我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正

发布日期：2014-05-19 文章来源：互联网

【内容提要】我国共犯论逻辑体系的历史嬗变和最终形成是一种历史的文化选择，其刑法知识渊源主要有我国传统刑法知识、苏俄刑法知识和德日刑法知识三个方面，是综合吸纳和考量既有的“自我”和“他者”刑法知识的结果，因而难以简单地以刑法知识“从苏俄化到德日化”命题来进行某种学术上的是非判定。“从苏俄化到德日化”的学术命题在本质上是某种“全盘西化”思想意义上的学术立场，其核心是主张以西方德日刑法文化为中心来审查中国现有刑法知识体系并重新建构中国未来的刑法文化，因而其本质上是某种“移植刑法学”的学术主张，难以获得正当性。我国共犯论刑法知识体系建设只能是在借鉴吸纳包括德日刑法学和苏俄刑法学等在内的他国刑法学理论的基础上改进完善自我，但绝不是丧失自我的“从苏俄化到德日化”；完善方向应当是“根据中国的理想图景”建设性地审查和完善既有的我国共同犯罪理论的汉语刑法知识体系框架，以刑法知识“中国本土化汉语化”命题取代“从苏俄化到德日化”命题，科学理性地反思我国共同犯罪理论的宏观体系定位，全面深入地研讨我国共同犯罪理论的微观疑难问题，以加固我国共犯论汉语刑法知识体系的规范定型并稳中求进地实现我国汉语刑法知识增量、逻辑自洽与理论创新。
【关键词】共犯论德日刑法知识去苏俄化中国本土化汉语化

　　我国共犯论在通常语境下指涉共同犯罪理论整体（广义共犯论与整体共犯论），在特别提示的语境下则可以指涉相当于德日刑法学中与“正犯论”相对的仅限于帮助犯与教唆犯的理论（狭义共犯论，有时还包括组织犯在内）。通过多年来全体刑法界同仁的共同努力，我国共犯论业已形成了较为成熟的占通说地位的共同犯罪理论逻辑体系（后文详述）。而近十年来，我国学术界针对共犯论中的众多理论问题展开了学术探讨，呈现出某种学术繁荣景象。在这些学术争议中，我国著名刑法学家陈兴良教授在其新著《刑法的知识转型（学术史）》一书中，基于促进我国刑法知识转型的学术使命，以“共犯论的嬗变”为题（该书第十四章），“以我国共犯论的嬗变为经线，以共犯的基本问题为纬线进行学术史的考察”，在系统分析研讨我国共犯论逻辑体系历史嬗变及其知识渊源考察的基础上，提出并论证了包括我国共犯论在内的“我国的刑法知识开始了一个从苏俄化到德日化的逐渐但却有力的演变过程”的学术观点。[1]具有比较突出的代表性和学术影响力。但是，笔者发现陈兴良教授在其学术论证过程中存在一定瑕疵，其提出的某些学术命题和学术观点值得商榷，其得出的部分学术论断尚待进一步研究论证。为此，本文针对陈兴良教授关于我国共犯论刑法知识体系之知识渊源的论断及提出的相关学术命题展开学术研讨，就教于陈兴良教授及学界其他同仁。

一、我国共犯论刑法知识体系的渊源考察
　　陈兴良教授将我国共犯论的刑法知识嬗变归纳为共犯论的流变、正犯与共犯的区分、共犯二重性说的衰败、部分犯罪共同说的接受、共犯处罚根据论的引入、单一正犯体系的兴起等六点内容，其中较为详细地考察论述了上列共犯论刑法知识的渊源问题，得出我国传统共同犯罪理论的刑法知识渊源主要是苏俄刑法知识，后来逐渐引入德日刑法知识（渊源）并出现从苏俄化到德日化的演变过程的结论[1]。但这一结论可能有失客观公允。为了更加客观、更有针对性地对我国共同犯罪理论进行刑法知识渊源上的考察分析，本文在参考和观照陈兴良教授对我国共犯论的刑法知识嬗变的归纳的基础上，特按照我国占通说地位的共同犯罪理论逻辑体系，从共同犯罪的概念法定化、共同犯罪的成立范围、共同犯罪的构成、共犯的性质、共犯的分类与处罚等五个方面，对我国传统的占通说地位的共同犯罪理论的刑法知识体系及其知识渊源加以理论描述，并提出新的考察分析结论。
　　（一）共同犯罪的概念法定化
　　我国《刑法》第25条（以及我国1979年《刑法》第22条）明确给出了共同犯罪的法定概念，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同犯罪的概念法定化具有重要的理论价值和学术意义，正如陈兴良教授所指出，“我国刑法中的共同犯罪的概念是共同犯罪理论的基石。只有从我国刑法中的共同犯罪的概念出发，才能正确地揭示共同犯罪的性质，科学地确定共同犯罪的范围和辩证地理解共同犯罪的构成。”[2]如果说共同犯罪的概念法定化是一种关涉共犯论刑法知识的文化选择（作为我国共同犯罪理论的基石），那么，这种文化选择的刑法知识渊源何在呢？对此，陈兴良教授曾经指出，“我国刑法中的共同犯罪的概念，不是立法者随心所欲的杜撰，而是对历史上莫衷一是的诸种共同犯罪学说进行批判地借鉴的基础上形成的。”[2]此言不差，我国共同犯罪的概念法定化并将其作为我国共同犯罪理论的基石，其刑法知识渊源可以说主要有我国传统刑法知识和以苏俄为代表的社会主义国家刑法知识。
　　共同犯罪的概念法定化之中包含有浓郁的中国法文化传统。我国《唐律》关于共同犯罪的规定已相当完备而富有特色，且自唐以后的宋、元、明、清之历朝刑律均承袭了《唐律》关于共同犯罪的规定，无大变动[2]（p50）。而针对《唐律》规定之“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”，《唐律疏议》的解释是：共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并未从⑴。可以看出，作为刑法规范解释文本的《唐律疏议》对“共犯罪”进行了规范解释，在一定意义上彰显了共同犯罪概念法定化、共同犯罪仅限于二人以上共同故意犯罪等中国法文化传统的刑法知识特点；其“造意者”和“随从者”之共犯人二分法规范定型，也较为明确地标示了以共犯人地位和作用为标准而对共犯人进行分类的中国法文化传统。无疑，以我国《唐律》和《唐律疏议》关于共犯罪者的规定与解释来对照观察我国现行《刑法》第25条之规定，我们可以发现我国刑法古往今来关于共同犯罪概念法定化的法文化传承关系。
　　毋容讳言，共同犯罪的概念法定化之中包含有突出的以苏俄刑法知识特点为代表的“社会主义国家刑法典”所特有的反资产阶级刑法典传统立法的文化特色。德日等大陆法系国家刑法典之中均不直接规定共同犯罪的一般概念，但是与此立法传统不同，前苏联、阿尔巴尼亚等社会主义国家的刑法典之中均对共同犯罪的概念作了明确规定。如1919年《苏俄刑法指导原则》第21条规定：“数人（结伙、匪帮、聚众）共同实施的行为，实行犯、教唆犯和帮助犯都受处罚。”其后，《阿尔巴尼亚刑法典》第12条也规定了共同犯罪的一般概念：“数人共同故意实施犯罪或者以这种目的组织犯罪团体的，都是共同犯罪。”对此，陈兴良教授曾经评价说，这是关于共同犯罪一般概念的规定，虽然它还很不完善，但一反资产阶级刑法典不设共同犯罪概念之规定的传统立法例，首次在刑法上明文引入共同犯罪概念，对共同犯罪制度起到了奠基的作用，具有重大历史意义[2]（p45）。
　　以上观察分析表明，我国共同犯罪的概念法定化作为一种关涉共犯论刑法知识的文化选择，是充分吸收我国传统刑法知识和苏俄刑法知识之后所形成的综合结果。这种刑法知识结果的形成，应当说具有一定的国别文化色彩，即我国传统刑法知识本来就没有将共同犯罪概念法定化作为“他者”予以排斥而是将其作为自我文化特色予以坚持，因而一旦出现了相同文化特色的立法例，就自然而然容易产生文化亲近感并加以进一步地开发利用；同时，毋容讳言，这种刑法知识结果的形成之中还有一定的地缘政治和意识形态上的亲和性，即我国在上个世纪以来的地缘政治、意识形态和文化交流等诸方面更多地被历史安排为“中俄板块”之中，即使是其问仍然经常性地存在政治、经济、文化等诸因素之间的差异甚至分歧并且中俄各方均有各自独立性，但是这种多方位的“中俄板块”至今难以撼动，应当说这也是我国能够有效吸纳苏俄刑法知识的因素之一。而我国关于共同犯罪的概念法定化的这种“进一步地开发利用”与“有效吸纳”，在本质上还是将其“进一步内化”为中国“自我”的刑法知识形态的过程。当然，共同犯罪概念法定化本身也具有其科学合理性，这是超越国别文化的一般性问题，有待深入检讨。
　　（二）共同犯罪的成立范围
　　由共同犯罪法定概念所决定，我国共同犯罪的成立范围实质上坚持了刑法规范意义上的犯罪共同说（部分犯罪共同说、主客观统一说）。陈兴良教授曾经指出，我国刑法关于共同犯罪概念的规定，明确地将共同犯罪限定在二人以上共同故意犯罪的范围以内，因此，我国刑法关于共同犯罪的概念，是主客观统一说的法理根据[3]。张明楷教授则进一步补充论证和提倡了部分犯罪共同说，指出：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害的范围内成立共犯；但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）[4]。尽管，张明楷教授后来放弃了部分犯罪共同说而改采行为共同说立场[5]，且陈兴良教授也表达了“后来，在有关论文中，我又对部分犯罪共同说作了全面检讨，尤其是对部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说的差异作了分析，因为这两者对不同罪名之间可成立共犯的结论是相同的，这也表明犯罪共同说与行为共同说具有相互接近的趋势”这样一种审慎严肃的学术犹豫；但是应当承认，部分犯罪共同说业已获得我国大多数学者的赞同，并且在某种意义上说已经成为我国刑法学界的通说[6]。事实上，经过我国刑法规范塑造之后的共同犯罪法定概念，是与汉语语境下的犯罪共同说（以及部分犯罪共同说）完全匹配的，亦即：汉语语境下的犯罪共同说作为一种与我国刑法所规定的共同犯罪概念相匹配的理论学说，完全能够有效地界定和诠释我国共同犯罪的本质特征与成立范围。这是因为，汉语语境下的犯罪共同说（以及部分犯罪共同说）之“犯罪”、“共同犯罪”、“犯罪共同”，均是指涉主客观相统一的、刑法规范意义上的“犯罪”、“共同犯罪”、“犯罪共同”，而并非指涉德日刑法学理上所可能包含的违法层面的、违法且有责的层面的、或者仅仅是具有构成要件该当性层面的等多层面意义上的“犯罪”、“共同犯罪”、“犯罪共同”等含义。汉语语境下，部分犯罪共同说在本质上就是犯罪共同说，因为部分犯罪共同说仅仅是在进一步阐明“法规范重合部分的犯罪共同”这一明确限定上具有特别意义，而并非否定犯罪共同说的根本观点。比如，故意杀人者与故意伤害者二人共同故意实施加害被害人的情形，由于在法规范意义上仅能够在“故意伤害罪”之内成立共同犯罪，因而可以直接按照汉语语境下的犯罪共同说认定二人依法成立共同犯罪（共同故意伤害罪）。对此的另一种理论界说是，就故意杀人者而言，其只能在故意杀人罪所能包含的故意伤害罪这一“部分犯罪”之内同故意伤害者之间成立共同犯罪（共同故意伤害罪），因而将其界说为部分犯罪共同说。但是实际上，汉语语境下的犯罪共同说完全可以直接界说明白我国共同犯罪的本质特征和成立范围，而无须借助“部分犯罪共同说”这一德日刑法知识（主要是日本刑法知识）。当然也应承认，引入日本刑法知识中的“部分犯罪共同说”仍然具有学术意义，即其能够（且仅能够）在进一步“佐证”我国汉语语境下的犯罪共同说之合理性上具有意义。综上，我们认为，我国共同犯罪的成立范围（成立根据）在于主客观相统一的共同犯罪行为（犯罪共同说与主客观统一说），这是汉语语境下的犯罪共同说的基本观点。对此，笔者曾经指出：
　　其具体内容有三个方面：一是在行为主体上必须是二人以上的有刑事责任能力者；二是在主观上必须具有共同犯罪的意思；三是在客观上必须具有共同的犯罪行为，包括共同的教唆行为、帮助行为、组织行为与实行行为。三者的有机统一，才能成为共同犯罪，其参与者才能成为共犯者[7]。
　　因此，如果说我国共同犯罪概念法定化在刑法知识论上具有一定的苏俄化刑法知识色彩（引入并吸纳苏俄刑法知识），那么，我国在共同犯罪的成立范围之刑法知识论上则更多地坚持了具有中国自主色彩的汉语语境下的犯罪共同说，即我国刑法规范意义上的犯罪共同说。在此基础上也应当看到，我国汉语语境下的犯罪共同说客观上也认可和吸纳了主客观相统一原理的苏俄刑法知识（中俄刑法知识论体系上均特别强调主客观相统一原理），有鉴于此，我国刑法学也将我国共同犯罪的成立范围的理论概括为“主客观统一说”[2]（p68）。可见，就共同犯罪的成立范围的理论界说而言，汉语语境下的犯罪共同说与主客观统一说应当说是协调一致的；不过，在此基础上还应明白，汉语语境下的犯罪共同说相对于“主客观统一说”而言更加具有具体的针对性，因为主客观统一说不仅是针对共同犯罪的成立范围问题的理论界说，甚至还是针对我国犯罪论、刑罚论乃至整体刑法论问题的理论界说，因而，我国关于共同犯罪的成立范围之共犯论刑法知识上应明确坚持汉语语境下的犯罪共同说。
　　同时还应当看到，我国汉语语境下的犯罪共同说也充分观照了德日刑法共犯论中犯罪共同说与部分犯罪共同说的刑法知识，但是这种知识观照仅仅是知识梳理性的、参照性的、佐证性的甚至批判性的刑法知识论体系审查，而非盲从性的囫囵吞枣。关于共同犯罪的成立范围（及其根据）问题，在德日刑法理论中主要有犯罪共同说、行为共同说、共同意思主体说三种学说[8]。其中，德日刑法学中的犯罪共同说又称为犯意共同说，是资产阶级早期古典学派客观主义的共犯理论，德国的毕克迈耶和日本的小野清一郎、大场茂马、泷川幸辰等学者持这种见解。德日刑法中犯罪共同说认为，犯罪的本质是对法益的侵害，因此，共犯是两人以上共同参与实施一个犯罪，共同对同一法益进行的侵害的事实。所谓“共同”，就是以同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。德国学者毕克迈耶认为，“刑法意义上的共犯，指数人为了使一个犯罪结果发生而协力，因而协力者中的各人应就其达成的全部结果处罚的场合。”[9]日本刑法学界一般认为，若根据犯罪共同说，认为数人共同进行特定的一个犯罪就是共犯。如大场茂马视共犯为“一个犯罪由数人所为的场合”。泷川幸辰认为，“共犯是数人共同进行特定的犯罪（如杀人罪）”，因此“共同者共同进行的是特定的犯罪，客观上预谋实施特定的犯罪，以此为基础来论述几个人的共同犯罪行为”，显然是直截了当地采用了犯罪共同说的立场[10]。这一学说的理论根据是：按照德日构成要件的理论，犯罪首先必须是符合构成要件的行为，构成要件是犯罪的类型，共犯就必须是相同的犯罪类型的共犯，因此，共同正犯的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件；这样严格地限定共犯的成立条件，有利于实现刑法的保障机能[11]。后来，犯罪共同说还进一步划分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说两种。完全犯罪共同说认为，所有的共同正犯者所实施的行为在罪名上必须是同一的，即共同正犯者在同一罪名上才成立共同正犯；但一方行为人只有实施轻罪的故意，则依轻罪法定刑处断。例如，某甲、某乙共谋伤害某丙，但后来某甲以杀人故意实施犯罪行为，在这种情况下，二行为人成立杀人罪的共犯，但对某乙只能在伤害罪的法定刑内处罚。显然，这样就使得罪名与法定刑相分离，因而一般都认为是不妥当的。部分犯罪共同说也是以犯罪共同说为前提，认为二人以上共同实施的虽然是不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。例如，某甲教唆某乙盗窃，而某乙却实施了抢劫行为，则某甲和某乙在重合的限度内——盗窃罪的限度内成立共犯。德日多数学者认为，部分犯罪共同说不至于使罪名与法定刑分离，不至于损害构成要件的定型性，因而是比较妥当的[11]（p293—294）。犯罪共同说的基本结论是：共犯只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生，共犯只能在一个犯罪事实范围内发生；但后来对此有发展，承认在犯意“重叠”的范围内可以构成共犯，如日本学者认为，某甲、某乙两人共同谋划之后，某甲杀死了某丙，而某乙仅有伤害某丙的意思，则在杀人罪和伤害罪的构成要件互相重叠的限度内，也就是在伤害罪的范围，一般应该看成是共同正犯[10]（p347）；在事后共犯或者后续犯的场合，即在犯罪后藏匿犯人、湮灭罪证或窝藏赃物等事后帮助行为，能使犯罪的完成可靠，有的学者认为也是共犯的一种，但现在赞成这种观点的人很少；否定片面的共犯和不同罪过形式的共犯[9]（p191—192）。对于作为德日刑法知识论体系内容之一的上列犯罪共同说，我国刑法学界予以了充分关注和深入研究，并在引入、借鉴或者批判该刑法知识的基础上提出了完善我国共同犯罪的成立范围的理论学说，因而其学术意义是显而易见的。如前所述，张明楷教授先是提倡我国采用部分犯罪共同说立场，后来才又放弃部分犯罪共同说而改采行为共同说立场；陈兴良教授同样也是先赞同部分犯罪共同说，后来又在对部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说的差异进行分析的基础上得出了犯罪共同说与行为共同说具有相互接近的趋势的结论。张明楷和陈兴良两位教授在引入德日刑法共犯学说并开展的上述学术研究活动无疑极大地推动和丰富了我国共犯论刑法知识体系的研究，对于我国共犯论刑法知识体系的完善大有助益。例如，我国刑法学界一般认为，犯罪共同说作为资产阶级上升时期的产物，具有较强烈的反对封建专制（如刑事司法中的罪刑擅断），主张民主、自由和人权等进步思想的色彩，犯罪共同说较为严格地限定了共犯成立的条件，较大程度上揭示了共犯成立的科学根据，因而具有重要的历史进步意义；但这种学说的局限性也是显而易见的，其用因果关系论中的原因说作为共犯论的理论基础，不可能对共犯的成立和共犯的区分作出科学的说明，其承认事后共犯，把无事前通谋而仅有事后隐匿犯罪、湮灭罪证或者窝藏赃物的行为者作为共犯者，与其自身的共犯理论相悖，不科学，显属不当[7]（p72）。本文前面已提出，共同犯罪的成立范围（成立根据）在于主客观相统一的共同犯罪行为，这是汉语语境下的犯罪共同说的基本观点。可见，对于作为德日刑法知识论体系内容之一的上列犯罪共同说的全面引介与学术评判，并在此基础上提出和论证我国汉语语境下的共同犯罪成立的各种理论学说（包括本文所主张的汉语语境下的犯罪共同说），无疑也表明了德日共犯论刑法知识已经成为我国汉语语境下的共同犯罪的成立范围的各种理论学说的刑法知识源泉之一。
　　（三）共同犯罪的构成
　　共同犯罪的构成（构成条件或者成立条件），是共同犯罪理论中的重要组成部分。我国刑法学原理对于共同犯罪的构成理论问题的解决思路是：根据我国犯罪构成理论的基本原理，结合共同犯罪的特点，来确立共同犯罪的构成。为此，我国刑法学原理在犯罪构成理论基础上确立了共同犯罪构成的特殊性与犯罪构成的修正形式的概念。我国刑法学原理认为：
　　犯罪构成一般是以一人犯一罪为标本的，因此，根据一般的犯罪构成理论不能解决共同犯罪的构成问题。共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使共犯承担刑事责任，需要对单独犯罪的构成加以修正。在这个意义上可以认为，共犯的构成是犯罪构成的修正形式。……根据修正的犯罪构成的理论，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，并不是不具备犯罪构成，而只是不具备刑法分则所规定的基本的犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据[3]（p420）。
　　因此，我国通说的共同犯罪理论认为，根据我国犯罪构成理论的基本原理并结合共同犯罪的特点，共同犯罪的成立必须具备以下三个条件（除犯罪客体条件外）：一是共同犯罪的主体，必须是两个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；二是共同犯罪的客观方面，必须是两个以上的人具有共同犯罪的行为。而所谓共同犯罪行为，是指各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互联系、相互配合，形成一个有机的犯罪活动整体。行为的分工，不影响共同犯罪的成立，只影响行为人刑事责任的大小；三是共同犯罪的主观方面，必须是两个以上的行为人具有共同犯罪故意。而所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度[12]。
　　为此，在刑法知识论上，我国共同犯罪的构成理论同时借鉴吸纳了苏俄刑法知识体系与德日刑法知识体系之中的相关内容，其突出之处在于引入了苏俄刑法理论中的“犯罪构成的修正形式”或者“修正的犯罪构成”的概念，以及德日刑法理论中的“构成要件的修正形式”的概念。
　　关于苏俄刑法学以犯罪构成的修正形式来解决共同犯罪的构成理论问题，前苏联刑法学家特拉伊宁指出：“共同犯罪并不变更刑事责任的根据，不论是单独行动的人，还是共同犯罪中的行为人，都只有在他们的行为包含了相当的犯罪构成的全部因素，特别是包含了像因果关系和罪过这样一类必要的构成因素时，才负刑事责任。[13]
　　可见，苏俄刑法学在犯罪构成四要件体系的基础上，以犯罪构成的修正形式来解决共同犯罪的构成理论直接为我国确立共同犯罪构成理论体系提供了刑法知识源泉。
　　而德日刑法学则以构成要件的修正形式来解决共犯的构成要件该当性问题。德日刑法学中的共犯理论通常是构成要件理论的一部分，且通常在被修正的构成要件符合性之中讨论共犯的构成要件[14]。
　　小野清一郎更是明确地指出：总则中的共犯，属于构成要件的修正形式，也就是设定了对于没有满足分则中各具体构成要件的某些行为赋予可罚性的一般形式。所说的共犯是构成要件的修正形式，指的是以分则中所规定的具体构成要件为基础而修正其内容的一般概念性的形式。像盗窃、杀人这样的构成要件是基本的构成要件，共犯即是与这些基本的构成要件有关联而修正了其内容[2]（p74）。
　　德日刑法知识中构成要件的修正形式理论，是为阐释狭义共犯的“行为”可以作为行为定型意义上的构成要件该当性与符合性问题而提出的一种解释理论，与我国和苏俄刑法知识中犯罪构成的修正形式概念“主要是针对共同犯罪中组织犯、教唆犯和帮助犯等非实行犯的构成而言的”之间具有本质上的一致性，有利于合理阐释我国共同犯罪中非实行犯的组织行为、教唆行为和帮助行为也具备犯罪构成的修正形式之理论正确性。可见，德日刑法学以构成要件的修正形式来解决共犯构成要件该当性问题的理论为我国刑法学者解决共同犯罪理论问题提供了重要参考，亦为我国确立共同犯罪构成理论体系提供了重要的刑法知识源泉。
　　（四）共犯的性质
　　共犯的性质历来就是我国共同犯罪理论中的重要理论问题，中间曾经形成过占有通说地位的“教唆犯二重性说”与“共犯二重性说”。我国首先由四川大学法学院伍柳村先生提出并论证了“教唆犯二重性说”，后来经过武汉大学法学院马克昌先生、中国人民大学法学院高铭暄先生、赵秉志先生、陈兴良先生等众多学者共同努力深入论证并逐步发展成为“共犯二重性说”。同时还需要指出，尽管教唆犯、帮助犯在构造上不同，但是，为了表述上的方便以及学术上的约定俗成，通常可以以教唆犯作为典型例证来展开对包括教唆犯和帮助犯在内的“共犯”问题的学术讨论，这也符合德日刑法学上的技术处理方式[15]。
　　按照我国传统刑法理论通说观点，共犯的性质不惟指涉狭义共犯与实行犯（正犯）之问的关系属性，而且还指涉狭义共犯的本质属性与罪责根据（处罚根据）。在此基础上，我国刑法学界引入、借鉴并批判性地吸收大陆法系犯罪论中的共犯独立性说与共犯从属性说的合理成分，提出并论证了共犯二重性说（教唆犯二重性说）。陈兴良教授指出，理解正犯与共犯的关系，成为揭示共同犯罪性质的关键，而关于正犯与共犯的关系主要存在共犯从属性说与共犯独立性说的聚讼；我国刑法否定了区分正犯与共犯的共同犯罪理论的西方共犯论传统格局，确立了统一的共同犯罪的概念，但是我国刑法中的共同犯罪，从构成要件来分析，仍然存在符合刑法分则规定的构成要件的实行犯与在刑法分则规定的基础上刑法总则加以补充规定的非实行犯（包括组织犯、教唆犯、帮助犯）的区别，因此，确立实行犯与非实行犯的关系，对于认识我国刑法中的共同犯罪的性质具有重要意义，亦即，共犯从属性说与共犯独立性说各有缺陷，不能对我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系作出正确的解释，然而此二种学说却给我们取其各自所长并建立第三说的理论启迪，我们可以在批判地借鉴此二种学说的基础上建立共犯从属性与独立性统一说，由此解释我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系；共犯从属性与独立性统一说坚持主观与客观相统一的原则，因而克服了共犯从属性说与共犯独立性说割裂主观与客观联系的缺陷；在具体的两重性说与抽象的两重性说之中，应当坚持抽象的两重性说，因为从属性和独立性是辩证统一不可分割的，从属性是相对独立性基础上的从属性，而独立性是在相对从属性前提下的独立性，在共犯的这种二重性之中不存在孰主孰从的问题[2]（p49—56）。
　　与此相当的学术观察结论还有很多。例如，有学者指出：关于共犯的属性（也即共犯独立的行为基础和罪责根据），大陆法系刑法理论界素有“共犯从属性说”与“共犯独立性说”之间的长期聚讼，而为了调和二者之间的矛盾并力图克服二者所具有的缺陷，我国学者于1980年代初主张教唆犯既具有“独立性”，也具有“从属性”，从而首创“教唆犯（共犯）二重性说”[16]。再如，有学者指出：教唆犯的性质，所要涉及并要回答的问题是教唆犯在共同犯罪中到底居于何种地位、与实行犯具有怎样的关系以及教唆犯的成立条件及可罚性条件（基础）是什么；而抽象的二重性说或者说辩证统一的二重性说是目前关于教唆犯性质的最科学、最合理的理论[17]。
　　但是自21世纪初以来，我国部分学者对共犯二重性说提出了质疑。如张明楷教授认为，“共犯从属性说与共犯独立性说，不管是就基本观点而言还是就理论基础而言，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折中”，因而断言共犯二重性说是一种“不可思议的”学说[18]。再如陈兴良教授，尽管其起先赞成教唆犯二重性说并将其“上升为共犯的二重性说”，认为“对于共同犯罪的性质，应在区分实行犯与非实行犯的基础上，对非实行犯的可罚性从它与实行犯的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证”[19]，但是后来陈兴良教授却明确表态赞同张明楷教授对共犯二重性说的否定观点，指出：
　　“在二重性说提出之初，我对共犯从属性说与共犯独立性说的理解是十分肤浅的，甚至是错误的，建立在这一基础之上的二重性说，现在确实需要进行重新的反思与检讨。”
　　“我现在的观点认为，刑法关于教唆犯的规定是一个整体，只要具有独立性就不可能具有从属性。在这个意义上，二重性说确实难以成立。”[1]（p538—549）
　　这些学术质疑导致再起学术争议，共犯二重性说确实业已成为目前我国刑法学界的一个重要争议问题。尽管如此，但是仍然应当承认共犯二重性说在我国学术界至今影响巨大。
　　根据以上学术观察可以看出，我国汉语语境下的共犯二重性说理论主要是在充分研究借鉴德日刑法共犯论中共犯从属性说与共犯独立性说的刑法知识的基础上，同时也有意识地借鉴并运用了苏俄刑法学“主客观统一”原理的刑法知识而创造性地建立发展起来的独具中国特色的“第三说”，因而在刑法知识来源上断难将其简单地归结为苏俄刑法知识。
　　对此问题，陈兴良教授的以下学术观察结论值得注意：
　　“在我国刑法学中引入了共犯的从属性说与共犯独立性说等德国刑法学理论，从而使我国刑法学界关于共犯性质的研究逐渐地摆脱了苏俄刑法学的影响，形成二重性说。当然，二重性说的理论根据仍然是具有苏俄刑法学色彩的主客观统一说。随着我国刑法学的去苏俄化，二重性说也随之而逐渐衰败。”[1]（p549）
　　在此，陈兴良教授基于最终选择否定共犯二重性说的学术立场而进行学术论证的过程中，尽管其对自己的学术观点进行了较多的“合乎学术规范”的学理论证，例如其对我国刑法关于教唆犯的规定“只要具有独立性就不可能具有从属性”、我国台湾地区2006年修正“刑法”关于教唆犯规定之修正理由以及德国学者关于“假定的从属性”命题等的理论阐释与简要论述，以及引用并赞同张明楷教授关于“二重性说：不可思议的学说”的命题、刘明祥教授关于“从单一正犯体系出发，根本否定共犯从属性”的论点、余淦才先生关于共犯二重性之“很难想象”的论点。[1]（p542—549），等等；但是，陈兴良教授关于我国共犯论之共犯二重性说的刑法知识源泉的观察结论却存在某种“欲说还休”的困境，一方面承认其是“在我国刑法学中引入了共犯的从属性说与共犯独立性说等德国刑法学理论”，另一方面又指责其“理论根据仍然是具有苏俄刑法学色彩的主客观统一说”，其对所谓的苏俄刑法知识的学术批评可谓“成也萧何败也萧何”，这种关于刑法知识源泉的论证过程是相互矛盾的、有失公允的，也是缺乏学术论证力的，因为依此逻辑，我们似乎也可以对所谓的有关共犯论的德日刑法知识进行某种“成也萧何败也萧何”式的学术批判，从而将导致这种关于刑法知识源泉的学术批判失去其应有的学术意义。客观上讲，如前所述，共犯二重性说是我国学者的“独创”与“首创”，因为大陆法系共犯论刑法知识与苏俄共犯论刑法知识之中均没有共犯二重性说；如果非要在刑法知识源泉上刨根究底并挖出所谓的“罪魁祸首”，我们只能理性地承认“主要的”刑法知识源泉非德日刑法理论莫属（即主要来源于其共犯从属性说与共犯独立性说之共犯论刑法知识），而苏俄刑法知识充其量也只是一个“次要的”替死鬼。由此可见，仅从刑法知识渊源上论证学术观点之取舍的思路并不合理。
　　因此，尽管我们应当承认，我国刑法学这种共犯二重性说近来业已遭遇前所未有的理论责难，但是我们同样应当明确，这种理论责难实难简单地以刑法知识“去苏俄化”与“到德日化”等命题来作出某种学术上的是非评断。
　　（五）共犯的分类与处罚
　　我国刑法学共犯论所讨论的共犯的分类，一般是指共同犯罪人的分类，并在此基础上连带讨论各共同犯罪人的处罚（处罚原则与规则）问题，因而我国刑法学共同犯罪理论一般将“共犯的分类与处罚”放在一起加以讨论。但是需要说明的是，在我国汉语语境下的“共犯”还有“共同犯罪”之意，因而，“共犯的分类”有时还可以指称“共同犯罪的分类（形式分类）”，我国许多共同犯罪论著均以“共同犯罪的形式”为题对此问题加以讨论。我国刑法学关于共同犯罪的形式分类存在一定程度上的学术之争，主要有“一元标准说”与“多元标准说”之争。一元标准说认为仅应根据共同犯罪人组织结合程度的差别作为划分共同犯罪形式的标准，将共同犯罪划分为一般的共同犯罪和犯罪集团两种形式[20]。多元标准说则主张按照多元不同的标准将共同犯罪划分为多组不同的共同犯罪形式，其内部有三元标准说（将共同犯罪划分为三组六种共同犯罪形式）、四元标准说（将共同犯罪划分为四组八种共同犯罪形式）等不同的见解，其中四元标准说成为我国刑法学界的主导观点。如，高铭暄教授1984年主编的刑法学统编教材认为可以将共同犯罪形式划分为以下四组八种：其一，以共同犯罪是否能够从任意形式上划分，将共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪；其二，以共同犯罪形成的时间来划分，将共同犯罪分为事前无通谋的共同犯罪和事前通谋的共同犯罪；其三，以共同犯罪行为的分工来划分将共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪；其四，以共同犯罪有无组织形式来划分，将共同犯罪分为一般共同犯罪和有组织的共同犯罪（犯罪集团）[21]。
　　从刑法知识渊源上考察我国共同犯罪的分类，我国刑法学界早就指出：我国刑法理论对共同犯罪形式的划分，在很大程度上是在参照甚至照搬前苏联刑法理论的基础上发展起来的[3]（p436—437）。但是这种观察结论可能并不准确。前苏联刑法学通说是将各共犯之间主观上联系的性质和程度作为划分共同犯罪形式的基础，将共同犯罪分为事前未协议的共同犯罪（事前未串通的共同犯罪）、事前协议的共同犯罪（事前串通的共同犯罪）和犯罪的组织（犯罪集团）三种[22]。前苏联刑法学界对共同犯罪形式的划分也存在意见分歧，如前苏联刑法学家马洛霍夫认为，共同犯罪的各种形式就是执行、帮助和教唆，科瓦廖夫主张共同犯罪的形式应划分为共同正犯和狭义上的共同犯罪，而布尔恰克在赞同科瓦廖夫观点的基础上又补充了第三种形式即“刑法分则的规范中所规定的特种共同犯罪”[3]（p436）。通过对照前苏联刑法学共同犯罪形式的研究状况来观察我国刑法学关于共同犯罪形式的理论发展，有学者认为，我国刑法学将共同犯罪形式划分为四组八种，“这是我国刑法理论关于共同犯罪形式的研究上的重大突破”[3]（p437）。不但如此，实际上我们还可以进一步观察发现，我国共犯的分类理论并非完全来源于前苏联，而是其中也吸收了相关的德日刑法知识，如任意共同犯罪和必要共同犯罪的分类即是适例。已故著名刑法学家马克昌教授指出，日本学者夏目文雄、上野达彦即主张可以将共犯分为任意的共犯与必要的共犯，并且还有大塚仁和板仓宏等日本学者对此问题展开过学术讨论：
　　“任意的共犯，指本来单独也能犯的构成要件，任意由数人共同实施的场合。”[23]根据刑法分则的规定，这种犯罪不以复数行为者实行犯罪为必要，一个人可以实行，两人以上也可以实行，如杀人罪、强奸罪等，两人以上实施这种犯罪时，就是任意的共犯。任意的共犯由刑法总则加以规定，刑法理论上研究的共犯，主要是这种共犯。“必要的共犯，是构成要件上以两人以上的行为为必要的犯罪，也可以称为多主体犯。”[24]在理论上它又可以分为对向犯（对立的共犯、会合犯）与集合犯（集合的共犯、平行犯、多众犯、集团犯）。“对向犯，指两人以上的行为者互相对向的行为的存在为其成立要件的犯罪。”[25]在这种犯罪中，如果缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立。例如受贿与行贿，没有行贿行为，就不可能构成受贿罪。……这种情况虽仍称为必要共犯，但用语实属不妥，因而德国学者称为“所谓必要的共犯”。集合犯，“是像内乱罪（第77条）、骚乱罪（第106条）那样，犯罪的成立上，以向着同一目标的多数者的共同行为存在为必要”的犯罪。[25]（p386）对集合犯，刑法分则通常考虑它为集团的群众心理特质，适应参与的形态、程度，规定对参与者的处罚[26]。
　　而关于共同犯罪人的分类与处罚问题，应当说，多年来我国刑法学界主要是依据我国现有刑法规定而针对共同犯罪人的分类标准与处罚原则展开了一些“应然与实然”两个层面的讨论，尽管学者问在共同犯罪人的分类（主要指“应然分类”）上各有主张，尤其在共同犯罪人的“实然分类”上，我国刑法学界也存在一定程度上的不同认识和诠释，如教唆犯，尽管我国多数学者认为教唆犯理所当然地成为我国刑法规定的共同犯罪人中的一个种类，但是张明楷教授却认为教唆犯不是我国刑法规定的共犯人中的独立种类，而应将教唆犯分别归入主犯与从犯[27]。但是在共同犯罪人的处罚问题上却难说存在重大的学术分歧。直到近年来，学术界才针对“共犯处罚根据”论问题展开了较为深入的学术研究并出现学术之争。
　　共同犯罪人的分类，在我国又称为共犯的分类或者共犯者的分类、共犯的种类或者共犯者的种类，是指依照一定的标准而对共同犯罪人进行的种类划分。我国刑法学界一般认为，我国刑法规定直接将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，这种共同犯罪人的分类是作用分类法和分工分类法的统一，有利于兼顾共同犯罪人的量刑问题和定罪问题，具有科学性与独创性。在此基础上，我国刑法还对各共同犯罪人的概念进行了明确界定。如《刑法》第26条规定了“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”；《刑法》第27条规定了“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”；《刑法》第28条规定了“被胁迫参加犯罪的”是胁从犯；《刑法》第29条规定了“教唆他人犯罪的”是教唆犯。对此，高铭暄教授主编的《刑法学原理（第二卷）》指出：
　　按照这种分类法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，使共同犯罪人的量刑问题得以圆满解决。而教唆犯单独规定一条，并对教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这样就将教唆犯这一分类，纳入以共同犯罪中所起的作用为分类标准的分类体系中，从而获得了分类的统一性[3]（p459—460）
　　从刑法知识渊源上分析，可以说我国共同犯罪人的分类理论主要是在比较研究我国传统刑法文化、德日刑法知识和苏俄刑法知识的基础上进行综合考量和折中权衡的结果，而难说是纯粹的或者一边倒的刑法知识苏俄化的结果。比如，德日刑法理论通常是采用分工分类法将共同犯罪人分为共同正犯、教唆犯、从犯[26]（p606—607），苏俄刑法也是采用分工分类法将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯[28]，以及我国传统上采用作用分类法的“中国古代刑法向来把共同犯罪人分为首犯与从犯两类”[3]（p453），均在我国现行刑法规定上与我国现代刑法学理论中有较为充分的反映。对此，高铭暄教授主编的《刑法学原理（第二卷）》有较为详细的论述：
　　关于共同犯罪人的分类，古今中外存在不同的立法例。对这些立法例的比较研究，可以为理解我国刑法中的共同犯罪人的分类提供历史背景与理论基础。
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　　作用分类法，从严格意义上说，是指我国《唐律》创立的共同犯罪人的分类法。它虽然圆满地解决了共同实行犯的量刑问题，但它是在把教唆犯与帮助犯排斥于共同犯罪的范畴之外的基础上确立的，这就使它带有不可避免的狭隘性。正因为如此，作用分类法在当代世界上通行的共同犯罪的概念即共同犯罪人不仅指实行犯而且包括非实行犯的基础上，不可能单独地成为共同犯罪人的分类法。
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　　《刑法》颁行以后，我国刑法学界关于共同犯罪人分类的认识也大体上得到了统一，即认为我国刑法关于共同犯罪人的分类是两种分类法的统一，这种分类法既解决了共同犯罪人的量刑问题，又解决了共同犯罪人的定罪问题[3]（p452—460）。
　　在确定共同犯罪人的分类的基础上，我国刑法明确规定了各共同犯罪人的刑罚处罚。一是关于主犯的处罚规定：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。此外，我国1979年《刑法》还曾经规定了“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚”，但在1997年修订刑法典时将该规定予以了删除。二是关于从犯与胁从犯的处罚规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。三是关于教唆犯的处罚规定：对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚；教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。那么，相应地，我国刑法学界针对共同犯罪人的处罚的理论研究，在相当长时问内都主要是围绕着各共同犯罪人的具体处罚规定应该如何理解和阐释来展开的，其中除了主犯是否应当以及如何从重处罚、从犯和胁从犯如何从宽处罚、教唆犯的未遂与未遂教唆到底应该如何阐释和处罚等问题存在一定争议和学术研讨之外，基本没有展开共犯处罚根据（含广义和狭义的共犯处罚根据）的理论研究。直到临近21世纪的1999年以来，我国才有论著较为详细地引介德日刑法学上的共犯处罚根据论，并在借鉴这一德日刑法理论知识的基础上反思研讨我国的共犯处罚根据理论[11]（p289）。
　　时至今日，我国“共犯处罚根据论就是一个引人瞩目的问题”[1]（p58），我国刑法学界也已经初步形成了充满争议的共犯的处罚根据论。目前，我国学者对于共犯的处罚根据之理论界说主要存在以下两种：
　　一种是立足于我国传统刑法原理的主观客观统一论。如陈兴良教授早先在论述作为共犯之一的教唆犯的处罚根据时曾经指出，关于教唆犯的处罚的一般根据有共犯从属性说、共犯独立性说与共犯二重性说之区分，而“根据我国刑法理论中的共犯从属性与独立性的统一说，教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身”；关于教唆犯处罚的具体根据，在刑法理论上又存在犯罪起因说与责任参与说两种观点，而“在我们看来，教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身所具有的社会危害性。而这种社会危害性是由教唆犯的主观要件与客观要件的有机统一所决定的”[2]（p275—276）。笔者本人赞同陈兴良教授的这个观点，并且至今仍然坚持这一学术见解[7]（p77）。应当说，始终坚持这种学术见解的学者是比较多的，如马克昌教授在评介德日刑法关于共犯的处罚根据之责任共犯说、社会的完全侵害性说、行为无价值惹起说、惹起说（纯粹惹起说与修正的惹起说）等理论之后指出：
　　“我们认为，共犯的处罚根据，应当依据主客观统一的原则来寻求。共犯在客观上教唆或帮助正犯，共犯引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性；同时共犯在主观上希望或放任自己的教唆行为或帮助行为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性。各国刑法之所以规定处罚共犯，原因当在于此。”[26]（p643）
　　另一种则是直接吸纳德日刑法原理的共犯的处罚根据论。德日刑法理论中，共犯的处罚根据之关注点在于共犯不法是源于还是独立于正犯行为的不法[29]，其学说上大致有责任共犯论、不法共犯论、惹起说三种。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯者将正犯引诱至责任和刑罚中，或者说由于共犯使正犯堕落而至责任和刑罚（故而又称为“堕落说”）；违法共犯论认为，共犯的处罚根据是使正犯实施符合构成要件的违法行为从而造成法益侵害和使正犯陷入反社会性的状态；惹起说认为，共犯的处罚根据应从共犯行为和法益侵害之间的惹起与被惹起的因果联系中寻找共犯的处罚根据，其内部还存在纯粹惹起说、修正惹起说与折中惹起说（混合惹起说）的差异[30]。我国有学者指出，鉴于当前德日刑法中共犯的处罚根据论体现了试图合理限制共犯的处罚范围的倾向并展现出由在责任上探求共犯的处罚根据向在违法上寻求共犯的处罚根据过渡的发展方向，我国刑法应坚持修正惹起说，即主张通过正犯行为共同惹起法益侵害结果而受到处罚的理论[31]。陈兴良教授在此问题上似乎表达了我国关于共同犯罪理论对德日“共犯处罚根据论的引入”以及“越来越多地吸收了德日学说”的立场，同时又提出了“这一观点面临重大的法律障碍”并且“还存在一个重大的理论上的障碍，这就是四要件的犯罪论体系”的疑问，并顺带重申了其“只有废弃四要件的犯罪论体系，改采三阶层的犯罪论体系，才能为共犯理论的发展提供足够的学术空间”之学术见解[1]（p558—568）。
　　需要指出，对于共犯处罚根据论的上列两种理论界说，我国刑法学者之间素有争议与不同评断，既有学者极力推崇德日刑法共犯处罚根据理论，认为这是我国刑法共犯论今后的发展方向，也有学者认为德日刑法共犯处罚根据理论并非完全切合我国刑法实际而不宜简单照搬，而我国传统刑法原理之主客观统一说具有科学合理性和强大解释力，因而我国共犯处罚根据论应坚持某种独立自主的发展方向。对此，笔者在论述教唆犯的处罚根据时曾经指出：
　　西方国家关于共犯的处罚根据问题的理论诠释可能并不能契合中国刑法观念与规范现实，且西方国家两种共犯体系（区分制共犯体系与单一制正犯体系）也无法匹配中国共犯体系。
　　首先，中国刑法关于共同犯罪的规定难以在单一制正犯体系与区分制共犯体系之间做出确切判断。……其次，中国的共犯体系是一种兼顾两种统一的共犯体系，即犯罪论上主客观相统一的犯罪体系与行为定型上总则分则相统一的行为定型体系[7]（p74—76）。
　　关于共犯处罚根据论的刑法知识渊源，不惟直接引入吸纳德日共犯的处罚根据之责任共犯论、不法共犯论、惹起说等诸说本来就属于德日刑法知识，而且我国传统的主客观统一说亦具有德日刑法知识要素（以及苏俄刑法知识和我国传统刑法文化知识要素），这一点正如前述所论及的共同犯罪的成立范围、构成、性质等诸方面共犯论内容的知识渊源一样。正如笔者在分析教唆犯的处罚根据论时所指出的那样：
　　在中国刑法规范的语境下，教唆犯的处罚根据，实质上是指教唆犯的“刑罚处罚根据”或者说“刑事责任根据”，其不同于刑法分则规定的单独犯罪与共同犯罪中规定的实行犯（在我国主要是主犯）的“刑罚处罚根据”与“刑事责任根据”，而并非如西方国家一样仅仅指向“共犯不法是源于还是独立于正犯行为的不法”[7]（p76）。
　　综上，我国共犯论逻辑体系的历史嬗变和最终形成应当说是一种历史的文化选择，其刑法知识渊源主要有我国传统刑法知识（中国元素）、苏俄刑法知识（苏俄元素）和德日刑法知识（德日元素）三个方面，是综合吸纳和考量我国传统刑法知识以及包括苏俄和德日等在内的“他者”刑法知识的结果，因而难以简单地以“刑法知识苏俄化”命题来进行学术上的是非判定。正如笔者曾经在论述教唆犯理论时所指出的那样，我国共犯论逻辑体系中内在的中国自主的刑法知识元素及其与作为“他者”的他国刑法知识元素之适当融合是值得我们充分关切的：
　　应当说，中国共犯体系秉承兼顾两种统一的共犯体系的特点，是一种固守了中国刑法元素的共犯体系，这种共犯体系下教唆犯的成立根据值得特别考量：犯罪论上主客观相统一、行为定型上总则分则相统一。必须明确，行为定型理论应当面对这样一种现实：并非只有刑法分则才能定型，而只是刑法总则和刑法分则的有机结合才能完成行为定型。如，非共犯教唆犯行为定型，就是典型的由刑法总则直接规定的、由刑法总则和刑法分则共同塑造的行为定型。除共犯外的教唆犯和间接正犯之外（因为共犯外的教唆犯本不属于共同犯罪范畴），所有的共犯教唆犯、分则外的帮助犯、分则外的组织犯等，均需要共同犯罪规范来塑造其行为定型，换言之即是这些共犯行为定型均必须在主客观相统一的“共同犯罪范围”之内来塑造，即在一定意义上具有类似于“迈耶公式”中的夸张从属形式所要求的条件下来塑造。这就突破了西方大陆法系国家共犯理论中关于单一制正犯体系与区分制共犯体系的框架，弥补了该两种正犯体系内在的缺陷性和不协调性，并赋予了其中国刑法元素[7]（p76）。

二、“从苏俄化到德日化”之命题辨正
　　针对我国共犯论的刑法知识体系现状及其存在的一些学术分歧和争议，尤其是对于未来我国共犯论乃至整体刑法理论的刑法知识体系的发展完善方向问题，陈兴良教授从“合理建构刑法知识体系”的立场提出了我国刑法知识“从苏俄化到德日化”的学术命题，而这个学术命题还可以分解为两个紧密相关的子命题：一个是“去苏俄化”，另一个是“到德日化”。这里应当指出的是，陈兴良教授提出的“从苏俄化到德日化”这一学术命题及其两个子命题本是针对整体刑法理论、且主要是针对狭义犯罪论而言的，而不惟是针对共犯论而言（虽然其针对的对象当然包括共犯论）。
　　关于整体刑法理论之“从苏俄化到德日化”命题，陈兴良教授有以下几段论述比较典型：
　　我国1911年颁布的《大清新刑律》则是继受日本1907年《刑法》的产物，也可以说是间接地继受了德国刑法。德日刑法以及刑法学，成为我国近代刑法及刑法学的摹本[1]（p4）。
　　对于具有六十多年历史的共和国刑法学来说，清末刑法改革引入德日刑法学，在此基础上发展起来的民国刑法学，可以说是一段“前史”[1]（p450）。
　　我国刑法从1950年代开始，经历了一个刑法知识的苏俄化的过程，使清末以来逐渐形成的德日刑法学的传统为之中断。1980年代的刑法学术重建，实际上是恢复了苏俄刑法知识，并使之成为我国主导的刑法理论。而在1990年代以后，随着德日刑法知识的传入，其影响越来越大，我国的刑法知识开始了一个从苏俄化到德日化的逐渐但却有力的演变过程[1]（p3）。
　　观察分析上列言论可以发现，就我国整体刑法理论而言，“从苏俄化到德日化”的学术命题在本质上其实仅是某种“全盘西化”思想意义上的学术立场，其核心是主张以西方德日刑法文化为中心、为标杆来重新审查中国现有刑法知识体系并重新建构中国未来的刑法文化，因而其本质上又是某种“移植刑法学”的学术主张，难免因其“乏善可陈”而难以获得正当性。正如陈兴良教授本人充分赞许的、梁根林教授和何慧新同仁所作出的以下批评所言：
　　民国时期的刑法学也存在明显的缺憾。民国时期的刑法学的整体品格表现为典型的“移植刑法学”，对西方主要是大陆法系德国、日本的刑法学说，不加分析和批判，不经中国现实社会经验的证明，即盲目地全盘予以移植照搬[32]。
　　其实，梁根林教授等学者所表达的学术立场，正是某种反对全盘西化论、西方文化中心论与标杆论的观点，其批判的民国时期的刑法学的整体品格之“移植刑法学”，可能正是陈兴良教授今日所谓中国刑法学“从苏俄化到德日化”（及其子命题“去苏俄化”与“到德日化”）之学术命题的翻版表达。如果我们今天还能够有效反思并坚决摒弃当年那种邯郸学步式的“移植刑法学”——包括民国时期针对德日刑法理论的移植刑法学以及其后新中国建国以来一段时间针对前苏联刑法理论的移植刑法学，那么，何来如此绝对而刺耳的“从苏俄化到德日化”的学术命题呢？如果我们只是说需要适当借鉴和吸纳德日刑法知识、苏俄刑法知识乃至其他更多国别的刑法知识中的部分合理内容，则何来如此决绝激进的中国刑法知识之“去他国化”与“到另一他国化”呢？平心而论，中国刑法知识论体系建构立场上的任何一种绝对地针对他国而言的“去国别化”与“到国别化”之学术命题，均是难以想象的，更是难以达成的。对此，陈兴良教授似乎也注意到了问题的复杂性，提出了我国刑法知识转型的实现应当注意人文社科知识的吸收、德日刑法知识的借鉴以及我国法治实践经验的汲取等路径问题，并指出：
　　我国能否完全排拒外国刑法学建立起一套中国独特的刑法学知识体系呢？我的回答是：既不可能也无此必要。因为我国近代刑法是从德日引入的，与此同时也引入了德日刑法学，此后，又引入苏俄刑法及苏俄刑法学。从法治现代化的意义上说，我国是一个后发的现代化国家，在这种情况下，刑法相关问题在国外都已经得以充分研究，积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此，另创一套，而应当吸收与借鉴先进的刑法知识来解决中国的刑法问题，并在此过程中逐渐形成我国刑法学的理论体系。
　　……例如我国刑法分则关于个罪的规定往往存在罪量要素，这一点是与德日刑法规定完全不同的。因此，德日刑法学中并没有形成一套成熟的理论学说，用于解释情节、数额、后果等犯罪成立的数量要素。在这种情况下，就应当立足于我国的刑事立法与刑事司法，形成具有中国特色的理论观点[1]（p34）。
　　但是疑问乃至矛盾却仍然存在：陈兴良教授之“应当吸收与借鉴先进的刑法知识来解决中国的刑法问题”论点（可谓中国刑法知识的“吸收与借鉴”命题），与其之中国刑法知识的“从苏俄化到德日化”学术命题（并断言“建立起一套中国独特的刑法学知识体系”之“既不可能也无此必要”），二者之间如何匹配和呼应呢？比如，意大利刑法知识、法国刑法知识乃至英美刑法知识可否甄别出某些“先进的刑法知识”而加以吸收与借鉴呢？如果可以，那么是否还可以提出刑法知识之某种新的国别化命题呢？再如果“当下”苏俄刑法知识也可以甄别出某种“先进的刑法知识”的话，如陈兴良教授在提出“我国面临着犯罪论体系的去苏俄化这一历史命题”时曾强调“应当指出，这里所说的去苏俄化是指废黜1950年代传入我国的苏俄四要件的犯罪论体系，而不涉及对目前俄罗斯刑法学的评价”[1]（p450）且即使仅如陈兴良教授所说“在某种意义上说，组织犯这一概念是苏俄及我国刑法关于共犯理论的惟一亮点”[1]（p576），那么是否也可以提炼出某种意义上的刑法知识之“到当下苏俄化”命题呢？面对这些疑问，我们只能说看似无解。
　　或许对我们中国刑法学而言，我们可以十分谦卑地说：如果我们客观、理性地审视我们“中国的”刑法知识并且也可以甄别出某种哪怕是一丁点儿“先进的刑法知识”，如前所述陈兴良教授所指出的组织犯理论、“犯罪成立的数量要素”（亦即所谓罪量要素）理论等，那么，我们似乎也可以当然地自命不凡地提出中国刑法知识之“到中国化”命题！事实上，中国刑法学确实必须鼓起勇气并且义无返顾地切实建构鲜明体现作为国别的“中国”自己的刑法学，其惟一理由就是中国刑法学只能是“根据中国的理想图景”（邓正来语）[33]，我们是中国、中国人、中国自己的刑法理论（用以解决中国自己的刑法实践问题），理所当然地要建构起具有中国特色的刑法学，如此，中国刑法学之“到中国化”的学术命题就成为必然，正如德日刑法学之“到德日化”的学术命题名至实归一样。但是，就“中国”而言，中国刑法学之“到德日化”的学术命题断然是一个伪命题。
　　就本文研讨的共犯论的刑法知识体系而言，如前所述，我国共犯论刑法知识体系在综合借鉴和吸纳我国传统刑法知识以及苏俄、德日等国别刑法知识的基础上，经过建国以来六十余年几代学人的艰难建构，业已形成现在较为切合中国刑法实践需要且较为成熟稳定的具有中国特色的共同犯罪理论体系，那么在这种状况之下，所谓我国共犯论的刑法知识体系之“从苏俄化到德日化”的学术命题当然无法成立。因为众所周知，我国共犯论刑法知识体系之共同犯罪的概念法定化、共同犯罪的成立范围、共同犯罪的构成、共犯的性质、共犯的分类与处罚等理论知识，几乎都不同程度地借鉴和吸纳了苏俄刑法知识（这一点，正如其中也借鉴和吸纳了德日刑法知识一样），并将所吸纳的苏俄刑法知识内化为中国共犯论刑法知识体系自身的血肉灵魂，并成为了指导和阐释中国共同犯罪立法实践和司法实践的有效理论工具。可以毫不夸张地讲，抽掉了其中业已内化为中国共犯论刑法知识体系之下的苏俄刑法知识，在本质上就是抽掉了中国共犯论刑法知识“自我”，必然破坏了中国共犯论刑法知识的体系性与有效性，因而难以获得正当性。同理，硬性移植和照搬那些不能有效匹配我国共同犯罪立法实践和司法实践的德日刑法知识（即能够有效匹配我国共同犯罪实践的德日共犯论刑法知识之外的那一部分德日刑法知识），在本质上同样是破坏性的、不具有正当性的。例如，以共同犯罪的概念法定化和成立范围而言，应当说这一中国特色的共同犯罪理论界说恰恰精确反映了中国刑法立法实践的基本特色及其理论诉求，我们不能因为其中较多地借鉴吸纳了苏俄刑法知识（渊源）而罔顾中国实际并将其“去苏俄化”；另一方面，在此问题上，我们更不能因为片面切合“到德日化”之学术命题需要而主张“去苏俄化”，——在一定意义上，这种“去苏俄化”极有可能演变为某种荒诞不经的“去中国化”、“去自我化”，——因为，我们的刑法理论工作者难以静候时日期待作为立法者（立法机构）的全国人民代表大会及其常务委员会也接受德日刑法学家和政治家的“德日刑法知识”、秉持某种“从苏俄化到德日化”的学术命题并修订中国刑法关于共同犯罪的立法规定，进而，我们的刑法学也不应以将中国的司法人员乃至全体法律人改造成为德日刑法知识的布道者和迷信者为重要使命。同样的道理，陈兴良教授公开宣称其赞同张明楷教授所主张的共同犯罪的成立范围应当是“违法性意义上的”行为共同说，这其实也只能是一种根本无法有效界说中国共同犯罪刑法规定的“他者”刑法知识，完全不宜导人中国刑法知识体系。而陈兴良教授却认为我国共同犯罪概念法定化以及共同犯罪人分类的立法规定等是中国共犯论刑法知识实现“到德日化”的学术命题所存在的“立法障碍”，既不利于刑法教义学的展开，也不利于共同犯罪难题的司法解决。陈兴良教授指出：
　　我国刑法采用作用分类法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯，模糊了正犯与共犯的区分，具有《唐律》“共犯罪分首从”立法例的痕迹。至于胁从犯的设立，则是“首恶必办，胁从不问”的刑事政策在共同犯罪制度中的体现，因此，我国刑法关于共同犯罪的规定，是十分具有中国特色的。当然，这也为刑法教义学的解释带来相当大的障碍[1]（p529）。
　　我国刑法关于共同犯罪的立法规定，以统一的共同犯罪概念为基础，采用作用分类法为主的共同犯罪人的分类方法，在很大程度上偏离了德日刑法学传统的关于共犯的立法格局，甚至与《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定也已经存在重大差别。在这种情况下，若不采用德日关于共犯的理论加以补救，则司法上的许多难题是难以解决的。例如，间接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等问题[1]（p538）。
　　可见，陈兴良教授比较彻底地持有一种以德日共犯论刑法知识体系（包括德日刑法立法）为标准来全面审视我国关于共同犯罪的立法规定以及我国共同犯罪理论体系，亦即其理论责难的对象不惟限于我国共同犯罪刑法知识体系而是还包括了我国刑法关于共同犯罪的立法规定。这是值得我们警惕的现象。那么，到底应当如何正确诠释“我国”共同犯罪这一立法实践与“德日”共犯论刑法知识（国别渊源意义上的共犯论刑法知识）之间的矛盾呢？是反思刑法理论之不适应刑法实践从而应当反思刑法理论呢，还是反思刑法实践之不照顾刑法理论从而应当让刑法实践改弦更张呢？这涉及理论与实践的关系原理，我们难以证明“实践必须为理论服务”之合理性，正如我们难以否定“理论应当为实践服务”之合理性一样，因而我们更难以说服人民拿着“他国”刑法理论武器向着“我国”的刑法实践阵地进行狂轰滥炸。这些道理，同样也表现于我国共同犯罪的构成理论、共犯的性质论、共犯的分类论与处罚论等刑法知识，只有当这些共犯论刑法知识能够有效界说我国共同犯罪实践并内化为“中国的”刑法知识之时，我们方可以说这是我们所需要的、有效的中国共犯论刑法知识，而不论其渊源于苏俄还是德日英美，不论其出身于高贵血统还是寒微家族，不论其生发于中国学人自己的传统思维还是灵感创新，因为，客观上，这些内化为“中国的”刑法知识及其理论逻辑自洽性本身才是值得我们珍视的，其刑法知识的渊源考察或许应当隐退其后。
　　在共犯论刑法知识体系建设问题上，正如德日刑法学需要在借鉴吸纳中国刑法学理论的基础上改进完善自身学说一样，中国刑法学只能是在借鉴吸纳包括德日刑法学和苏俄刑法学等在内的他国刑法学理论的基础上改进完善自我，相互学习借鉴、相互交流融合均可获得正当性，但绝不是丧失自我的“从苏俄化到德日化”。对此，我国有学者早有观察和总结，指出：
　　到1850年代初，日本刑法学者则将与单独犯罪形态相对应的犯罪形态统称为共犯罪形态。中国著名刑法学者黄觉非教授认为这是一大发展。共犯罪这一概念在我国古已有之，《唐律疏议》：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”在唐朝时代，日本派人员来中国学习，将共犯罪这一概念移植到日本。明治维新时期，日本向西方资本主义国家学习，从西方资本主义国家刑法中移植来了共犯的概念。我国在制定《大清新刑律》的过程中，通过冈田朝太郎从日本又将共犯这一概念贩到中国来。1950年代，日本恢复明治维新前的旧制，也就恢复了共犯罪的概念，从而划清了作为犯罪形态的共犯罪和作为参加共犯罪的罪犯的共犯的界限。虽然是恢复旧制，但不是简单的重复，对于资产阶级刑法学关于共犯罪的理论却是一个进步。
　　正犯这一概念是资产阶级刑法首创的。我国封建社会刑律将共犯分为首从。……日本国在我国唐朝时，从唐律中贩回首从这一概念，明治维新后，从西方资本主义国家贩回正犯这个概念，我国又将正犯这个概念从日本贩来。从此以后，我国刑法中就有正犯的规定[34]。
　　其中“正犯”概念在我国刑法学中通常称为“实行犯”，应当说在称谓上乃至理论内核上我国还是借鉴了苏俄刑法学知识[28]，但“实行犯”概念在实质内涵上等同于德日刑法学“正犯”概念，我们难以想象那种单纯从刑法知识渊源上针对某一概念（理论）进行是非和取舍判断的学术立场。例如，我国刑法学者在论述简单的共同犯罪时即明确指出并使用了“实行犯”的概念：
　　简单的共同犯罪，是指各共同犯罪人都直接实行某一具体犯罪构成客观要件行为的共同犯罪。换言之，就是每个共同犯罪人都是实行犯[2]（p211）。
　　此处之实行犯，即是指德日共犯论刑法知识之正犯。从而，对应于德日刑法学共犯论之正犯与共犯（狭义共犯）的一组概念，我国刑法学共犯论是以实行犯与非实行犯这一组概念来指称的，应当说这一组概念已经内化为我国共同犯罪理论刑法知识体系之中。因此，尽管正如前述论述之中我国有的刑法学者也直接使用正犯与共犯这一德日共犯论刑法知识话语，但是应当承认其对应于并且等同于我国其他学者所使用的实行犯与非实行犯这一更为纯粹的中国共犯论之汉语刑法知识话语。
　　而通观中外刑法学共同犯罪理论的历史与现状，笔者认为，当下中国刑法学共同犯罪理论知识体系的完善方向应当“根据中国的理想图景”特别审慎地处理好以下诸方面问题：
　　其一，建设性地审查和完善既有的我国共同犯罪理论的汉语刑法知识体系框架，以刑法知识“中国本土化汉语化”命题取代“从苏俄化到德日化”命题。针对我国共犯论业已形成的较为成熟的占通说地位的共同犯罪理论逻辑体系，中国刑法学者应当结合我国实然的共同犯罪的刑法立法规范，秉持“良法之治”和面向立法的学术立场，借鉴吸纳德日刑法知识、苏俄刑法知识以及我国已有传统刑法知识，进一步建设性地审查我国共同犯罪理论的汉语刑法知识体系本身所具有的科学性、合理性以及其不足，并进一步建设性地展开我国共同犯罪理论的中国本土化汉语化刑法知识体系的完善研究。要在共同犯罪理论的中国本土化汉语化刑法知识体系下，合理引入、借用德日和苏俄刑法知识话语并将其内化为中国自我的汉语刑法知识体系，进行共同犯罪理论的范畴遴选和体系化排列组合，将共同犯罪、共犯根据、共犯范围、共犯构成、共犯性质、共犯形式、共犯人分类、共犯处罚等八个范畴作为共同犯罪理论的基本范畴并以此为基础构建我国共同犯罪理论的基本范畴体系（关于共同犯罪理论的八个基本范畴及其体系化问题，有待另文展开深入研究）。“共同犯罪”范畴是一个具有统领共犯论全局的基石性范畴，在我国已有共同犯罪理论体系之中已经形成了较为成熟稳定的通说见解，同时也有十分明确的刑法典依据，因而其内涵界定及其对于其他基本范畴的统领意义是十分明了清晰的。在我国汉语语境下，中国本土化的共同犯罪范畴的概念界定必须坚持依法规范和主客观相统一原则进行界定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的刑法规范本身已经成为一种最为经典的汉语刑法知识和我国共同犯罪范畴的内涵界定方式，这一点显然不同于德日共犯论之共同犯罪概念。在基本立场上，笔者认为共同犯罪的概念法定化是一种应当坚持的做法，其有助于实现共同犯罪立法上的规范定型和司法上的解释适用，对于恰当界定共同犯罪的成立范围、构成条件、性质特点、类型划分、处罚制度等均有特殊意义，对于科学合理地建设有中国特色的共同犯罪理论体系亦具有积极作用，因而应当予以充分肯定。“共犯根据”范畴则是一种较多借鉴吸纳德日共犯论刑法知识基础上的汉语刑法知识范畴，其内容具体包括共同犯罪的成立根据、处罚根据等，其中“成立根据”主要是阐释共同犯罪在自然法理上的存在空间以及其在实定法上的成立与归类依据的问题，而“处罚根据”主要是阐释共同犯罪在刑法哲学、立法论和司法论上的处罚依据和理由的问题[7]（p66—78）。可见，“共犯根据”范畴之中既有德日刑法知识元素，更有中国自身特色，尤其是其中融入了共同犯罪的存在空间与归类依据、在刑法哲学及立法论和司法论上处罚依据等内容超出了德日刑法知识之中“共犯的处罚根据”理论的内涵，因而其并不能完全等同于德日刑法知识本身，从而在刑法理论上将其有效内化为中国本土化的共犯论刑法知识内容就具有十分重要的学术意义。“共犯范围”范畴在借鉴吸纳了德日共犯论刑法知识元素的基础上，更多地观照和体现了我国刑法立法的实然规范，强调了法定性和主客观统一性；“共犯性质”范畴则在借鉴吸纳了德日共犯论刑法知识元素的基础上，既批评借鉴传统的德日刑法知识中共犯从属性说和共犯独立性说之理论智识并加以适当改造融合，又特别关注并审视新近出现的德日刑法知识中“单一正犯体系”理论之理论智识，同时又更多地观照和体现了我国刑法立法的实然规范特点，强调了对汉语语境下的共犯性质的科学合理阐释；“共犯构成”、“共犯形式”、“共犯人分类”和“共犯处罚”四个范畴则更多强调了运用我国传统犯罪构成理论和苏俄刑法知识的借鉴吸纳，分别对共同犯罪成立条件、共同犯罪形式、共同犯罪人的分类及其刑罚处罚原则和规则制度等问题的系统阐释，因而属于较为典型的中国本土化汉语化的中国共犯论刑法知识范畴。如此，通过确立我国汉语语境下共同犯罪理论八个基本范畴而建构形成的共同犯罪基本范畴体系，比本文前述所列共同犯罪的概念法定化、共同犯罪的成立范围、共同犯罪的构成、共犯的性质、共犯的分类与处罚等五个方面加以理论描述的我国既有的共同犯罪理论体系更加具有体系性、周密性和合理性。
　　其二，科学理性地反思我国共同犯罪理论的宏观体系定位问题。在我国汉语语境下中国本土化刑法知识体系中，共同犯罪理论是作为真正“犯罪”意义（相当于德日刑法知识上完全符合了构成要件该当性、违法性和有责性三阶层后的犯罪意义）之上的“犯罪形态”问题加以理论阐释的，在刑法学宏观体系定位上是将其置于犯罪总论之“犯罪构成论”之后（之外），与作为犯罪形态的“故意犯罪的停止形态”、“罪数形态”相并列的特殊犯罪形态为内容而进行体系性安排的，而不是将共同犯罪理论内置于犯罪构成理论之下、某个构成要件之中来进行的体系性安排。例如，曾获得国家图书奖的我国权威刑法学专著《刑法学原理》一书，即在“第二编犯罪总论”之中对“共同犯罪”做了如下体系性安排（依次序排列）：犯罪概说、刑事责任、犯罪构成、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面、定罪、类推（因我国1979年《刑法》之中规定有类推——引者注）、排除社会危害性的行为、故意犯罪的停止形态、共同犯罪、一罪与数罪[35]。这种体系性安排表明，在我国汉语刑法知识体系中，共同犯罪理论是真正意义上的犯罪形态理论，这与德日刑法理论将共犯论作为构成要件形态理论（行为样态理论）而在犯罪构成要件该当性中观察讨论共犯的体系性安排显然不同。如日本学者大塚仁即在“被修正的构成要件符合性”之中阐释共犯论，并明确提出“关于被修正的构成要件，应该考察的是未遂犯和共犯的构成要件”[36]。当然，也有更多德日刑法学者在狭义犯罪论之后观察讨论共犯理论[37]，但是在实质的学术立场上还是体现出某种在“被修正的构成要件符合性”之中阐释共犯论的体系性安排之特点，这种体系性安排和学术立场值得我们中国刑法学者关注并进行反思性审视。那么，科学理性地审视我国共同犯罪理论的汉语刑法知识体系，结合中外刑法学关于共犯论的体系性安排经验，笔者认为，中国本土化的共同犯罪理论的宏观体系定位不宜学习日本刑法学界分别采用在犯罪构成要件该当性中观察讨论共犯与在狭义犯罪论之后观察讨论共犯的多样性体系性安排，而应该坚持将共同犯罪与作为犯罪形态的“故意犯罪的停止形态”和“罪数形态”相并列的特殊犯罪形态来进行体系性安排，并在此基础上集中关注共同犯罪论体系自身的逻辑自洽性。
　　其三，全面深入地研讨我国共同犯罪理论的微观疑难问题。应该系统地清理、归纳并研究解决共同犯罪中的系列疑难问题和争议问题，其中不但包括我国刑法学界已经有所关注和讨论的“老”问题：如共犯身份犯、共犯错误论、共犯停止形态论、共犯罪数论、组织犯与中国特色的黑社会性质的组织犯罪等，而且更要增强发现并解决问题的意识、借鉴吸纳的意识，以“吸收与借鉴”立场发现“新”的共同犯罪问题、借鉴“新”的共犯论刑法知识（元素）并提出合理有效的学术方案，如共犯处罚根据、假定的从属性（理论）、故意助成犯与片面共犯、承继共犯、共犯关系的脱离、共谋共同正犯、网络教唆与设定性教唆等新问题、新理论，切实处理好借鉴他国刑法知识与融入并完善我国汉语刑法知识体系的关系，在促进我国共同犯罪论汉语刑法知识体系完善的同时丰富我国共同犯罪理论，增强其深入发现问题、恰当解决问题的理论阐释能力和创新能力。或许，陈兴良教授在这方面的理论探索和学术建设上仍然具有典范意义，正如某杂志编辑在为陈兴良教授发现并论证设定性教唆理论时所写的“编者按”那样：
　　刑法学是实践法学。刑法学研究应当关注实践案例所反映的具体问题的学理分析。以具体案件为切入点，通过对案件所反映问题的理论剖析，找到具体的处理方案。这种研究不仅对司法实践具有直接的指导作用，同时经由充分的理论证成甚至新的理论或范畴的创设，也发展了刑法理论[38]。
　　综上可见，我国共犯论刑法知识体系建设需要提出某种新的学术命题并加以深入地展开论证，其总体目标应当定位于体现我们“中国的”国别特色与“汉语的”话语体系，即我国共犯论刑法知识体系之中国本土化与汉语化命题，其必须立足于“主体性的中国”（中国文化、汉语语言与中国法律），其必须面向全球文化来思考和解决中国问题，以加固我国共犯论汉语刑法知识体系的规范定型并稳中求进地实现我国汉语刑法知识增量、逻辑自洽与理论创新。就整体刑法理论研究而言，或许我们中国刑法学人理应秉持一种“建构理解的、沟通的刑法学，确保多种理论体系能够共生共存”的学术立场[39]，既不固步自封盲目排外，也不妄自菲薄崇洋媚外，而是以建设的、平等的理性心态审视吸纳各国刑法知识的有益成果为我所用，以海纳百川的学术胸怀进行开放性、包容性、创新性的刑法学术建设。这需要我们中国刑法学人的共同努力。

【注释与参考文献】
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【作者简介】四川大学法学院教授，博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任，法学博士
【文章来源】《现代法学》2013年第6期

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