何某某挪用公款案——挪用公款罪共同犯罪的认定

发布日期：2014-04-10 作者：110网律师

何某某挪用公款案——挪用公款罪共同犯罪的认定—、基本情况案由：何某某挪用公款案被告人：何某某，男，44岁，1957年3月6 日出生，汉族，四川德阳人，大专文化，中共党员，系重庆西部汽车有限公司、重庆裕桥出租汽车公司、重庆华业房地产开发公司总经理，住四川省德阳市青山巷2号。因涉嫌挪用公款，于2000年6 月29日被依法逮捕。二、诉辩主张 (-)人民检察院指控事实 1997年7月，被告人何某某要求时任中国农业银行（简称“农行”）二郎分理处兼渝州分理处主任的陈剑对其公司经营给予支持，二人共谋引资并策划将引资款存人陈剑所在的农行二郎分理处或渝州分理处，然后由陈剑负责将引资款从分理处转人何某某的西部汽车有限责任公司（以下简称“西部公司”）供何使用。1997年7月21日，被告人何发玉伙同陈剑以高额利息为诱饵，从重庆大渡口区科技投资公司林建处引资50万元存人农行渝州分理处。7月22日，由陈剑指令手下职员汪轶用偷盖特种转账传票的方式将这50万元转人农行二郎分理处何某某西部公司的账户上供其经营使用。至1997年9月22 田才将50万元公款归还。1997年11月，被告人何某某因欲购买出租车指标，找已在农行南方花园分理处任主任的陈剑贷款。二人共谋以由何某某付高息给引资单位，陈剑将引资款从银行转至何某某公司的方式继续挪用引资款使用。之后，通过林建等人以高息分别从大渡口城建交通投资公司、科技公司、重庆华轻商业公司、石桥基金会引资150万元、100万元、300万元和500万元，其将1050万元存入农行南方花园分理处。陈剑利用在该分理处主任的职务便利，多次将这 1050万元挪借给何某某的西部公司、裕桥公司经营使用。1998年10月，被告人何某某为建西部大厦及归还1050万元款项，又与陈剑共谋继续挪用引资款以获得资金使用，并分别从重庆家具一厂、永川张家乡建材经营部、流花美食娱乐城、铜梁商业公司、渝北财源公司以高息引资共计2811.54万元资金存人了农行南方花园分理处，陈剑利用在该分理处任主任的职务之便，将 2811.54万元资金多次挪借给何某某的公司使用。至案发时为止，尚有2811.54万元未归还。据此，九龙区人民检察院以挪用公款罪，请求依法判处。(二）被告人答辩及辩护人辩护意见被告人何玉发对检察机关指控的事实及罪名均有异议，辩解自己利用这些资金是事实，但并未与陈剑共谋，只应该承担还款的经济责任，而不是刑事责任，并且没有私刻印章。同时称以前在检察机关所作的陈述均不真实。辩护人认为，检察机关指控何某某构成挪用公款罪的证据不足，其理由如下：（1)大渡口区科技投资公司的50万元、大渡口区城建交通投资公司、科技公司、重庆华轻商业公司、石桥基金会的1050万元，共计1100万元，何某某并未参与挪用。首先，从主 321 ?体上看，挪用公款罪是特殊主体，即国家工作人员。在本案中，何发玉并不是国家工作人员，如何某某要成为挪用公款罪的主体，按最高人民法院《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，只有在何某某与陈剑共同挪用公款或者指使陈剑挪用公款，或者参与策划取得挪用公款情况下，其才能成为挪用公款罪的主体。然而在陈剑挪用这两笔共计U00万元的款项中，目前没有充分的证据来证明何某某与陈剑共谋、指使或者参与策划挪用这1100万元公款，故何某某不具备挪用这1100万元公款的主体条件。其次，从主观上看，何某某并无挪用公款的故意。何某某的公司因经营缺乏资金，向时任农行分理处主任的陈剑提出贷款要求，陈剑通过何种方式把这1100万元公款弄出来何某某并不知道。再次，何某某在客观上也未实施挪用公款的行为。另外，何某某使用的这100万元发生在1998年5月9日前，在此之前的《刑法》中并没有在挪用公款犯罪中用资人系非国家工作人员，与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的，以用公款罪的共犯定罪处罚的规定。故何某某的行为不能构成挪用公款。最后，对这1100万元借款何某某均向陈出具借条，现巳全部及时归还本息，未对国家造成损失。（2)重庆家具一厂和永川张家乡建材经营部的1600万元，何某某未参与挪用。理由同上。（3)流花美食娱乐城、铜梁商业公司、渝北财源公司的1211.54万元，何某某也未参与挪用。首先，从主体上看，如前所述，何某某要成为挪用公款罪的主体，必须是何某某与陈剑共谋、指使或者参与策划取得挪用款的情况下，何发玉才能成为挪用公款的主体。在本案中，何某某仅仅知道陈剑是用偷刻客户印鉴的做法挪用了该1211.54万元。但知道并不等于共谋、指使或者参与策划，它们是不同的概念。在这里公诉机关并无确凿、充分的证据证明何某某参与了陈剑挪用公款犯罪共谋、指使或者参与策划，故何某某不具备挪用公款主体资格。其次，何某某知道此款是陈剑违法挪用出来款项而使用，并不表明何某某就有挪用该款的故意。最后，何某某无挪用此款的行为。陈剑是用偷刻的客户印将款项从农行挪用出来。在偷刻客户印鉴前，陈剑曾叫何发.322 . 玉去刻，但何某某予以了拒绝。另外，何某某也没有让陈剑去偷刻客户的印鉴。他们之间也没有商量怎样去偷刻客户印鉴，由谁承担刻制的费用，也没有共同商量通过何种手段挪用该笔公款，而是陈剑自己去偷刻客户印鉴并把此款取出后交给何某某使用。在这里，公诉机关没有充分的证据证明何某某与陈剑共谋，偷刻客户印鉴挪用此笔公款的行为。综上所述，何某某不具备挪用公款罪的主体条件，也无挪用公款的主观故意，客观上也无共谋挪用公款的行为，且证据不足，故其使用陈剑挪用的公款的行为，不构成挪用公款罪。三、人民法院认定的事实和证据重庆市九龙坡区人民法院经公开开庭审理査明：(一）1997年7用，被告人何某某要求时任中国农业银行（以下简称“农行”）二郎分理处主任兼渝州分理处主任的陈剑对其经营的公司给予资金支持，二人共同商定以高额利息引资存入陈剑所在的农行二郎分理处或渝州分理处，然后由陈剑负责将引资款转人西部公司等公司的账户。1997年7月21日，何某某和陈剑以支付高额利息从重庆大渡口科技投资有限责任公司（以下简称“科技公司”）林建处引资50万元，并由该公司从中行大渡口支行本票解汇转存人农行渝州分理处。7月22日，陈剑让分理处工作人员汪轶采用偷盖特种转账传票的方式将这50万元转人农行二郎分理处西部公司的账户上5并于次日提取现金72500元，7月28日转账 427500元用于该公司的经营活动。至1997年9月22日该50万元资金归还给科技公司。上述事实有下列证据证实：1.同案人陈剑的供述材料证实：1997年5月因何某某所在的西部公司要求贷款的申请未得到支行同意，何某某便向陈剑提出想办法搞些款给他使用，付高息都可以。后陈剑通过他人介绍找到科技公司的林建，问林建有无多的资金拿出来，西部公司愿意出高息。林建说可以，并说把资金存到银行来，只认银行，你把资金拿去怎样操作我不管，事后找农行要钱。陈剑将此情况告诉何某某, 323 .并商量了如何进行转款后，与何某某一起到科技公司找到林建，从科技公司引资50万元存人农行渝州分理处，何某某支付了高息。同时，陈剑令手下职员汪轶用偷盖特种转账传票方式将50万元转人何某某的西部公司账户上，先后取出72500元和427500元供何发玉经营使用。至1997年9月22日将这50万元归还。2.证人林建的证言证实：1997年7月，陈剑电话叫其存人资金50万元到渝州分理处，月息1.8%，存期1至2个月，7月22 田，陈剑和何某某一起来到科技公司，取了一张50万元的本票，自己同詹主任带上该公司公章、财务专用章及个人印章与他们一起来到农行渝州分理处，然后由分理处柜台上的人办理了 830账户。随后，又与陈剑一起到二郎分理处，陈支付了现金_元髙额利息。1997年9月22日，这50万元就由陈剑归还到了该公司在中行大渡口支行账户上。(二）1997年11月，裕桥公司因欲购买出租车指标，被告人何发玉遂与已在农行南方花园分理处任主任的陈剑共谋继续付高息引资，由陈剑将引资款从银行转至何某某经营的公司使用。其后，通过林建等人以付高息的方式，分别从大渡口城建交通投资公司、科技公司、重庆华轻商业公司、石桥基金会引资150万元、100万元、 300万元、500万元，共计1050万元存人农行南方花园分理处，其中科技公司、重庆华轻商业公司等单位的高息均由西部公司转账支付。陈剑分次以现金形式将1050万元全部取出供西部公司等公司经营使用。上述事实有下列证据证实：同案人陈剑的供述材料证实：1997年11月，何某某因购买出租车指标而与自己商量从别处引资存人自己所在的农行南方花园分理处，然后由自己将该款转给何某某使用；以及由何某某付高息积极引资，将引资款1050万元存人农行南方花园分理处后，自己多次将款转账到何某某的西部公司供其使用。证人林建的证词证实：何某某说南方花园分理处需要存款，叫自己把钱存到那里，并说好付高息。之后，自己通过陈丁、张波 324 ?等人为何某某从大渡口城建交通投资公司、科技公司、重庆华轻商业公司、石桥基金会引资共计1050万元存人南方花园分理处。证人吴荣的证词证实：1997年11月17日，重庆华轻商业公司从工行解放碑分理处，本票解汇转人300万元到农行南方花园分理处华轻商业公司活期存折上后，收到西部公司用转账支票支付的高息。农行贷方传票、进账单、活期存折、取款凭条等书证，证实大渡口城建交通投资公司于1997年11月6日将150万元存人农行南方花园分理处以及该款被陈剑叫会计将款转至何某某公司使用的情况；科技公司于1997年11月14日将100万元存人农行南方花园分理处账上及该款被陈剑叫会计将款转至何某某公司使用的情况；华轻公司于1997年11月1日将300万元存人农行南方花园分理处以及该款被陈剑叫会计将款转至何某某公司使用的情况；石桥基金会于1997年12月5日将500万元存人农行南方花园分理处及陈剑分次划转该款的情况。(三）1998年10月，为归还农行转出的1050万元资金以及华业公司投资兴建西部大厦项目，陈剑与何某某共谋继续以高息引资存人南方花园分理处，再由陈剑将引资款转给何某某公司经营使用。具体的引资、转款情况如下：被告人何某某从重庆家具一厂引资600万元存到农行南方花园分理处临时存款账上，用西部公司转账支票支付了 677400元的高额利息。陈剑遂将600万元用特种转账传票分次转人西部公司、裕桥公司、重庆联洋物资公司账户用于何某某公司经营使用。上述事实有下列证据证实：同案人陈剑的供述材料，证实陈剑与何某某为建西部大厦和归还1050万元款项而共谋继续引资后，何某某于1998年10月从重庆家具一厂引资600万元存人南方花园分理处，陈剑分次将款转出供西部公司使用的经过。证人高登学、丁惠敏、王在仁、李泓的证言，四名证人的证言相互印证，均证实该单位存人资金600万元到农行南方花园分 325 ?理处以及获得西部公司支付的高额利息的情况。农行特种转账借方复印件等书证，证实重庆家具一厂在农行南方花园分理处存款600万元，获得西部公司给付的高额利息的情况以及陈剑转款600万元给西部公司使用的情况。被告人何某某的供述材料，供述了与陈剑共谋引资并使用引资款，以及从重庆家具一厂引资600万元到南方花园分理处，陈剑将该款转到公司账上供其使用的经过。(四）重庆永川张家乡建材经营部（实际是永川张家乡信用社和永川何埂信用社为了融资方便而联合开办的经营部），经资金 “窜子”舒威介绍，于1998年10月19日和21日分别以本票各转入 500万元，共计1000万元到农行南方花园分理处临时存款账上。事后，该经营部分别获得由西部公司支付的高额利息528000元和 478000元。后陈剑用特种转账传票将1000万元转入重庆联洋物资公司账上供何某某的公司经营使用。上述事实有下列证据证实：同案人陈剑的供述材料，证实何某某分二次从永川张家乡建材经营部引资共计1000万元存人农行南方花园分理处，陈剑将该款转至何某某西部公司的下属企业重庆联洋物资公司账上供其经营使用。证人唐中臣的证词，证实该单位为获取高额利息，经人介绍分次存入资金1000万元到农行南方花园分理处的情况。证人梁思琼的证词，该证言与唐中臣的陈述基本吻合，证实为获取高额利息而共同组织资金存人农行南方花园分理处以及获得由西部公司支付的利息的情况。证人于正全的证词，证实通过资金“窜子”舒威为何某某引资的过程。进账单、特种转账传票以及农行南方花园分理处会计明细账等书证，证实重庆永川张家乡建材经营部转人1000万元到南方花园分理处以及该款被陈剑转至何某某西部公司的下属企业重庆联洋物资公司账上供其经营使用的情况。 326 . 被告人何某某的供述材料，供述了从重庆永川张家乡建材经营部引资1000万元到南方花园分理处，陈剑将该款转到西部公司下属企业重庆联洋物资公司账上供其使用的经过。(五）重庆流花美食娱乐有限公司为获取高额利息，经资金 “窜子”张波介绍，分别于1998年12月10日和21日，以本票解人资金211.54万元和从其工行沙坪坝分理处账户上转人200万元到农行南方花园分理处后，获得由西部公司支付的高额利息315200 元和295200元。随后，陈剑、何某某采取私刻客户印鉴，调换客户预留印鉴卡的方式先后从流花美食娱乐有限公司在该分理处的临时账户上转出210万元用于归还石桥基金会，余款全部转人西部公司账户供其经营使用。上述事实下列证据证实：同案人陈剑的供述材料，证实何某某分二次从重庆流花美食娱乐有限公司引资共计411.54万元存人农行南分处，陈剑将该款转至何某某的西部公司账上供其使用的情况。证人王艺的证言，证实经资金‘‘窜子”张波介绍，在农行南方花园分理处存人411.54万元并获得西部公司支付的高额利息共计610400元的情况。农行迸账单复印件、对账单、转账凭证以及开户申请书等书证，证实该431.54万元已入农行南方花园分理处账户以及转款的情况。被告人何某某的供述材料，供述了从流花美食娱乐城引资 411.54万元到南方花园分理处，陈剑将该款转到西部公司供其使用的经过。上述证据，经庭审质证属实，证据之间能够相互印证，形成锁链，本院予以确认。(六）铜梁县国有商业总公司为获取高额利息，经资金“窜子” 舒威介绍，于1999年1月5日，以本票解人资金300万元到农行南方花园分理处账上，得到由西部公司支付的高额利息511200元。事后，陈剑、何某某采用同样方式分次将其中79875元归还石桥基 327 ?金会，912960元转人润泰实业公司，余款全部转人西部公司账上经营使用。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：同案人陈剑的供述材料，证实何某某从铜梁县国有商业总公司引资300万元存人农行南方花园分理处，陈剑将该款转至何发玉的西部公司账上供其使用的情况。证人王远正、邓传明的证言，其内容均与书证吻合，证实该单位在农行南方花园分理处存款300万元等情况。进账单复印件、账务凭证及证明材料等书证，证实该单位存人资金300万元到农行南方花园分理处并获得由西部公司支付的高额利息的情况；以及西部公司使用该款的情况。被告人何某某的供述材料，供述了从铜梁县国有商业总公司引资411.54万元到南方花园分理处，陈剑将该款转到西部公司供其使用的经过。上述证据，经庭审质证属实，证据之间能够相互印证，形成锁链，本院予以确认。(七）1999年2月4日，重庆市渝北区乡镇企业财源投资公司 (以下简称财源公司）以本票解入资金500万元到农行南方花园分理处账上。而后，陈剑采取同样方式提取现金以及将余款转人西部公司、裕桥公司、华业公司账上经营使用。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：同案人陈剑的供述材料，证实从财源公司引资500万元存人农行南方花园分理处，由何某某用现金支付高息10万元，陈剑将该款转至何某某的西部公司账上供其使用的情况。证人田延超、张玉荣的证词，印证了书证，证实该单位存人500万元的情况。开户申请、对账单、进账单及转账支票复印件等书证，证实该单位在南方花园分理处存人资金500万元以及被转人何某某公-328 -司的情况。4.被告人何某某的供述材料，供述其使用上述全部款项用于生产经营的情况。上述证据，经庭审质证属实，证据之间能够相互印证，形成锁链，本院予以确认。综上所述，重庆大渡口科技投资有限责任公司等单位共计存人农行南方花园分理处、渝州分理处3911.54万元。至案发时止，上述通过农行转出的款项中尚有2811.54万元未归还。案发后，追回损失5221225.9元。其中，公安机关及检察机关分别追回现金 588170元和410255.9元，共计998425.9元；检察机关扣押了总计价值4222800元的690平方米的西部汽车展场和“三菱”越野车、 “雅阁”轿车、普通型“桑塔纳”轿车、“红旗”轿车各一辆，现巳发还给农行高新区支行。另检察机关于2001年4月20日至10月 20日曾冻结西部公司在体育中心F - 8地块上已建的西部大厦土地和部分未建土地。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：司法会计鉴定书，证实存款单位将资金存人农行南方花园分处的时间、数额以及陈剑划转存款的时间、金额及用款单位等情况，以及至案发时止，尚有2811.54万元未归还。暂扣现金的凭据及扣押清单复印件，证实案发后公安机关及检察机关分别追回现金为588170元和410255.9元，共998 425.90J 'Li O 西部汽车展场及四辆车的评估报告书及领条，证实案发后，由检察机关所扣押的部分财物经估价，价值4222800元，农行高新支行巳从检察机关领回。检察机关冻结函，证实检察机关冻结市体育中F-8地块的情况。四、判案理由九龙坡区人民法院认为：被告人何某某虽然当庭对公诉人所举 329 ?示的其在检察机关所作的供述材料以及陈剑所作的供述材料提出异议，认为其本人当时所作的陈述内容是不真实的，陈剑所述也不真实，但不能提供相应的证据来否认其以前所作供述内容及陈剑供述内容的真实性，并且所有事实有其他相关证据予以佐证，因此，对其辩解内容本院不予采纳。同时，被告人何某某当庭还辩解其虽然使用了该款，但并没有参与引资，资金"窜子”及其他人自己均不认识，均是由陈剑_手操作，也没有私自刻章。根据庭审査明的事实和证据，被告人何某某与陈剑是有预谋的共同犯罪，二者各负其责，相互配合，以共同达到挪用公款的目的。因此，被告人何某某的当庭辩解与査证的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人何某某作为私营企业业主，与时任农行南方花园分理处主任的陈剑共谋、策划挪用公款28115400元，被告人何某某取得了其中的27210112元挪用款使用，其行为已构成挪用公款罪，依法应予处罚。公诉机关的指控成立。辩护人认为检察机关指控何某某与陈剑于1997年7月起挪用大渡□区投资公司的50 万元、大渡□区城建交通投资公司、科技投资公司、重庆华轻商业公司、石桥基金会的1050万元，共计1100万元归何某某的西部公司使用的行为发生在1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》前，而《刑法》并没有规定在挪用公款犯罪中，用资人系非国家工作人员时，与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚，因此，何某某所使用的1100万元不构成挪用公款；认为何发玉也没有参与挪用检察机关指控的其他几笔款项。根据审理查明的事实和证据，被告人何某某与陈剑共谋挪用引资款供何某某西部公司使用的行为从1997年7月就已开始，至1999年9月案发时止，这是一个连续的过程，不应予以分割，因此，依照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释> 第八条 "挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚"的规定，被告人何发玉符合挪用公款罪的主体条件，同时，何某某与陈剑各负其责，.330 ?相互配合，客观上也达到了共同挪用、使用引资款的目的。因此，被告人何某某的行为应当认定为挪用公款罪的共犯，故辩护人的辩护观点不能成立，本院不予采纳。至于被告人何某某及辩护人认为没有参与私刻印章的行为并不影响被告人何某某的行为构成挪用公款罪，因而对此辩解辩护观点本院不予采纳。五、定案结论重庆市九龙坡区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第384 条1款、第55条1款、第56条第1款之规定，判决如下：被告人何某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年6个月，剥夺政治权利1年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2001年6月14日起至 2011年11月14日止。）一审宣判后，被告人不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市中级人民法院于2002年9月裁定发回重审。九龙坡区人民法院于2002年12月6日重新受理此案，依法组成合议庭，公开审理了本案。经过重新认证并查清事实，九龙坡区人民法院认为，公诉机关指控被告人何某某个人构成挪用公款罪的共犯的证据不足，指控的罪名不能成立。其理由如下：1.从本案的犯罪构成的主体看，西部公司是宏图公司根据公司法的规定与其他两名股东依法发起成立的有限责任公司，因此，西部公司符合刑法典第30条和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1 条对单位犯罪的主体要求，裕桥公司、华业公司的情况也基本相同；2.从被告人何某某在本案中所实施的行为来看。根据本案现有的证据，虽然没有西部公司等公司向农行借款的相应书证，但被告人何某某和同案人陈剑的供述均能证实是西部公司等公司为经营发展向农行借款；公诉机关如要认定上述行为均是何某某个人的行为，或者是何某某超越职权范围，盗用单位名义实施的为个人谋利的行为，应当提供充分的证据予以证明，而目前控方尚没有充分证据证实其上述观点；3.从挪用公款犯罪的法定条件看，被告人何 331 .发玉本身不具有国家工作人员的身份，公诉机关是根据刑法共同犯罪的规定和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定追究被告人何某某作为挪用公款罪的共犯的刑事责任。而本案现有的证据只能证实陈剑挪用的公款的使用人是西部公司等公司，而非何某某个人，因此何某某个人不能以 “使用人”的身份构成本案挪用公款罪的共犯。由于挪用公款罪没有规定单位构成此罪，因此何某某也不能以单位负责人的身份构成此罪。据上所述事实及理由，九龙坡区人民法院对何某某挪用公款案做出如下判决：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3款的规定，判决被告人无罪。六、法理解说重庆市九龙坡区人民法院的重审判决是正确的。在通常情况下，挪用公款罪的犯罪主体是特殊主体，即挪用人必须具有国家工作人员的身份。然而在司法实践中，除了这种单独型的挪用公款案件外，还大量存在着挪用人与使用人共同谋划挪用公款的共同犯罪现象，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条对此予以了明确的规定：“挪用公款给他人使用、使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”据此，使用人要成为挪用公款罪的共犯需具备以下三个条件：首先，构成挪用公款罪共犯的“人”是自然人，不包括单位。根据我国现行刑法典第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，而现行刑法典第384条并未规定单位可以成为挪用公款罪的犯罪主体，因而挪用公款罪的犯罪主体（包括共犯）只能是自然人。在司法实践中，经常出现单位的法定代表人与国家工作人员谋划挪用公款，对这种情况，我们认为应当严格遵循罪刑法定原则，依现行刑法典规定去认定处理，而不能以挪用公款罪追究单位 332 ?法定代表人的刑事责任。因为，在这种情况下，单位法定代表人是为单位而与挪用人共谋挪用公款，而非以个人身份为挪用公款出谋策划，而且所挪公款也是用于单位经营，并非挪用归个人使用，因而不能以挪用公款罪论处。当然，如果单位属于1999年6月25曰最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中所规定的：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的”情形，那么如果这些所谓“单位”的法定代表人与国家工作人员在挪用公款过程中，实施了共谋、策划行为，那么依据该解释自然构成挪用公款罪的共犯。其次，使用人与挪用人在主观上必须有挪用公款的共同故意。根据最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这就要求使用人不但具有“用”公款的故意，还要有“挪”公款的故意，否则难谓有共同故意。最后，客观上要求使用人不仅实施了使用公款的行为，而且还实施了共谋，指使或参与挪用公款的活动，表现为使用人与挪用人共同谋划、共同想办法出主意，如主动向挪用人提出如何将公款挪用出来等行为。本案中，控辩双方争议的焦点主要是围绕被告人何某某是否具备构成挪用公款罪共同犯罪的主体条件展开的。重庆市九龙坡区人民检察院认为，西部公司在成立过程中，因虚设股东，不符合《中华人民共和国公司法》的规定，而认为其为何某某的个人企业。并进而认定何某某是以个人身份而参与策划挪用公款，符合挪用公款罪的共犯主体身份。我们认为检察院这一认定是不正确的，西部公司在成立过程中，可能存在违规方式，但是既然公司依法领取了营业执照，那么从法律形式上看，其就具有了独立的法人资格；从民 333 ?事法上讲，企业登记部门颁发营业执照这一公示企业成立的行为，就具有使大众公信的效力。从保护交易安全性角度考虑，即使其成立不合法，但这并不妨碍其与其他民事主体交往的法律效力。因此，我们不能否认西部公司在与农行借款这一行为中的法人主体身份，而否认被告人何某某行为是以公司名义而为的行为。此外，被告人何某某与他人发起成立西部公司也不符合1999年6月25曰《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中所规定的：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主体活动的，以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的”情形，因而就不能认为被告人何某某的行为属于个人行为。根据人民法院所查证的事实看，虽然没有西部公司等公司向农行借款的相应书证，但被告人何某某和同案人陈剑的供述，均能证实是西部公司等公司为公司经营发展而向农行借款；而从资金的最终流向看，陈剑证实将引资款转入了西部公司等公司的账上，转款的书证可以印证此事，而被告人何某某的供述能够印证公司取得了这些资金并用于公司的生产经营活动。事实上也没有证据证明被告人何某某个人占有了此款并用于个人其他活动。另外，从挪用该款项支付的高息看，大部分高息均是西部公司以支票形式支付的。在本案中，被告人何某某虽然是以个人形式与陈剑进行这一系列行为，但由于被告人何某某是西部公司的法定代表人，其有权为公司生产经营活动而代表公司实施一系列行为，他所实施的行为应视为单位行为。即使是其个人越权行为，那也是为了公司而超越其职权的行为，如果要追究其责任，那也是民事或经济上的责任而非刑事上的责任，并不能因此而否认其行为的“代表单位”的性质。而且正如人民法院所查证事实表明，资金的流向是转到了公司的账上，用途上也是归公司使用。至于在有学者认为我国现行刑法典第30条规定的，单位犯罪的刑法有规定才负刑事责任，指的是在单位有实施危害行为情况下，单位不能以犯罪论处，但对于单位的直接负责的主管人员和其 334 ? 他直接责任人员仍然应以相关犯罪论处。我们认为这种理解是错误的，在有单位实施危害行为情况下，既然刑法没有规定要单位承担刑事责任，那么自然不能对单位负责人或直接责任人员追究刑事责任。在单位法定代表人（负责人或直接责任人）在代表单位实施危害社会行为时，其行为本身不是个人意志的表现，是单位意志的表现；因为单位作为法律上拟制的“人”，没有生命力，不可能如同自然人一样集意志、行为于一体，单位在形成“单位意志”后，必须由单位的执行人来实施方能实现。在客观上，虽然“单位意志” 表现为单位法定代表人的一系列“个人行为”，但我们不以此表面现象不去考察事物本质而忽视其行为的本质，抹去其行为作为单位法定代表人的“职责”性。综上所述，被告人何某某将挪用的公款供本公司生产经营使用，不能认定为挪用公款罪的共犯。因此，重庆市九龙坡区人民法院的重审判决是正确的。(案例来源：重庆市九龙坡区人民检察院陈丽琴；整理人：朱昌波肖凤）

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