稳定规范、证实规范的效力。”(48)“（二元的）行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待，注重刑法的行为引导功能，是合理的理论。根据这种违法性论，违法性判断的核心是行为，法益侵害只是决定‘行为性质’的要素；刑法不是单纯为了弥补损害，而要着眼于让国民养成规范意识，防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以（一元的）行为无价值论为基点来建构，以回应社会需要，促进公众的规范认同。”(49)
　　但是，二元的行为无价值论并不妥当。结果无价值论认为，违法性是指某种事实、状态被法给予否定性评价。如果某种行为造成法益侵害后果，或者具有侵害法益的危险，就可以肯定其具有违法性。违法评价的对象基准是广义的、客观存在的结果（法益侵害后果或者危险），该评价只是对一定的事态或者结果在法律上做出判断，与侵害事实是否由人所引起无关，人的行为或者物的行为，都是违法评价对象。(50)至于行为者的行为样态是什么，其对于可能发生的法益侵害事实是否知晓，这些都对行为的违法或者适法毫无影响。结果无价值论将评价犯罪的基准定位于与人的行为无关的客观结果，其主要考虑是：即便是无过失的个人行为，以及那些根本不能称得上是“行为”的人的身体动静、自然现象以及动物的举动，都可能对刑法所保护的法益有侵害，或者存在造成损害的客观危险。而只要行为或者举止对一定的生活利益有侵害，或者有侵害的可能性，就应当肯定其客观上造成或者可能造成一定的违法状态，对其进行违法评价就是可能的。
　　如果考虑行为，肯定行为样态以及伴随行为的主观要素，违法判断的明确性、可感性就会丧失，违法判断和责任判断的区别就会变得比较模糊。周教授所主张的二元的行为无价值论也认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础。(51)结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范，但是，这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益，包含着立法者的价值选择。在这种背景下，刑法规范作为评价规范发挥作用，以确定何种生活利益需要刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在，违反评价规范的，就具有违法性；违反命令、禁止规范的，就具有责任，由此确保违法性和责任的区分，以肯定与责任无关的违法。另一方面，将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，能够确保判断对象的唯一性、不变性，确保思维的一贯性，确保刑法介入的准确，有助于保持司法中价值观的统一。在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。
　　（三）常识主义刑法观将生活思维与专业思维混为一谈
　　这里仅以犯罪论体系的建构为例进行讨论。众所周知，关于犯罪论体系，我国传统学说是四要件说；此外，现在很多学者主张进行改良，还有学者主张引入德、日的阶层犯罪论体系。在犯罪论体系的建构上，作为常识主义刑法观论者，马荣春教授主张犯罪论体系的常识、常理、常情化，提出了建构“罪状形合性—社会危害性—罪过性—应受刑罚惩罚性”的所谓犯罪论体系的常识、常理、常情化的观点。(52)
　　在犯罪论体系问题上，传统的四要件说容易为一般人所理解，为什么还要进行改良甚至引入阶层犯罪论体系呢？很多学者以四要件说更为通俗易懂、便于操作等为由，(53)提出了质疑。不容置疑的是，四要件说犯罪论体系基本上是一种大众话语的理论模式，初学法律的人很容易掌握。但是，并不是越浅显越容易的理论，就越是有道理的，就越是应该提倡和保留的。四要件说犯罪论体系是没有构成要件、没有出罪事由、没有归责、没有阶层的犯罪构成。(54)在犯罪论体系的建构上，四要件说与三阶层体系相比，并不仅仅是一个简单与复杂的问题，也不是一个民众能否有效理解的问题。基于保障人权的考虑和专业化的发展，“犯罪论体系必将由简单浅显、通俗易懂转向更加专业、更加精密甚至复杂”。(55)原本支持四要件说或者仅限于对四要件说进行改造的学者，诸如黎宏教授、刘艳红教授等，(56)也纷纷抛弃四要件说，转向阶层理论，即是明证。以四要件说比较简单、容易操作等为根据反对阶层体系的观点，是不妥当的。这样看来，马荣春教授所建构的体系缺乏阶层性，其主张只不过是一种对四要件犯罪论体系进行改造的观点。
　　周光权教授主张建构阶层论的犯罪论体系，也存在诸多问题。周光权教授认为，四要件体系在我国具有一定的影响，较为简单明了，司法人员学习、接受起来比较容易，为了降低犯罪论体系的改革的成本或者阻力，应当采用比“构成要件符合性、违法性、责任”三阶层体系更为简洁、更易于被人们所接受、更为人们所熟悉的概念和理论构造，也就是说，应当以“犯罪客观要件、主观要件、排除要件”的顺序建立阶层论体系。(57)
　　尽管周教授曾经指出：“体系的精巧化和体系的实用性如何兼顾，一直是我非常重视的问题。”(58)但是，我不仅担心周教授能否实现预期，而且怀疑周光权教授在犯罪论体系的设计理念上存在根本性的缺陷。原因在于，周教授错误地把生活常识、生活经验等作为刑法思维的出发点，并作为建构阶层犯罪论体系的基础。周教授认为：“我国刑法学的知识构造与国外的差异，最大的地方在于犯罪论，而不在于刑罚论。”要消除犯罪论上存在的差别，“在一定程度上需要考虑思维的出发点问题。”“思维的出发点是对生活经验、生活常识的判断。所以，犯罪论体系是从生活经验判断出发到理性判断的过程，这个是起点。如果不重视犯罪论问题上的对生活经验的判断，直接进行理性的判断，或者是意识形态的判断，这样的刑法学可能是有问题的。”(59)刑事司法实践中需要考虑生活经验，但并不能说明刑法思维的出发点是对生活经验、生活常识的判断，更不能说明犯罪论体系的设计也应当如此。为什么这样说呢？在刑事司法过程中，无论是刑法规范还是犯罪论体系，都是建构裁判规范的根据或者资料，换言之，刑法规范是裁判规范，犯罪论体系是建构裁判规范的理论框架，刑法思维的出发点是规范；倘若主张刑法思维的出发点是生活经验、生活常识，一方面将背离刑法思维的规范性，另一方面，可能会导致调整标准的模糊性和不确定性，不当的扩大或者不当的缩小调整范围。
　　周教授的犯罪论体系的思考进路大致是这样的：“首先是从生活经验出发，从事实出发，从日常生活的一般感受出发，做出判断。因此，犯罪论体系的判断，要从生活经验或者说日常生活的感受出发。犯罪论的判断是从经验的到规范的、到价值的判断，这样既符合犯罪判断的过程，也符合犯罪论的理论发展史。从这两个角度来讲，犯罪论的判断都是从生活经验、生活常识出发做出的。因而犯罪判断过程是先立足于对事实的判断。必须先考察有什么样的行为，有什么样的后果，这些外在的东西、事实的东西是什么，然后，才分析这样的行为从价值判断上看，实质上是合法的还是违法的，最后，才认定责任归属。这个过程是从经验到最后的价值判断的一个过程。”(60)
　　但是，这种思考进路恰好不是符合常识或者生活经验的。理由是：第一，按照生活经验，往往从主观出发，从主观到客观，而不是从客观到主观。在司法实践中，司法工作人员也可能会基于生活经验或者生活常识，按照从主观到客观的顺序认定犯罪，但是，这可能侵犯人权，给刑事法治带来隐患。第二，为了防范出现侵犯人权的现象，犯罪论的设计，按照从客观到主观的顺序进行，这种思考进路属于司法认定顺序。特别是基于防范主观归罪的考虑所进行的设计，这种认定顺序的设计并非依据生活经验或者生活常识，恰好是与生活经验、生活常识背道而驰。第三，在国内的司法实践中，还是有大量的司法工作人员按照从主观到客观的顺序认定犯罪，为此，包括周光权教授、张明楷教授、陈兴良教授等在内的国内知名刑法学者，不遗余力的主张按照从客观到主观的顺序认定犯罪。倘若从客观到主观已经成为一种“经验”或者“常识”，何须强行推广？第四，现在犯罪论体系有从以往的存在论转向规范论的趋势，这与常识主义、生活经验等也是背道而驰的。公众的思维出发点，必定离不开生活经验、生活常识；问题是，法官的思维出发点，也是生活经验与生活常识吗？显然不是。从表面上看，之所以得出上述结论，其根源在于周教授所主张的刑法的公众认同、刑法规范首先是行为规范，以及行为无价值论的立场。但是，作为一位倡导常识主义刑法观的学者，周教授显然未能清晰的界定，到底是谁的常识、谁的经验；什么常识、什么经验？如果是法官的“常识”、法官的“经验”，而不是民众的常识、民众的经验；是法官的专业常识、专业经验，而不是民众的生活常识、生活经验，难道还是“常识主义”刑法观吗？！
　　（四）常识主义刑法观对民意的追求走向极端
　　论者对于民意的关注，似乎有些走火入魔。例如，陈忠林教授认为：“在如何理解适用法律的问题上，不应当是人民听我们的，而是我们应当听人民的。由于普通民众只可能以社会普遍认同的常识、常理、常情作为自己判断是非曲直的标准，因此，坚持以民众认同的常识、常理、常情为基础指导我们系统全面地理解适用法律，不断地检验我们对法律的理解和适用是否符合社会普遍认同的常识、常理、常情，不断地使我们理解适用法律的结果向民众的普遍认同靠拢，是确保我们的司法得到人民认同的根本性措施。”(61)
　　刑事司法关注民意，是非常有必要的。但是，对民意的追求走向极端，甚至将民意作为唯一的衡量标准，是不妥当的。对民意的关注应当有其限度，理由是：第一，民意并不是一元的，而是多元的。“作为公众意见的民意，是一种意见，它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。”(62)在很多问题上，往往同时存在着两种以上的相互矛盾的公众舆论或者“民意”。加上司法实践中还没有足够有效的民意收集机制和议事决策机构，弄不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。(63)第二，民意是一种典型的群体意识，通常是简单的、无意识的、情感性的甚至是自相矛盾的。群体具有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示、易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。(64)群体的这些特点，决定了群体观点是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的；群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而不是经过讨论后得到采纳的判断。”(65)齐佩利乌斯认为，“具有多数公认力的正义观念”作为一个标准并非是毫无问题的。“它不能简单的等同于表面上的多数意见。这种多数意见往往是为利益，而非为良知所驱动；它常常不过是被操纵的‘从众意见’。从而，人们需要将合意过程引上理性的正义考量的轨道。”(66)第三，过分的注重所谓的民意，存在实行人治的危险。有观点认为，民意审判（公众判意）具有正当性，其根据在于：公众判意不构成对司法独立的贬损，公众判意是司法机关处理个案的重要参考，强调吸收公众判意是司法公开化、民主化的有益实践，吸收公众判意是平衡法律资源配置的重要手段。(67)但是，吸纳民意并不意味着简单的对民意的妥协、退让。“‘具有多数公认力的正义观念’作为一个标准却是不无问题的。尤其是，它不能被简单地等同于表面上的多数意见。这种多数意见往往是为利益，而非为良知所驱动；它常常不过是被操纵的‘从众意见’。从而，人们需要将合意过程引上理性的正义考量的轨道。”(68)“将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家。”(69)

四、理性看待常识主义刑法观
　　作为近年来国内刑法学界较为新颖的一种刑法思想，常识主义刑法观注重常识在刑事立法、刑事司法特别是刑法解释、刑事审判中的作用。陈忠林教授等所主张的“常识、常理、常情”刑法观和周光权教授等所倡导的常识主义刑法观都属于广义的常识主义刑法观的范畴。常识主义刑法观论者所提出的问题还是有价值的，应当肯定其问题意识。陈教授所主张的“常识、常理、常情”刑法观和周教授倡导的常识主义刑法观都属于广义的常识主义刑法观的范畴。常识主义刑法观充分考虑公众对刑法的认同感和刑事裁判的可接受性，对于弥合法律精英与社会大众在理解和适用法律上的分歧，有其借鉴意义。
　　但是，常识主义刑法观也存在诸多不足。常识主义刑法观所建构的衡量标准乏善可陈；基本立场存在缺陷，与主观主义刑法思想有着千丝万缕的联系，存在随意出入人罪的危险；在犯罪论体系等问题上，将生活思维与专业思维混为一谈；对民意的追求走向极端，存在实行人治的危险。
　　提倡常识主义刑法观的周光权教授、梁根林教授等，显然也认识到了常识主义的不足。例如，周光权教授认为，刑法理论要从生活中提炼，但是高于生活，刑法与常理、伦理之间有关联，但是也应当保持距离；必须重视“规范共同体内部的公众”对于刑法规范的认同，但绝对不是说在任何时候都要无条件地迁就部分民众的朴素认识。(70)“不同时代的法官，由于生活经验、人格健全程度、所处的立场、其对公众认同感的接受程度、对国民规范意识或常识的判断等差异，将影响对案件的实质处理，这就存在一个对结论合理性的衡量问题。”“刑法符合公众认同，不等于判决违反罪刑法定的规定，曲解法律，去一味地迎合部分人的口味，从而表达一种偏见，公众的刑法认同也并不必然地与舆论调查中多数人的意思划等号。”(71)再如，梁根林教授指出：“由于刑法文本的特殊性以及罪刑法定原则的根本制约，生活逻辑原则的适用应当受到严格的限制。生活逻辑、常情常理、经验知识只能在刑法文本及其语词可能具有的含义范围内参与对刑法文本及其语词含义的界定与辩明。在行为不具有形式的违法性而根据生活逻辑具有实质的可罚性的情况下，应当坚持严格解释原则，不能借口生活逻辑的实质合理性要求而予以入罪处理。”(72)因此，对于常识主义刑法观，在看到其新颖性的同时，应当保持必要的警惕。

【注释与参考文献】
　　⑴马荣春教授撰文对刑法的常识、常理、常情化等进行了论述，参见马荣春：“论刑法的常识、常情、常理化”，载《清华法学》2010年第1期：马荣春：“论犯罪构成新体系之常识、常理、常情化”，载《法律科学》2011年第2期。此外，更多的学者主张将常识或者常识主义等观念引入刑法解释学领域，参见王钧：“刑法解释的常识化”，载《法学研究》2006年第6期；梁根林：“刑法解释的适用规则论”，载《法学》2003年第12期，俞小海：“刑法解释的公众认同”，载《现代法学》2010年第3期。
　　⑵周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
　　⑶陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37页。
　　⑷陈忠林：“恶法”非法——对传统法学理论的反早”，载《社会科学家》2009年第2期。
　　⑸陈忠林：“‘常识、常理、常情’：一种法治观与法学教育观”，载《太平洋学报》2007年第6期。
　　⑹同注⑸；同注⑷；宣海林：“法应当向民众认同的常识、常理、常情靠拢——访十一届全国人大代表、重庆大学法学院院长陈忠林教授”，载《中国审判》2011年第11期。
　　⑺陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第274页。
　　⑻同注⑺，第280页。
　　⑼陈忠林：“现行犯罪构成理论共性比较”，载《现代法学》2010年第1期。
　　⑽马荣春：“论犯罪构成新体系之常识、常理、常情化”，载《法律科学》2011年第2期。
　　⑾同注⑸。
　　⑿梁根林：“刑法解释的适用规则论”，载《法学》2003年第12期。
　　⒀按照周光权教授的理解，主要有以下几点原因：第一，刑法越来越偏离我们的生活，偏离我们的常识，变得越来越难懂。刑法中的很多判断，取决于我们的日常生活中所形成的观念或习惯性思维。但是，现在的刑法学与生活常识渐行渐远。第二，我国刑法学的政治色彩或意识形态味道过于浓烈，规范性不强。第三，有些刑法学者自身立场的一贯性缺乏，没有统一的一个基本的逻辑。主流的、通说的刑法观念对德国、日本的刑法理论持怀疑、否定态度。在犯罪论体系等问题上，故意夸大中外刑法学的差异，认为我们完全应该走不同的道路。参见周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
　　⒁周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
　　⒂周光权：“中国法学知识的形态与反思（二）：中国刑法学的想象力与前景”，载《政法论坛》2006年第5期。
　　⒃同注⒂。
　　⒄陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342页。
　　⒅同注⒄，第269页。
　　⒆同注⒄，第274页。
　　⒇同注⒄，第269—271页。
　　(21)同注⒄，第271—274页。
　　(22)同注⒄，第273页。
　　(23)同注⒄，第271页。
　　(24)周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
　　(25)周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，载《中国社会科学》2008年第4期。
　　(26)周光权：“中国法学知识的形态与反思（二）：中国刑法学的想象力与前景”，载《政法论坛》2006年第5期；周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
　　(27)奚晓明：“努力实现法律效果与社会效果的统一”，载《人民法院报》2008年9月23日，第5版；吕忠梅：“论实现法律效果和社会效果的有机统一”，载《人民法院报》2008年11月4日，第5版。
　　(28)周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期。
　　(29)同注(28)。
　　(30)马荣春：“常识、常情、常理化乃刑法生命之根本”，载《法制日报》2010年1月18日，第3版
　　(31)陈世伟：“刑法解释的良心之维”，载《社会科学研究》2007年第3期。
　　(32)周国文著：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第5页。
　　(33)同注(32)，第6页。
　　(34)同注(32)，第lS8页。
　　(35)至今还有刑法学者认为交通肇事罪是故意犯罪。参见潘星丞；“交通肇事故意论——以波普尔‘试错法’为分析范式”，载《法学论坛》2010年第4期，马风春：“交通肇事罪也可以是故意犯罪”，载《政法论丛》2012年第3期。
　　(36)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版，第567页。
　　(37)陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第269—274页。
　　(38)周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，载《中国社会科学》2008年第4期。
　　(39)[日]增田丰著：《规范论视野下责任刑法的重构》，劲草书房2009年版，第107页。
　　(40)张明楷著：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，绪论，第8页。
　　(41)[日]松原芳博著：《犯罪概念与可罚性》，成文堂1997年版，第191页。
　　(42)同注(40)，第12页。
　　(43)同注(40)，第10—14页。
　　(44)同注(40)，第15页。
　　(45)同注(37)，第273页。
　　(46)周光权：“刑法学的西方经验与中国现实”，载《政法论坛》2006年第2期。
　　(47)[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第14页。
　　(48)周光权：“论刑法目的的相对性”，载《环球法律评论》2008年第1期。
　　(49)周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，载《中国社会科学》2008年第4期。
　　(50)[刚前田雅英著：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第50页。
　　(51)同注(49)。
　　(52)马荣春：“论犯罪构成新体系之常识、常理、常情化”，载《法律科学》2011年第2期。
　　(53)高铭暄；“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期，高铭暄：“关于中国刑法学犯罪构成理论的思考”，载《法学》2010年第2期。
　　(54)陈兴良：“犯罪构成论：从四要件到三阶层”，载《中外法学》2010年第1期。
　　(55)车浩：“从‘大众’到‘精英’——论我国犯罪论体系话语模式的转型”，载《浙江社会科学》2008年第5期。
　　(56)黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第65—66页；刘艳红：“我国与大陆法系犯罪论体系之比较研究”，载《中外法学》2004年第5期；刘艳红：“犯罪构成体系平面化之批判”，载《法学研究》2011年第5期。
　　(57)周光权著：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第288页。
　　(58)同注(57)。
　　(59)周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
　　(60)周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
　　(61)宜海林：“法应当向民众认同的常识、常理、常情靠拢——访全国人大代表、重庆大学法学院院长陈忠林教授”，载《中国审判新闻周刊》2011年第69期。
　　(62)周永坤：“民意审判与审判元规则”，载《法学》2009年第8期。
　　(63)[美]奥尔森著：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版。
　　(64)[法]勒庞著：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社2007年版，第52页以下。
　　(65)同注(64)，第75页以下。
　　(66)[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第23—24页。
　　(67)顾培东：“公众判意的法理解析”，载《中国法学》2008年第4期。
　　(68)同注(66)，第24页。
　　(69)[德]拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，附录二。
　　(70)周光权：“中国法学知识的形态与反思（二）：中国刑法学的想象力与前景”，载《政法论坛》2006年第5期。
　　(71)周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期。
　　(72)梁根林：“刑法解释的适用规则论”，载《法学》2003年第12期。

【作者简介】济南大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第9期

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