刑法解释方法的体系建构

发布日期：2014-06-03 文章来源：互联网

【内容提要】长期以来，在刑法解释过程中，各解释方法均是平行而论且择一采用的，但是以何解释方法之结论为司法之准据让人费解，此问题也难免导致刑事司法的任意。究其原因，刑法学界迄今并未构建起教义学意义上的刑法解释方法体系，该方法论体系之建构无疑会有助于限制刑法解释结论的任意性。以文义解释、体系解释以及目的论解释为主干，并以目的论解释为核心开展前述体系的构建是一种初步的尝试。首先，目的论解释方法是为实现刑法之目的，因此该解释方法应位于各解释方法之首，但是何为刑法的目的还有进一步检讨的必要。其次，对目的论解释实有予以限定之必要，这有赖于文义解释和体系解释的运用。最后，刑法解释方法体系的建构是一项复杂的系统工程，绝非一朝一夕可以达成。
【关键词】刑法解释方法体系建构目的论解释刑法目的限定

一、问题的提出
　　“刑法的实质内容，通过解释而被转化为法适用之实践。”⑴欲将抽象的刑法条文与纷繁复杂的生活事实予以对接、检视，非解释无以达成目标，然刑法解释方法众多，大体而言包含文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、主观解释、客观解释、扩大解释、缩小解释等，⑵不一而足。针对同一条文，运用不同的解释方法完全可能得出相异的解释结论，究竟以何结论为司法准据，让人费解。以上问题之出现，源于学界还未真正构建起各解释方法之教义学体系，出现见仁见智的局面也就在所难免。有鉴于此，上述体系的建构，不仅于刑法基础理论深具意义，对降低刑事司法实践之任意性也将大有助益。
　　刑法解释方法众多，法律也并未规定以何解释方法为终据，但依学界之共识，最为核心者莫过于文义解释、体系解释和目的论解释，⑶其余解释方法基本可视为上述三类方法的延伸或补充，故刑法解释方法之体系构建应以上述三种解释方法为主干。基于解释是人的某种目的之实现的理由，将目的论解释树立为核心并在其基础之上予以展开，并最终构建起该体系就方法论而言应该是可行的。

二、刑法目的与刑法目的论解释之关联
　　刑法之适用离不开解释，而既谈解释，则必有解释之目的及其实现的问题。刑法解释之目的无非是为实现刑法自身之目的。因此，也可以说，刑法目的论解释不同于其他作为纯技术层面的解释方法（如文理解释、扩大解释、缩小解释、体系解释等），而是嵌入了深刻的价值判断，它既是解释方法，也是解释立场。换言之，要对目的论解释做出清晰的解读，离开刑法目的是无以达成的。
　　既然刑法的适用是为了达成其目的，那么，作为一种逻辑性的结论，“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思；而从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”⑷换言之，刑法目的论解释在诸多刑法解释方法中应当是居于最高位的，其他解释方法最终都是为目的论解释服务的。这也正如有学者所言：“任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。”⑸
　　一言以蔽之，解释方法的桂冠属于目的论解释，目的论解释的桂冠则属于刑法之目的。总之，作为解释立场的刑法目的在目的论解释的运用中具有决定性的作用。

三、刑法目的之澄清
　　那么，何为刑法的目的？按照通说的观点，刑法的目的在于保护法益。自宾丁提出法益概念以来，对该概念就有诸多表述，有的观点认为，法益是“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”⑹。还有观点认为，法益是指“生命财产、社会价值、个人的或者集体的因为对社会有着特别意义而享受法律保护的合法利益”⑺……。无论如何解释法益，其核心内容始终没有改变——法律所保护的利益。现在，承认刑法的目的在于保护法益的学者认为，法益概念应作广义的理解，既包括可能受个人侵害的法益，⑻也包括可能受国家刑罚权侵害的法益，唯此方能实现刑法打击犯罪和保障人权任务之有机统一，“事实上对个人自由之保障，不能谓为与法益保护无关，故就保护机能之观点而言，保障机能不外为保护机能之一部分而已。盖保障机能所强调之自由权，仍不失为保护机能之法益，只不过保护机能对此未特别强调而已，是以必须另有保障机能之提倡，籍以限制国家权力之行使，而使个人免受国家权力无理之侵害，俾个人之自由真正获得保障。”⑼基于广义法益概念的刑法目的无疑勾勒出了刑法适用的“理想国”。但是，其一，保障人权中的“人”是行为人还是被害人（一般人），广义的法益概念并未道明，若是前者，则刑法目的在逻辑上就是自相矛盾的，因为刑法一方面将行为人作为打击对象，另一方面又在“保护”行为人实在让人难以理解或者说太过抽象，⑽若为后者，则承认广义的法益概念没有意义。其二，在犯罪论中讨论的法益问题，不论是属于构成要件或是违法性的范畴，均是从狭义的法益概念展开的，涉及涵盖保障人权议题的广义的法益概念是不可想象的，这多少也高估了法益概念所具有的能力，“尽管作出了种种努力，但是我们迄今为止都未能更清楚一点地澄清法益的概念。所有尝试都因遇到了一个原则上不可能解决的困难——找到一个考虑到了所有的肯定合法的犯罪构成要件的定义，并能言之成理——而失败。相反，只有当涉及个体利益（生命、身体、自由等不受侵害）时，法益这个概念才有具体内容，若扩及到普遍法益（比如公共利益对于正确执行程序，宗教法秩序，证书的可靠性的要求），这一概念只表明了量刑时的基本思想。”⑾事实上，打击犯罪与保障人权乃天生的矛盾体，在刑法解释中，若想两者兼顾恐成奢望。换言之，要将二者进行调和在理论上看似可行，但在实际操作中，往往不能如人所愿。
　　承前所述，法益概念并不能统摄打击犯罪和保障人权这对矛盾体，无法成为刑法目的，保护法益仅是刑法目的的表征（或实现目的之手段）而已。事实上，无数已有的犯罪事实和将来定会发生的犯罪（此乃不言自明之理）表明，刑法不能保护法益，如果说刑法的目的在于保护法益，那么不如舍弃刑法，因为它从来没有达成保护法益的目的。⑿因此，“与人类的能力相较而言，刑法禁止行为或要求行为的规定并不能对事件进行更广泛的积极干预。因为既不能禁止，也不能要求人们为不能预见或不可避免的行为，所以刑法不可能阻止法益遭受损失或损害，而最多只能控制人类有害于社会或者不受欢迎的行为方式。”⒀
　　“人类社会的发展经验表明，刑法存在的正当性，在于它对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活有着无可争议的必要性，”⒁同时，“我们必须承认，法律是调整人们在其所属社会组织中的相互关系和行为的大量现存规则中的一部分……人类一直是生活在社会组织当中的……法律的存在是以人类生活在社会组织体中为前提的。”⒂基于此，可以认为，刑法的目的在于维护秩序，该秩序是人类生存、生活和发展所需要之最低度的秩序。所谓“最低度”，是为了和伦理秩序、道德秩序以及一般法律秩序相区别。该秩序是由无数关系所构建，包括人与人、人与社会、人与国家、人与自然的关系等，犯罪是对社会关系的侵害，进而对人类社会的生存和发展秩序形成威胁和破坏，刑法的设立及适用无非是将受损的秩序进行修复，换句话说，也就是维护该秩序。诚如耶赛克所言：“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活，相反，所有的人均基于其生存条件的要求，需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面，刑法具有重要的意义。”⒃认为刑法的目的在于维护秩序的观点，一方面承认保护法益（打击犯罪）和保障人权是一对矛盾体，无法（或者说很难）调和，另一方面，承认刑法的目的在于维护秩序，则可以最大限度地统摄这对矛盾体，因为打击犯罪和保障人权对于维护人类生存发展的最低度秩序而言都是必不可少的。澄清刑法的目的具有重大意义，作为目的论解释的基本立场，不同的刑法目的观可能导致不同的解释结论。由于法益概念具有不确定性，例如，传统上我们可以把生命、健康、自由看作法益，现在我们可以把职务的廉洁性和人的羞耻心看作法益，将来我们还可以把生活中更多的要素发展为法益，“显而易见，如果法益概念无限扩张，我们甚至可能得出这样的结论：为了保护身体法益，使一个在危险的河流中漂流的人的生命、身体不会出问题，就需要在刑法上处罚漂流者的探险行为！因为法益概念本身可能是无限定的，哪些利益在生活上重要，哪些不重要，有时很难决断，我们就可以说个人必须关心自己的健康状况，努力增进健康，以确保其在更长时间内对国家和社会作出贡献。此时，个人对国家和社会的‘义务’而不是身体权利本身成为‘法益’，这种‘法益’的所有者就不再是漂流者本人，而是国家或者社会。法益概念就成为没有限制的东西。”⒄所以，基于保护法益的目的论解释立场在刑法教义学上容易走向结果无价值论，这将导致在刑法解释中侧重国家意志，而“一旦被上升到国家意志的高度，目的就带上了国家的名分，成为正义的化身，目的便具备了无限的干预力”，⒅作为一种逻辑上的结果，目的解释的结论往往不被民众所认可。例如，在某火车票代购案中，A夫妇为他人代买火车票，并收取每张火车票10元的劳务费，“案发时”共计获利上万元，该夫妇的行为被公安机关定性为刑法第227条规定的倒卖车票罪，⒆而按照最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条的规定，⒇由于该夫妇获利数额已经超过2000元，故司法机关的定性似乎没有问题。但是，此处的获利以“非法”为前提，显然，这里出现了刑民交错的地带，从目的解释论的角度来看，如果认为刑法的目的在于保护法益，那么就很容易将该夫妇的行为解释为“变相加价”的非法行为，因为该夫妇的获利在实际上会导致国家利益（其他火车票售卖点的利益）受到损失；而如果认为刑法的目的在于维护最低度的社会秩序，则可以认为，该夫妇与买票者基于合意的代购车票行为是在用自己的劳动换取合理的报酬，具有社会相当性，其行为应当与社会通认的“黄牛党”的倒卖车票行为有所区别，因此，进行刑事追究并不恰当。总之，基于保护法益的目的论解释容易走向“以刑定罪”，即一旦有法益受损，就倾向于追究行为人的刑事责任。但是，“罪刑关系的基本理论告诉我们，站在立法论的立场应当是以刑定罪，而站在司法论的立场应当是以罪定刑，”因此，属于司法论的目的论解释也应严格遵循以罪定刑的思维范式，“绝不能本末倒置，逾越权利的界限，否则就容易出现‘欲加之罪，何患无辞’的局面。”(21)
　　综上所述，“在进行目的论解释时，有一点是很重要的，即不能仅仅询问被立法者关心的受到保护的法益，还要顾及在制定刑法规定时就考虑到的社会伦理的行为价值。”(22)相反，承认刑法的目的在于维护最低度的社会秩序，在刑法教义学上容易走向行为无价值论，该论强调刑法首先是作为行为规范而存在的属性，这导致在刑法解释中会侧重国民意志，从“社会关系”的角度出发考虑问题，定会关照关系各方的感受，寻求“互为主观的共鸣”，而非从一开始就站在某个法律、道德或利益的制高点上审视案件，从而最大限度地弥合刑法解释结论与民众愿景之间的鸿沟，形成“刑法的公众认同”。

四、刑法目的论解释之限定
　　即便认为刑法的目的在于维护最低度的社会秩序，如不对其予以限定，则“目的”的反噬也是有可能出现的。因此，有必要从刑法教义学的立场出发对该解释论予以限定，构建刑法解释论的体系，从而结束各解释（方法）论一盘散沙的乱象，进而避免任意解释。大体而言，对目的论解释可有三重限定：其一，是文意解释对其进行的限定；其二，是体系解释对其进行的限定；其三，是目的论解释的自我限定。下文分述之：
　　首先，解释方法中首推的文义解释应对目的论解释形成第一重限定。“由于法条文字乃解释的基本素材，法律条文的正确意思，只能从法条的文字或用语中发掘出来，故所有的解释均自条文的文字与用语开始，从事文义解释。因此，文义解释可以说是刑法解释的开端，而且也是刑法解释的界限。”(23)文义解释说起来简单，即说文解字——从日常用语的意义上来推导法律的意思，但十分重要，如果认可刑法解释结论的合理性是建立于民众的可预期性和可接受性之上的话，文义解释就是刑法解释结论合理性的基石。在文义解释中存在一个疑问，即“是法学上的语意起决定作用，还是一般的语言适用起决定作用”(24)的问题，德国刑法学家耶赛克教授首推前者。但是，刑法规范既是行为规范又是裁判规范，由于“刑法的主要机能并不在于刑事追诉，而在于第一次性地为市民提供行为的方向。只有在犯罪被实施完毕，这个第一次性的机能已经不能发挥作用的情形时，确定规则违反事实，课赋制裁才是公务员的任务”，(25)所以在刑法规范的二重属性中应侧重其行为规范性。显然，作为看重行为规范性的逻辑结果，刑法的解释结论应当具有一般的可理解性（刑法的公众认同），唯此方能使刑法规范起到其行为规制和指引机能。因此，起决定作用的应该是一般（国民）的语言，而非法学上的术语，事实上，对法学术语的解释也应以一般（国民）语言为基础。例如，近来在我国争论不休的按摩店提供手淫服务是否可以被解释为卖淫的问题，如果从法学术语的角度，将卖淫的概念概括为以达到性满足为目的的金钱交易行为，那么就会得出肯定的结论。但是，从一般国民的语言出发，则可能得出否定的结论，由于卖淫是与嫖娼相对应的概念，如果说提供和接受手淫服务者还可以勉强被称为卖淫者和嫖娼者，那么，以获得性满足为目的的远程付费网络视频裸聊的行为恐怕就很难被认为是卖淫和嫖娼行为。所以，在实践中，这类行为通常是作为传播淫秽物品牟利罪而非依组织他人卖淫罪的规定进行处置的。此外，“历史是法学各流派的最大公约数，这不仅仅因为法律必然是历史地生成的，更在于抛开历史，我们实际上无法真正理解法律文本的规范意义。”(26)卖淫和嫖娼的要义在于娼妓与嫖客之间的性交行为，而从娼妓这一概念的历史渊源来看，对其也应作限缩的解释。(27)基于社会的发展，台湾刑法学者林山田认为，性交系指非基于正当目的所为的下列性侵入行为：（1）以性器进入他人的性器、肛门或口腔，或使之结合的行为。（2）以性器以外的其他身体部位或器物进入他人的性器、肛门，或使之结合的行为。(28)应该说，以上对性交概念的解释已经超越了传统意义上性交是男女之间性器官相结合的行为，而是将这一概念扩展至性器官与器物相结合的情形，但该解释并未脱离“性侵入”作为性交的本质核心，仍属扩大解释的范畴。但是，若将手淫服务等色情行为也纳入性交的范畴，恐怕就会使得卖淫嫖娼的概念不着边际，有类推解释之嫌了。刑法典第六章第八节规定的犯罪说到底是妨害风化的犯罪，此类犯罪“没有具体的攻击对象，解释上应该严格。这样，国家刑罚权的发动才能得到合理的约束”(29)。
　　总之，即便有助于实现刑法的目的，对刑法进行解释的结论也不能违背民众预期，否则该结论无法达成互为主观的共鸣，进而是不合理的。例如，在A擅自制造了一门大炮的案件中，从刑法第125条的规定看，如果说制造枪支、弹药和爆炸物都触犯了最低度的社会秩序进而构成犯罪，那么制造大炮的行为就有过之而无不及，从目的论解释的立场出发将此行为类推解释为犯罪则有助于实现刑法的目的。但我们不能将该行为解释为犯罪，因为，“刑法解释的目的是为了将法律意思明了化，使之在面对出现的相应情况时能够适应今天已经变化了的要求和观点。类推的目的相反则是通过扩展和进一步发展法律条文而充填法律的空白。”(30)刑法第125条清楚明了地规定禁止行为人制造枪支、弹药和爆炸物的行为，以上三类物品（行为对象）从一般的语义上看并未涵盖大炮。因此，即便行为人明知刑法第125条的规定，也不能从中接受到刑法禁止制造大炮的呼吁，尽管从维护秩序的角度看，一门大炮的危险性显然是高于一把枪支的。所以，即便有利于实现刑法规制制造危险物品行为的目的，也不能违背国民的预期将制造大炮的行为类推适用刑法第125条的规定，而应从一般的语言阐释出发将该行为解释为不构成犯罪，这同时也是罪刑法定主义的要求。
　　值得注意的是，现在有将类推解释区分为对被告人有利的类推解释和对被告人不利的类推解释，并对前者予以认可的观点，“必须注意的是，关于刑罚法规，也并非否定一切的自由解释。特别是，对在有利于行为人的方向进行的解释，不受罪刑法定主义的限制，实际上可以从超法规的观点广泛地承认违法性阻却事由和责任阻却事由。应该在这个意义上理解不允许进行对犯人不利的类推，但是，不禁止有利的类推。”(31)应该说，以上观点是存在疑问的。因为，一方面，阻却违法事由和阻却责任事由是立足于违法性和责任层面，并分别以整体法秩序和“法律不能强人所难”的标准，对行为人的行为做出入罪的判断。而践行罪刑法定主义则要求立足于具体的法律条文之规定，也即在构成要件该当性的层面考察行为与构成要件的符合性。因此，以超法规阻却事由的合理性论证法定条文的解释也可以超法规，在逻辑上是不成立的。另一方面，“刑法制定，所以昭信守，国家与人民共之，以无为有，以轻为重，固属不可，以有为无，以重为轻，亦非所许，失人之与失出，其失相同，安在有利于被告时，即谓可以类推解释乎。”(32)所以，基于法律适用的平等性(33)要求，不论是有利于被告人还是不利于被告人的类推皆应禁止。
　　其次，体系解释应当构成对目的论解释的第二重限定。一般认为，刑法的体系解释包括两个方面，其一是将刑法作为独立的部门法，对其进行的解释要实现刑法内部体系之协调，此谓内部的体系解释；其二是将刑法置于一国之法律体系下，在对其进行解释时，要实现刑法与其他法律之协调，此为外部的体系解释。就前者来看，“作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，并从司法实践中汲取更多的营养，刑法学必须自成体系，因为，只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站得住脚的统一的学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。”(34)换言之，基于刑法教义学的基本要求，刑法条文和刑法理论中的逻辑关联不能被任意突破，否则将会导致刑事司法的任意以及刑法的自我否定。例如，在危险驾驶罪可否以刑法第13条的“但书”规定进行出罪的问题上，从目的论解释的立场可以认为，但书的规定是为了实现刑法仅规制侵害最低度秩序的行为的目的，而社会危害性较小的行为，刑法不宜干涉。因此，为了实现该目的，原则上刑法分则的任何条文都可以总则第13条但书之规定出罪。但是，如果依学理将犯罪区分为实害犯与危险犯，并将危险犯划分为抽象危险犯和具体危险犯的话，刑法第13条但书规定的适用就应当是有限定的。由于刑法对于抽象危险犯的规定是建立在对于生活利益还未遭到现实侵害或危险状态还未出现之前予以前置性保护的基础之上的，所以对该类犯罪的构成要件行为在刑法中通常描述得十分具体和明确，一旦行为人的行为符合了构成要件的描述，在没有阻却违法和阻却责任事由的条件下，该行为即应构成犯罪。若以刑法第13条但书之规定予以出罪，则一方面因为情节是否显著轻微具有较大的弹性，容易导致司法任意和权力寻租，另一方面则致使抽象危险犯的规定可能成为摆设。因此，抽象危险犯不得以刑法第13条进行出罪应成为刑事司法的铁则。一言以蔽之，在考虑实现刑法某一条文的目的之时，还要兼顾其他条文目的之实现，此为体系解释对目的论解释之限定。
　　就后者来看，虽然刑法是二次法，不可否认其与一次法（其他部门法）之间的协调适用的重要性。但是，也不能忽视刑法的独立价值。“刑法上的解释，有时候是建立在其他法律领域之规范体系和标准性的语言使用之上……不过事情也绝非总一定是这样，而是一个总是要根据情况的不同来确定之事。原则上，刑法中的概念天然就是自立性的，在做刑法解释时因此唯一应当依照刑法担负的保护功能，而不是寻求相关的构成要件特征在刑法之外有何意义。”(35)例如，刑法第263条规定对“持枪抢劫的”加重处罚，此处“枪”的含义应作何解释成为问题。若要实现外部体系之协调，对枪的解释应建立于《枪支管理法》中对枪的定义，依据该法第46条的规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”但是，刑法对持枪抢劫加重处罚恐怕并非建立于该行为具有更大的人身危险性之上，否则，就很难说明刑法为何不对持刀抢劫加重处罚，作为一般情况下是近距离的犯罪，就人身危险性来看，持刀与持枪没有本质上的差异。因此，对持枪抢劫加重处罚的根本理由应在于，在一个禁枪的国度，持枪抢劫无疑会引起民众的恐慌，严重动摇民众对法秩序（枪支管理秩序）的信赖。依此而论，在刑法适用过程中，对枪的解释就不能建立于《枪支管理法》的规定之上，而应扩大到“让一般人无法分辨真假，并足以使人产生恐慌的枪支”。换言之，在可以以假乱真的场合，假枪也是刑法第263条中描述的枪。总之，在实现刑法外部体系的协调过程中，刑法的独立性价值可能会居于更高的地位，在这一意义上讲，体系解释与目的论解释在不同的场合会出现交互限定的情形。
　　承上所述，若要论及体系解释对目的论解释之限定，可能主要在于刑法内部体系之协调，外部体系之协调问题反而应当被放在相对次要的位置，在某些情况下，目的论解释可能会对外部体系之解释形成反制。需要强调的是，由于宪法乃一国之根本大法，其法律位阶最高，故“刑法条文若有多种意义同时存在时，则应选择与宪法的规定与精神相符的意义，以及合宪保障人民的基本权利与自由意旨，作为法条的标准意义”，(36)不论何种解释方法（当然包括目的论解释）所得出之结论，违宪即为无效。譬如，由于宪法第27条第2款规定：一切国家机关和工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。因此，在对刑法第277条妨害公务罪中的“威胁方法”进行解释时，就应排除行为人为了阻碍国家机关工作人员依法执行职务，对其进行言辞激烈的批评，以及以向上级国家机关和有关人员提出控告为要挟的行为方式。
　　最后，目的论解释的第三重限定是其自我限定，此限定实则是司法者之宽容精神对目的论解释的限定。严格而论，此限定之运用实际已超越了规范文本的注释层面，而是在刑事司法过程中将案件事实与构成要件进行符合性检视时的解释理念。
　　“宽容被理解为一种态度或一种心境，它描述了某些潜在的价值，”(37)从教义学的角度可以将其表述为刑法的谦抑原则，在进行目的论解释时有必要践行宽容精神，即司法者首先应审视其进行刑法解释时是否出于公义和良心；其次，司法者要清楚地知道自己“不是为执法而执法，而是为适应和推动生活将法律从外在的形式到蕴含的精神都还之于生活。”(38)例如，在对刑法第303条第1款规定之赌博罪进行解释的时候，就会涉及如何划定赌博与娱乐的界限问题。虽然“在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释”，(39)但是，何谓“正确的解释”却耐人寻味，在践行宽容精神之时，“正确的解释”往往又是建立于对被告人有利的基础之上的。事实上，作为核心构成要件的“赌博”的概念是十分模糊的，所以在对赌博罪进行适用的过程中就不可避免地会出现执法困境。“与罪刑法定原则相联系，在刑法的执法操作中颇感困难的一个问题便是概念及事物性质的模糊性问题——即将法律的规定与实际生活中的行为相对照分析时，总会有一部分行为的性质无法获得清楚明确的结论，于是便产生所谓的‘模糊性’问题。”(40)在刑法（适用）解释过程中，对诸如“赌博”一类的模糊概念的解释会产生新的模糊问题，因此，不必苛求对“赌博”的精确定义，而是遵循刑法的谦抑原则作对行为人有利的解释即可，从这一意义上讲，赌博与娱乐的界限在于解释者的宽容之心。

五、结语
　　刑法需要解释，解释之目标无非在于达致刑法之目的，但不能为达目的而不择手段，否则，目的论解释的结局未必会达成其初衷。刑法解释结论的多样性是十分正常的结局，但是，多样性并不等同于任意性，前者始终围绕着某一核心价值观念而展开，后者则不着边际。“即使在某一特定的历史时期，关于社会秩序的存在取决于哪些规范以及对这些规范的认可，也没有可靠的论断。只能说，其中起着重要作用的，还是当时的本身也在不断变化的主流价值观。”(41)故此，在刑事司法过程中，法官应基于社会主流价值观来鉴别行为的性质，这与刑法的目的在于维护最低度的社会秩序实际上是一脉相承的。同时，作为现代民主法治社会的逻辑结果，法律文本的真意和社会主流价值观念的高度融合也并不让人觉得意外。因此，对刑法进行合理解释是实现刑法公众认同的基石，要达至“合理”而非“任意”，则需构建教义学意义上的刑法解释体系，这一方法论体系的构建是一项复杂的系统工程，绝非朝夕可以达成。

【注释与参考文献】
　　⑴ [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第186页。
　　⑵学界也有将解释立场与解释方法严格区分的做法，并认为主客观之解释乃解释之立场，而非解释方法。但解释并非描述，其不可避免地会揉入解释者的价值评判，既有价值判断，则必有相应之立场，故立场与方法实际是相互嵌入的，严格区分二者恐未为可行。
　　⑶日本学者大塚仁认为，目的论解释是文理解释、逻辑解释、扩张解释以及缩小解释的上位概念，即目的论解释实际上涵盖了上述几种解释方法，但是，由于目的论解释的结论完全可以独立于上述各解释方法的结论，因此很难说运用上述解释方法所产生的结论就包摄于目的论解释的结论，故目的论解释方法实际达观上是与上述解释方法处于并列关系而非包容关系。当然，这并不影响目的论解释作为诸解释方法的核心而存在。参见[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第77页。
　　⑷[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193页。
　　⑸张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2003年版，第34页。
　　⑹张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第18页。
　　⑺[德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第5页。
　　⑻此为狭义的法益。
　　⑼蔡敦铭著：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年版，第93页。
　　⑽在此意义上，也可以认为，打击犯罪是刑法的基本任务，而保障人权是刑事诉讼法的基本任务。
　　⑾[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第30页。
　　⑿或许有人会认为，我的观点只看到了被犯罪所侵害的法益，没有看到那些未被侵害而被刑法所保护着的法益。但是，现在已被侵害的法益难道不是以前未受侵害而受到刑法保护的法益吗？
　　⒀[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第68页。
　　⒁[德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第5页。
　　⒂[美]赞恩著：《法律的故事》，于庆生译，中国法制出版社2011年版，第2页。西塞罗曾宣称：“所有与人类行为有关的科学都有一种共同的纽带，它们通过一种血缘关系彼此联结在一起。”
　　⒃[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯，魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1页。
　　⒄周光权：“新行为无价值论的中国展开”，载《中国法学》2012年第l期。
　　⒅邓子滨：“如何看待国家官员的超法规免责事由”，载《法学》2012年第8期。
　　⒆该条规定：倒卖车票、船票，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。
　　⒇该条规定：高价、变相加价倒卖车票或者倒卖座席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成刑法第227条第2款规定的“倒卖车票情节严重”。
　　(21)李凯：“醉驾驾车肇事案件定性问题之思考”，载《法商研究》2009年第6期。
　　(22)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第192页。
　　(23)林山田著：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年版，第87页。
　　(24)同注⑶，第191页。
　　(25)转引自[日]高桥则夫著：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第6页。
　　(26)翟志勇：“历史法学的政治成熟”，载《读书》2013年第6期。
　　(27)人类社会最早出现妓女的记载大概可追溯至公元前3000年左右的古巴比伦王国，当时的妓女与宗教相联系，作为祭神的手段之一，当地的妇女要在神殿里接受一个陌生男人的银币，并把自己的肉体交给他。换句话说，最早的所谓娼妓就是与男人发生性交关系的“圣职妓女”。
　　(28)林山田著：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第148—149页。
　　(29)林东茂著：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第410页。
　　(30)[德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第24页。
　　(31)[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第78页。
　　(32)韩忠谟著：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第63页。
　　(33)此处的平等并非是法律对人的平等适用，而是强调法律适用的自身协调性。
　　(34)[德]李斯特著：《刑法教科书》，施密特修订，徐久生译，法律出版社2006年版，第4页。
　　(35)[德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第26页。
　　(36)林山田著：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年版，第87页。
　　(37)[美]迈克尔·沃尔泽著：《论宽容》，袁建华译，上海人民出版社2000年版，第10页。
　　(38)冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1998年版，第53页。
　　(39)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。
　　(40)同注(38)，第190页。
　　(41)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第34页。

【作者简介】西南民族大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第1期

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