论正犯与共犯的区分

发布日期：2014-06-04 文章来源：互联网

【内容提要】基于正犯理论的实质化演进，现在通行于大陆法系国家关于共犯分类标准的分工分类法已经大异其趣，这种修正了的分工分类法试图在分工中解决不同类型共犯人刑事责任的大小问题而更接近于我国的作用分类法。我国目前共犯分类理论应当将分工分类法与作用分类法相结合，发挥各分类法的应有功能，做到对共犯人准确定罪量刑。我国目前坚持正犯判断标准形式的客观说并对其适当修正更为现实和可行。在此基础上我国刑法中正犯与实行犯几乎可以合一把握。
【关键词】分工分类法作用分类法形式的客观说正犯实行犯

　　在探讨正犯与共犯的区分之前，首先应当研究我国刑法理论中关于共同犯罪的分类问题，这是因为，如果按照我国传统刑法理论只承认作用分类法的情况下，似乎正犯并无存在空间，进而也就无所谓正犯与共犯的区分了。因此，对分工分类法与作用分类法这两个共同犯罪的基本分类方法进行还原式和中国语境下的分析，在此基础上论证分工分类法在我国刑法中存在的必然性，方能展开本主题的论说。

一、两种分类法之对比分析
　　古今中外不同国家刑法只要存在关于共同犯罪人分类的立法规定，⑴无论对共同犯罪人的分类采取几分法，都无非是围绕着分工分类法与作用分类法这两个基本分类方法展开的。
　　（一）分工分类法之坚持与修正——对大陆法系刑法的考察
　　以犯罪分子在共同犯罪中的分工为标准对共同犯罪人进行分类就是分工分类法。一般而言，按照共同犯罪人在整个共同犯罪中的不同分工可以将其分为实行犯（正犯）、教唆犯和帮助犯三类。刑法分则规定的是犯罪的实行行为，实施这种行为的人是正犯，对正犯可以直接按刑法分则之规定处罚；而教唆行为和帮助行为刑法分则没有规定（已经行为化了并在分则中独立成罪的教唆行为和帮助行为除外），由刑法总则加以规定，从而使得处罚该教唆行为和帮助行为具有了法律依据。
　　从大陆法系刑法国家关于分工分类法的法律规定与司法适用的发展脉络来看，尽管原始的分工分类法之概念表述依旧存在，但其实质内涵则大异其趣。
　　1．立法规定上的坚持
　　“分工分类法始于1810年《法国刑法典》。《法国刑法典》把共同犯罪人分为正犯与从犯二类，从犯又包括教唆犯与帮助犯，并对从犯处以与正犯相同之刑。1871年，《德国刑法典》在继承1810年《法国刑法典》关于共同犯罪人分类的立法例的基础上，又有所发展与完善。其不仅在共同犯罪人的分类上实行三分法（正犯、教唆犯和从犯），较之《法国刑法典》的二分法有所进步；而且对共同犯罪人实行区别对待，对从犯的处罚采得减主义。正因为1871年《德国刑法典》具有如上优点，它对共同犯罪人的三分法至今为大多数国家刑法所沿用。”⑵从现在大陆法系国家刑事立法中有关共同犯罪人种类的划分绝大部分采用了分工分类法而言，笔者将之称为立法规定上的坚持。
　　分工分类法之所以得到绝大多数国家立法上的青睐，是因为该种分类法具有较为明显的优越性；其一，定罪原则在共同犯罪理论中得到全面贯彻。如前所述，作为共犯⑶行为的教唆和帮助行为于分则中并无直接规定，而是由刑法总则予以规定的；反之如果总则不存在对共犯行为的规定，则处罚该种行为就失去了法律上的根据，不符合刑法中“法无明文规定不为罪”的定罪原则。其二，分工分类法也是构成要件理论的伴生物。一般而言，构成要件具有定型化的机能，只有实施了刑法分则所规定的构成要件的行为才是一种实行行为（正犯行为），共犯行为并不符合该种构成要件之规定，因此刑法总则便将对正犯行为的实施发挥不同作用的教唆和帮助行为类型化地加以规定：实施了符合构成要件的行为便是正犯行为，唆使行为人使其产生犯意而实施犯罪的行为是教唆行为，帮助他人完成犯罪的行为便是帮助行为。因此，对共同犯罪人按照分工进行分类是坚持构成要件定型性的必然结果。在以构成要件理论为中心构建刑法体系的大陆法系国家中，坚持分工分类法就显得理所当然。⑷
　　总之，如果以有效保障人权为主要的价值追求，共同犯罪的规制方式选择分工分类法应该是更合适的，因为分工分类法体现了以行为作为刑法学的根基这样的基本理念，以犯罪是行为为基础，在此基础上对非实行行为进行必要的扩张……如果从法治的要求来看，分工分类法的优点是明显的。⑸这种对分工分类法的结论性认识笔者完全赞同，这也可能是绝大多数大陆法系国家刑法采分工分类法的原因所在。
　　但是，需要加以甄别的是，如上对于分工分类法优越性的阐述仅仅是相对于纯粹意义上的分工分类法而言的，因为尽管在法律规定上不同国家都存在类似的不同分工的共同犯罪人规定，然而这种“分工”在经过了学理的实质解释之后已经有所“松动”，而区别于纯粹意义上的分工分类法。
　　2．理论解释上的修正
　　正如前文所言，隐藏在同一分工分类法相关立法例的规定之下，基于对不同共同犯罪人所实施之行为（主要是共同正犯行为）的理论上的实质解释，已经使得现在的分工分类法比照最初意义上的分工分类法有所区别。⑹以对作为分工分类法所划分共同犯罪人种类之一的共同正犯（行为）的理解为例：无论是较早的实质的客观说，抑或现在较为流行的行为支配论，都是为了在理论上对共同正犯（行为）作出实质的解释而不再拘泥于构成要件的定型性不可突破原则这一限制。⑺笔者将这种经过实质解释而有所松动的分工分类法称作修正的分工分类法。⑻
　　那么，这种对分工分类法进行修正理解的原因何在呢？只能从刑法对共同犯罪以及共同犯罪人处罚原则的相关规定当中寻找。在分工分类法产生之初，是以分则所规定的犯罪构成要件为标准来区分正犯与共犯的，实施符合分则所规定的构成要件的定型的实行行为者是正犯，对正犯行为进行加功的是共犯，这样就较好地解决了对共同犯罪人的定罪问题。但是，在对不同种类的共同犯罪人进行处罚时则不作区分。因此有学者认为：“这种分类过于简单化，而且对正犯与从犯采取所谓责任平等主义，使这种共同犯罪人的分类的意义大为逊色。”⑼可以肯定的是，对不同种类的共同犯罪人在处罚上不作区分而平等对待，不仅无法体现量刑适当的原则，也使得这种意义上的分工分类法之价值大打折扣。但是这也应当是分工分类法的题中应有之意。除非在分工之外附加另外的标准，否则分工分类法缘其本意就是为了解决不同种类共同犯罪人的参与方式问题，同时也是为了对不同参与方式的行为人进行处罚找到法律上的根据。
　　一般认为，刑法总则对共同犯罪作出规定并且对共同犯罪人进行分类，其最终目的便是为了解决各行为人的刑事责任问题——既要准确定罪更要适当量刑。因此，从1871年《德国刑法典》开始便对基于分工分类法而产生的不同种类共同犯罪人作出了区别对待的处罚原则：⑽教唆犯之刑依被教唆的人之刑而决定，这就是说，教唆犯之刑参照正犯决定，而正犯之刑在刑法分则都有明文规定，这样教唆犯的量刑问题也就解决了；又规定从犯（即帮助犯——笔者注）采得减主义，这也就解决了从犯的量刑问题。直到现在，以德、日为代表的大陆法系刑法对从犯（帮助犯）的处罚原则均采必减主义原则。⑾这样我们就可以看到刑法关于帮助犯在处罚原则上的变化：从开始的对帮助犯与正犯同等处罚到今天的对帮助犯的处罚以正犯为标准而减轻刑罚。
　　正是在对帮助犯处罚原则上的变更导致了理论上对分工分类法作出修正解释。⑿因为按照分工分类法，帮助行为是指实施了构成要件以外的对正犯行为进行加功的行为，对帮助犯应当比照正犯减轻处罚。这样就有可能将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行为排除在正犯概念之外，而处以较轻的刑罚，这与普通国民的法感情相违背。为此，德、日等国不得不放弃形式主义的立场，侧重考虑犯罪人在共同犯罪中的作用，将起主要作用的犯罪人认定为正犯，而不再拘泥于构成要件定型性的束缚，在实质意义上对正犯作出解释和限定，这也就使得正犯这种按照分工标准所划分的犯罪类型在事实上便成了按照作用分类法所确定的“主犯”。⒀也就是说这种修正了的分工分类法与实质意义上的作用分类法基本无差，如此则基本丧失了前文所述分工分类法所具有之保障机能。
　　（二）作用分类法的产生及其变通——以我国刑法共同犯罪之规定为视角
　　作用分类法是以犯罪分子在共同犯罪中的作用大小为标准对共同犯罪人所作的分类。在严格意义上说，作用分类法源于我国《唐律》创立的共同犯罪人的分类法。但这时的作用分类法是将教唆犯与帮助犯排斥于共同犯罪的范畴之外而仅仅对现在所言的共同正犯按其行为人作用的不同进行分类。因而，这个意义上的作用分类法的局限性是显而易见的。⒁也可以说，这个意义上的作用分类法与分工分类法并不是同一层次上的两个概念。
　　但是以我国刑法为例，现在刑法中关于共同犯罪人的分类所采取的作用分类法已经对原始意义上的作用分类法有所变通，这一变通表现在两个方面：其一，现在刑法总则关于作用分类法的相关规定是对所有共同犯罪参与人按其作用所作的划分，而不再局限于共同正犯的范围之内。这一变通使得作用分类法更具有普适性，提升其理论地位更肯定了其存在价值；其二，从我国法律的规定来看，对共同犯罪人的划分种类除了包括主犯和从犯⒂这两个典型的按作用分类法所产生的共同犯罪人种类而外，还包括了教唆犯这一按分工分类法所产生的共犯人种类。传统理论一般称之为混合分类法或者折衷分类法，即以作用为主兼顾分工的共同犯罪人的分类。⒃
　　就目前来看，对我国刑法中关于共同犯罪人的分类问题争议较大，焦点主要集中在作为分工分类法项下的教唆犯是否是独立的共犯人类型（当然这一争论也引申出了对我国混合分类法的优劣评价问题）。肯定说是理论上的通说，认为“主犯、从犯、胁从犯是按作用分类的共同犯罪人的基本种类，而教唆犯则是按分工分类的共同犯罪人的特殊种类。……在理论上可以将我国刑法中的共同犯罪人分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。在以分工为标准的分类中，除教唆犯外，组织犯、实行犯、帮助犯都不是法定的共同犯罪人种类”。⒄否定说论者认为，“教唆犯，应当根据情况分别归入主犯或从犯，因而不能与主犯、从犯并列成为共同犯罪人的独立种类”。⒅笔者原则上赞同肯定说的结论，因为毕竟刑法将教唆犯并列规定在作为共同犯罪人种类的主犯与从犯之后，这是法律事实，至少从法律解释的角度我们不能无视这一事实存在；然而从法条评判的角度，刑法仅将教唆犯这一分工类型作为共同犯罪人的种类之一，规定教唆犯根据其在共同犯罪中的作用或者作为主犯或者作为从犯处罚，而对于作为分工类型的帮助犯的处罚原则未置可否，使得人们在对待帮助犯的处罚原则时模棱两可，一般的认识均将帮助犯直接作为从犯的一种进行处罚，这未免过于武断。因为在我国，“正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为，并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但却无一一对应关系，而教唆犯、帮助犯同样也有可能是主犯”。⒆也就是说，分工分类法与作用分类法是并列的两种对共同犯罪人之分类，作为分工类型之一的教唆犯按其作用可能是主犯也可能是从犯，同样的作为分工类型的正犯与帮助犯也可能是主犯或者从犯，现在的理论界一般也将正犯（实行犯）区分为主犯和从犯，但是对帮助犯却并没有这样理解，显然缺乏充分的理由。⒇这是我国刑法对共同犯罪人分类标准作了不彻底混合规定的结果。解决的办法或者是直接将帮助犯与正犯等分工类型也像教唆犯的处罚原则一样作出规定；或者也取消单单规定分工类型的教唆犯处罚原则，而只将分工类型在适用中充分考虑，作为理论上的共同犯罪人种类。(21)但是，尽管在没有对法条进行相应修改之前，仍应当对帮助犯的处罚原则进行客观判断——按照帮助行为在共同犯罪中的作用为标准作出处罚，而非一味地按照从犯进行处理。
　　（三）本文的检讨——分工分类法与我国共同犯罪法律规定之契合
　　总之，分工分类法将共同犯罪人按照不同参与方式进行不同分类，确实能较为客观地反映共同犯罪人的实际分工和行为人彼此间的联结形式，进而很好地解决了共同犯罪人的定罪问题，但无法更好地体现各类共同犯罪人在共同犯罪中的实际作用而在对不同类型的共同犯罪人的处罚能力上略显不足；作用分类法则能较为充分地反映共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，但难以全面反映各类共同犯罪人的分工和彼此间联结的不同形式，跳过对行为人行为性质的判定这一定罪问题直接作出行为人刑事责任轻重的处罚有违定罪量刑的基本原则。
　　因此，笔者认为在法律规定上理想的共同犯罪人类型划分应当采取将分工分类法与作用分类法相结合的分类法。通过对分工分类法的规定解决不同参与人的行为性质问题，在此基础上按照不同参与行为的作用大小进行轻重不同的处罚。这样就克服了大陆法系刑法试图“毕其功于一役”——在分工分类法中解决不同类型的共同犯罪人刑事责任的大小问题，而不得不对正犯作出实质解释，最终滑向作用分类法的泥潭；(22)也可以避开单独规定作用分类法而导致忽视定罪直接量刑的违背刑法基本原则的做法。有学者建议在我国刑法中增设“教唆犯、实行犯和帮助犯应按他们在共同犯罪中的作用处罚”之规定，(23)可谓切中要害。当然，在法律没有对共同犯罪人分类方法作出完善之前，我们仍应当对分工分类法加以足够重视，即在适用中重视共同犯罪人的参与方式问题，这理应成为对共同犯罪人量刑的基本前提。在对分工分类法与作用分类法作出这种协调性的理解之后，就能为判断正犯与共犯的区分标准以及探讨实行犯与正犯的关系等相关问题提供前提。

二、正犯与共犯的区分标准——形式的客观说之坚持与修正
　　在我国刑法规定和理论体系中为正犯概念找到一席之地之后，接下来的问题就是如何界定正犯的基本含义，这需要从正犯与共犯的区别问题入手。就采用何种标准将正犯与共犯进行区分，大陆法系刑法学者争论甚烈且各执一词。大别之，主要存在如下几种观点：
　　（一）客观标准说
　　该说主要从犯罪行为的客观面区分正犯与共犯，又分为形式的客观说和实质的客观说。
　　第一，形式的客观说。该说主要系以构成要件所描述之行为，作为认定之标准。“依其见解，完全或一部实现犯罪类型构成要件之人，即为正犯；其余之参与者，皆为共犯。也就是凡对犯罪构成要件所规定之行为加以实现者，即为正犯，如所实施者为构成要件以外之行为，而对于该犯罪行为之发生具有直接或间接之作用者，仅成立共犯。”(24)由于形式的客观说严格地以构成要件为主线来判断正犯，此说客观、明确，这样便能较好地贯彻罪刑法定主义之理念，有利于实现刑法的人权保障机能。因此从其产生开始便备受学者和实务界的青睐，并一度成为德国的通说，主张者有贝林格、迈耶、李斯特等。而且该说对其他大陆法系国家刑法也影响深远。然而，正是形式的客观说提出的明确、划一的标准，使得其也面临着诸多需要解决的问题：其一，将正犯行为直接等同于构成要件行为，但是由于构成要件行为的“类型性”描述，使得如何认定构成要件行为也不是那么容易。其二，无法很好地解决共谋共同正犯的刑事责任问题。因为在背后操纵犯罪活动的犯罪集团头目并没有亲自实施实行行为，如果不作为正犯，可能轻纵犯罪也不符合人们的法感情。其三，形式的客观说无法解释间接正犯现象。间接正犯是行为人本人不亲手实施符合构成要件的行为而利用他人实施犯罪的情形，根据该说却不能作为正犯处理，显然结论并不妥当。
　　第二，实质的客观说。一般认为，实质的客观说是为了克服形式的客观说而产生的学说。但其中的“实质”究竟指什么，则没有形成统一的认识，出现了各种不同主张。
　　必要性说认为凡是对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆为共犯。所谓不可或缺的加功者，是指如果没有其加功，则无由发生犯罪事由。这里如何判断“不可或缺”的加工者仍旧是个难题。况且必要性说虽然可以解决部分共同正犯在形式客观说上认定的困难，在一定程度上提供了一个界定共同正犯与帮助犯的判断标准，但是对于界定正犯、间接正犯以及教唆犯仍力不从心。
　　同时性说以实施犯罪行为的时间为标准，认为在犯罪行为实施的同时进行加功的人都是正犯，而在犯罪行为实施之前进行加功的则只能是共犯。与必要性说相比较，同时性说对于认定共同正犯确实提供了一个明确、易操作的标准，即以犯罪实行之时作为认定点，简便易行，但是该说非但解决不了间接正犯的问题，而且对于事中帮助犯也无法认定。
　　重要作用说主张应从实质意义上进行判断，对犯罪的实现起重要作用的就是正犯，反之只起从属性作用的就是从犯。而判断是否起重要的作用，则需要以共同者内部的地位、对实行行为加功的有无、样态、程度等为标准。该观点是日本的通说，平野龙一、西原春夫、大谷实等学者都支持这种观点。这里所谓的重要作用实际上是一个综合概念，如日本学者认为：“正犯是指在犯罪中起重要作用的人的‘重要作用说’是妥当的。如果可能的话正犯概念最好应当尽量形式化、明确化，在此意义上说，限制的正犯概念是出色的。但在当前复杂的理论状况下，限制的正犯概念的结论是僵硬的，不具有实践性。在确定正犯概念时，应当根据各种情况，进行实质性的考察。‘重要作用’是规范的要素，因此，不可避免地要介入法官的价值判断。但在目前的刑法学中，存在为数相当多的必须进行实质考虑的现象，如间接正犯、实行的着手、原因自由行为等，根据实质的客观说，在确定正犯概念时也采取这种的见解是符合实态的。根据这一立场，教唆犯、帮助犯因为没有起重要作用而成为狭义的共犯。”(25)应当说重要作用说论者对形式的客观说过于形式化和僵化的批评是中肯的，这也是原始的形式的客观说逐渐淡出人们视野的原因，但是这并不符合学者现在关于形式的客观说之认识（新形式的客观说逐渐对原始形式客观说进行了改造，以适应刑法之发展）；同时论者所主张在现在刑法理论中“规范的要素”不乏其例确属事实，但是所有这些并不能当然论证重要作用说之优越性。事实上，主张者本人似乎也做不到对“重要作用”进行准确描述，这样一个过于笼统的标准只想求助于法官的“价值判断”似乎在推卸责任，尽管在刑法较为发达的大陆法系国家勉强可行，但是在我国的司法背景下可能并不合适。与重要作用说相得益彰的还有优势理论，该理论认为，“共同正犯与帮助犯之间的区别，并非根据固定之标准，而系依各种不同的具体情况加以判定。共同正犯与共犯最大的区分标准，应在于对于犯罪事实孰者具有优势关系，共犯所加功之犯罪事实部分应为局限且附属之部分。”(26)这种优势关系基本等同于重要作用的判断，都是一个笼统且较为原则的标准，因此对重要作用说的批判也同样适用于优势理论：这种论点虽然提供一个区分正犯与共犯的可用标准，但如何确定究竟系优势或对等，抑或是附属，则未有一明确之说明，无疑是解决问题，却又制造另一新问题，且该新问题更为棘手。
　　（二）主观标准说
　　从上文可知，无论是形式的客观说还是实质的客观说都不是完美无缺的，且均存在着需要着重克服的理论障碍。因此学者便转换视角，不再纠结于犯罪的客观层面，而试图从主观层面进行思考，以区分正犯与共犯。主观标准说是以因果关系理论中的条件说为基础的，其认为对构成要件结果的出现设定条件的人都对结果的发生具有原因力，所有的条件都是原因，同时所有的条件又都是等价的，因此，单纯从因果关系的角度无法区分正犯与共犯而要求助于行为人的主观面。
　　主观说由于考察行为人主观内容的不同又可以分为故意说和利益说。“故意说又叫意思说，是一种纯粹主观说，该说以意图公式为理论基础，认为以‘实施自己的行为的意思’或自己行为的意思而实施行为的，是正犯；而以‘加担他人的行为的意思’或加担行为的意思而实施行为的，是共犯。”(27)依故意说不去考虑行为的客观表现而单纯判定行为人是否自己行为的意思或者加担行为的意思有些强人所难；况且，有时即使行为人以所谓加担行为的意思实施行为，从法秩序的见地来看完全可能是正犯行为。“利益说也叫目的说，认为，为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的，是正犯；为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。”(28)如采此说，则行为人受嘱托杀人的、为了第三人利益而盗窃的都不能作为正犯来处理，显然十分荒谬。
　　总而言之，主观说不顾行为人的行为，完全根据主观方面来区分正犯与共犯，根本不可能区分清楚。因为犯罪乃是行为人客观方面与主观方面的统一。有些西方刑法学者也对主观说提出尖锐的批评，指出这种学说不仅不能区分正犯与共犯，有时甚至会得出荒谬的结论。例如，某甲从商店为自己的妻子乙窃取了珍珠项链，若其妻未参与任何行为，会得出甲仅是盗窃从犯，．此案并不存在正犯的错误结论。(29)
　　（三）犯罪事实支配理论
　　该说是以判断行为人是否具有犯罪事实（行为）支配的特征来区分正犯与共犯的理论，有学者也将之称为行为支配理论。以往无论是客观标准说还是主观标准说都没能很好地完成区分正犯与共犯的标准问题，因此有学者为此遂提出了“行为支配”理论。无论是最初的行为支配理论，还是后来由德国学者罗克辛将行为支配理论进一步发展而提出的的“犯罪事实支配理论”，都在试图寻找到能够“支配”犯罪进行的行为（人），然而，这种努力也面临重重困难，甚至是不太可能的。(30)
　　（四）形式的客观说之坚持与修正
　　从前文的论述可以看出，在判断正犯与共犯的区分标准问题上任何一种学说都并非尽善，因此，无论采取哪一种学说都不是必然的，无不需要进行必要的修正与完善。笔者从我国司法实践以及分析诸多理论主张利弊的基础上，提出坚持构成要件定型性前提下的新形式的客观说。(31)
　　当然，在主张新形式的客观说以后，如何重新认识构成要件的定型性并对构成要件进行实质把握是我们需要面对的一个问题，这更多地涉及到对构成要件理论的深入探讨，限于篇幅所限，本文不作详细论述。但基本思路是：正犯行为等同于构成要件行为，而作为构成要件符合性应当是诸多构成要素的完全具备。这样便有几点需要说明：其一，正犯行为的成立以符合构成要件为已足，在区分出共同犯罪人的正犯以及其他参与犯的类型后，再依各行为人的作用进行处罚。这样正犯与主犯的概念与功能是分开的，正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为，并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。这种分离关系使正犯的概念简单化、正犯功能单一化。而这与大陆法系国家刑法中对正犯赋予更多功能期许的做法可能并不一致（详见下文“区别说及其必然”部分），尽管大陆法系刑法从形式客观说发展到形形色色的实质客观论的这种做法可以理解，但是其对我国目前而言并不是必然和最好的选择。其二，构成要件符合性是由诸多要素组成的综合体。因有构成要件规定而可对各类犯罪予以辨别，亦即由于所适用之构成要件不同，使甲罪异于乙罪。(32)构成要件的这种个别化机能，使得其在构成上应当具备完整性。其三，共谋共同正犯在新形式的客观说之上并无存在之余地。无论对形式的客观说进行如何修正，作为新形式的客观说仍旧以构成要件理论为核心，以行为人实施符合构成要件的行为作为正犯的认定依据。而共谋共同正犯则是指“二人以上就共同犯罪的实行进行谋议，确定担当实行行为者，在担当实行行为的一部分人实施实行行为的情况下，没有担当实行行为只是单纯参与谋议的人，也承担共同正犯责任的情况”。(33)可见，依新形式的客观说来看，无论对构成要件在定型意义上如何进行实质之理解，都无法将仅参加谋议未实施实行行为的行为人作为正犯对待。如此一来，是否会产生处罚上的漏洞或者轻纵犯罪人呢？
　　日本学者泷川幸辰指出：“今日是集团犯罪的时代，在集团犯罪中，担当犯罪的实行者，原则上说是地位低下的小人物，而可称为中心人物的大人物，则是幕后的主持者，只处罚实行者，不能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、大人物。因为此种必要，所以扩大共同正犯的范围，而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯。”(34)应当说从现实需要而言，共谋共同正犯确实有其积极意义，但是这也仅是局限在日本等国之刑法规定之内。正是基于日本等国单一的分工分类法之下正犯兼具分工与作用分类这一复合功能的要求，“无奈”并自然地催生了共谋共同正犯理论。有学者直接认为：“共谋共同正犯这种‘错误’理论的提出及在日本成为通说的经历，正是日本刑法理论向司法实践妥协与让步的真实写照。”(35)可谓一语中的。
　　反观我国刑法有关共同犯罪之规定，似乎并无日本刑法所面临的尴尬与无奈，我国刑法中的共同犯罪可以分为两类：第一类，以分工分类为标准分为组织犯、正犯、帮助犯和教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯等。因此，在我国正犯与主犯的概念与功能是分开的，这为我们采取新形式的客观说作为正犯判断标准以及在此基础上对“共谋”问题化解为组织犯等相关问题提供了便利和可能。(36)

三、我国刑法中正犯与实行犯的关系辨证
　　正犯与实行犯的关系问题直接决定正犯与共犯的划分标准以及正犯的成立范围。关于二者的关系理论上存在不同认识：
　　（一）区别说及其必然——以大陆法系刑法之发展为基点
　　区别说也可以称之为包含说，即认为正犯的概念包含实行犯。但不只如此，作为正犯的共同正犯还包括实行犯以外的人，或者是对犯罪的完成起主要作用的人，或者是具有行为支配的人等等，对共同正犯采取不同判断标准的学者所得结论并不一致。如《日本刑法典》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。日本学者认为由于正犯是自己实施实行行为者，所以，共同正犯当然也是正犯。凡二人以上分别实施实行行为的，则都已经是正犯，那么，第60条并不一定再有必要去作所谓的“都是正犯”的规定。也就是说，第60条很清楚地包含有这样一个立法趣旨，即尽管本来不能称之为正犯，但仍与“正犯”作相同的处理。(37)也就是说这里认定的正犯除了包括本来可以作为正犯的实施了实行行为的实行犯而外，尚包括那些并没有实施实行行为但是应当与“正犯”同等对待的其他类型参与者，该种类型的参与行为依据不同的实质性指标可能是教唆行为、帮助行为或者共谋行为（包括组织行为）等。(38)前文已经述及，在德、日等大陆法系国家之所以对正犯作扩张之实质性解释是有其缘由的，主要是为了弥补可能产生的处罚上的漏洞；除此而外，纯粹把持以实施实行行为与否判断正犯也使得刑法对仅参与共谋而未进入实行阶段的共谋者缺乏处罚依据。正如有学者所言：“从实质意义上界定正犯与狭义共犯的界限实际上是调和德日刑事立法与司法实践的一种选择。”(39)因此，这种为了调和的目的而对正犯进行实质理解的“无奈”举措是区别说存在的基本前提。这一点是在认识和评价德、日等国对正犯判断采取实质的客观说以及行为支配说时应该注意的地方，也是在我国刑法中如何对待形式的客观说、实质的客观说和行为支配说时必须考虑的因素。
　　（二）合一说及其考察——以我国刑法为背景
　　与区别说相对，合一说认为正犯即为实行犯，“正犯和实行犯仅是一种事物的两个不同的称谓而已”。(40)在合一说看来，正犯就是实行犯，而实行犯则是实施了刑法分则所规定的构成要件行为（即实行行为）的人，因此正犯的判断实则归结为对实行行为的认识之上。
　　从新中国成立后的立法发展史来看，刑法草案有的使用正犯一词，有的则使用实行犯一词。1950年中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国刑法大纲草案》将共同犯罪人分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯四类；1954年中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）仍把共同犯罪人分为四类，但是将正犯改称为实行犯；1957年全国人大常委会法律室草拟的《中华人民共和国刑法草案》（初稿）又将实行犯改称为正犯。立法者解释说：“为什么在草案中用‘正犯’这一名词，而不用‘实行犯’？是因为‘实行犯’这一名称不科学，实际上不但实行犯去实行犯罪，其他共犯也是实行犯罪的，而用了‘实行犯’这一名词就意味着其他的共犯好像坐在那里什么都不干，这与实际情况是不符的。”(41)可见，立法者在对正犯与实行犯两个概念进行取舍的理由仅仅是从形式上而言哪个概念表述更为准确的问题，尽管这样的立法理由不一定充分，但是立法者在立法过程中对正犯与实行犯按照同一事物对待的立场与理论界的认识如出一辙。我国刑法理论界的通说一般也认为正犯就是实行犯，间接正犯也叫间接实行犯，共同正犯也称之为共同实行犯。(42)
　　（三）本文的主张
　　笔者原则上赞同正犯即实行犯的合一说主张，但尚有几点需要着重说明：
　　第一，合一说建立在形式的客观说（区别于原始的形式客观说，实际上应当是对构成要件进行规范理解的新形式的客观说）基础之上。合一说认为正犯就是实行犯，将正犯的判断问题转化为实行行为的认定，而实行行为的判定又以构成要件为根基。所有这些认识都是形式的客观说之基本点。
　　第二，在我国贯彻形式的客观说更具有现实意义。尽管形式的客观说并非完美无缺，甚至仍旧有一些问题亟待解决，(43)但是在我国刑法中采取形式的客观说仍应当是权衡后的理性选择。(44)
　　第三，正犯与实行犯尚有细微差别。从用语习惯与理论功能方面言之，正犯一般存在于共同犯罪领域（个别不构成共同犯罪的情形如同时正犯等除外）中而与共犯相对应；而实行犯则一般在犯罪停止形态理论中出现，与预备犯作为对应概念。在我国刑法中前一种对应性不太明显，因为理论上在共同犯罪理论中基本是将正犯与实行犯通用的；但是后一种对应性则基本保持着。因此，我们在运用正犯与实行犯两个概念的时候要注意。
　　第四，正犯与我国刑法中的主犯互相区别。正犯的判断仅仅解决共同犯罪人之参与行为类型问题，主犯则依共同犯罪人的作用大小解决行为人的刑责轻重。“正犯所依据的是分工分类法，是按照共犯人在共同犯罪中的分工或行为的形式所作的划分，其对应的是教唆犯、帮助犯与组织犯。而主犯所依据的是作用分类法，是按照行为人在共同犯罪中所起的作用进行的划分，其对应的是从犯、胁从犯，两者的界限可谓泾渭分明。”(45)

【注释与参考文献】
　　⑴从世界范围来看，共同犯罪的立法存在二元参与体系和一元参与体系的区分，在一元参与体系之下由于将所有共同参与犯罪实行的人均视为正犯，因此就无所谓正犯与共犯的区分问题。近几年来，我国学者中，主张一元参与体系的学者逐渐增多，不但对二元参与体系进行全方位反思，同时也对一元参与体系也进行了更深刻的阐释。应当承认一元参与体系具有简单、直接、经济等诸多优势。参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第336—337页；阎二鹏：“扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨”，载《中国法学》2009年第3期；任海涛：“统一正犯体系之评估”，载《国家检察官学院学报》2010年第3期；等等。而二元参与体系纵有其理论繁琐、观点不一、个别问题亟需理论澄清等积弊，但是，对任何一种理论或者观点的主张都不应脱离我国基本现状，包括理论传统、制度环境和司法实践等——在别国已是通论或者共识的东西未必可以直接拿来（这绝非盲目排外），或者具有前瞻性的先进理论未必适用于当下（这也不是固步自封）。对两种参与体系的反思已超出本文研讨的重点，这里不作过多评说。
　　⑵陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第172页。
　　⑶共犯有广义和狭义之分，广义上的共犯既包括教唆犯和帮助犯也包括共同正犯，这一意义上的共犯实则是共同犯罪的简称；而狭义上的共犯则仅指教唆犯和帮助犯两种，共同正犯则属于正犯的范畴。本文如无特别强调则均是在狭义上理解共犯。
　　⑷从这一点也可以看出，最初意义上的分工分类法是建立在对正犯与共犯的区别采取形式的客观说基础之上的。所谓形式的客观说是以犯罪构成要件为基础，认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是正犯，除此之外的行为加功者都是共犯。
　　⑸李洁：“中日共犯问题比较研究概说”，载《现代法学》2005年第3期。
　　⑹有学者将正犯理论的发展概括为物理性到功能性、主观性到客观性、形式性到实质性的三个发展趋势。参见刘艳红：“论正犯理论的客观实质化”，载《中国法学》2011年第4期。
　　⑺例如属于实质的客观说一种的必要说认为某一行为对结果的发生来说是必不可少的原因时，其行为者为正犯；重要作用说认为对犯罪的实现起了重要作用的是正犯；行为支配论则认为“共同实行”就意味着“共同行使行为支配”等等。所有这些关于（共同）正犯判断标准的实质性解释都基本不去考虑构成要件定型性的存在与否。
　　⑻下文如不作特别说明，则分工分类法均指建立在形式的客观说基础之上的最初意义上（原始）的分工分类法。
　　⑼同注⑵引书，第172页。
　　⑽同注⑵引书，第174页。
　　⑾《德国刑法典》第27条规定，对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。参见《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000年版，第50页。《日本刑法典》第63条规定，从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第26页。
　　⑿这一结论的得出可能只是表象上的归纳。作出如此修正解释的根本原因可能是大陆法系国家不断进化的刑法理论以及刑法新旧学派观点相互论战并不断趋同的结果，但至少从一个侧面而言，这种处罚原则的变化与修正解释二者之间存在如此表象上的勾连。当然这里可能存在一个类似“鸡生蛋与蛋生鸡”的问题，是处罚原则的变更导致修正解释，还是因为修正解释而促使处罚原则作出相应修正，还需深入研究。
　　⒀陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第24—25页。也有学者认为，在当今德、日等国普遍采纳实质客观说与犯罪事实支配论为标准区分正犯与共犯的前提下，正犯的内容与范围确实与我国的主犯颇为相近。但是，毕竟两者是按照不同的分类标准对共犯人所作的分类，两者的出发点本身不同决定了不能将两者等同视之。参见阎二鹏：“区分制共犯设立模式之前提”，载《国家检察官学院学报》2008年第5期。应当说最初意义上的或者原始的形式客观说之下的正犯的确与作用分类法之下的主犯不可同日而语，但是随着对正犯标准的实质化理解（即本文所指的对分工分类法理论解释上的修正）使得分工分类法与作用分类法几乎无异。
　　⒁同注⑵引书，第175页。
　　⒂我国刑法中胁从犯的分类标准较为特殊，它不是单纯依作用分类法所作的划分，不是将作用小于从犯的共犯者作为胁从犯，而是重点考虑了行为人主观上被胁迫的方面，而主观上的胁迫与在共同犯罪中所起的作用不是同一标准。参见注⑸引文。
　　⒃高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第177页。
　　⒄马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第541页。
　　⒅张明楷：“教唆犯不是共犯人中的独立种类”，载《法学研究》1986年第3期；杨兴培：“论共同犯罪人的分类依据与立法完善”，载《法律科学》1996年第5期。
　　⒆陈家林：“析共同正犯的几个问题”，载《法律科学》2006年第1期。
　　⒇有学者甚至认为，胁从犯所谓的“被胁迫”，揭示的是行为人参加犯罪的被动性和主观上的非自愿性，并不必然表明行为人在共同犯罪中所起的作用大小，因而理论上关于胁从犯在共同犯罪中所起的作用次于从犯的见解并不妥当。进而主张被胁迫参加犯罪的人既可能是主犯，也可能是从犯。参见钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期。
　　(21)当然，这种仅仅在理论上把握分工分类法的做法降低了分工分类法的地位，可能会遭到在立法上单独规定作用分类而忽略对共同犯罪人定罪的诟病。这一问题较为复杂也非本文主旨，这里不作太多阐述。
　　(22)有学者也指出，本应进行双层次操作的参与类型与参与程度问题，却因德、日刑法中单一分工分类的规定而变成单层次的操作，这在一定程度上混淆了共犯的定罪和量刑的功能和界限。参见注⒇引文。
　　(23)甘雨沛：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第224页。
　　(24)柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第159页。
　　(25)张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第289页。
　　(26)同注(24)引书，第161页。
　　(27)同注(25)引书，第287页。
　　(28)同注(25)引书，第287页。
　　(29)马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第625—626页。
　　(30)对犯罪事实支配理论的批判性认识，参见吴飞飞：“纯正身份犯的共同正犯论”，载赵秉志主编：《刑法论丛》2010年第4卷（总第24卷），法律出版社2010年版，第125—126页。
　　(31)同注(30)引文，第126—127页。
　　(32)蔡墩铭：《中国刑法精义》，汉林出版社1982年版，第56页。
　　(33)林亚刚：“共谋共同正犯研究”，载《法学评论》2001年第4期。
　　(34)周冶平：“共谋共同正犯引论”，载蔡墩铭：《刑法总则论文选辑》（下），五南图书出版有限公司1984年版，第594页。
　　(35)同注⒀引书，第148页。
　　(36)这里可能存在一个理论与法律何者为先的问题。在日本刑法对共同犯罪人的种类仅规定了正犯和共犯（教唆犯和帮助犯），在这种单一且明确共同犯罪人种类的法律规定之下，并无对“共谋者”进行处罚的余地，因此理论上产生“共谋共同正犯”的相关研究，这可以看作法律规定在前而后有弥补不足之理论产生；而我国学者对待“共谋共同正犯”的态度似乎正好相反，看到日本关于“共谋共同正犯”的相关论述，便试图移植到我国刑法并力求在刑法理论中找到一席之地，全然不顾我国刑法中是否具备解决日本刑法无法解决的“共谋”现象之规定，在理论上引进“共谋共同正犯”理论后再将刑法已明确规定共同犯罪人类型之一的组织犯划归到“共谋共同正犯”当中，笔者并不赞同这种先标新立异地主张理论而后试图“硬性”地将自己之理论“贯彻”到法律（尽管无此理论也不影响法律之适用）之中的做法。
　　(37)[日]大谷实：“日本刑法中正犯与共犯的区别”，王昭武译，载《法学评论》2002年第6期。
　　(38)有学者从发生学角度认为，共谋共同正犯概念的提出是随着对构成要件的规范评价特性的承认以及对实行行为规范性、实质性价值考量的进行，实行行为概念得以突破形式客观说的标准而递进为当今德日普遍承认的实质客观说，从而正犯概念也随之扩张，这便产生了共谋共同正犯的概念。参见刘艳红：“共谋共同正犯论”，载《中国法学》2012年第6期。
　　(39)刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第204页。
　　(40)林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。
　　(41)李淇：“有关草拟中华人民共和国刑法草案（初稿）的若干问题”，载《我国刑法立法资料汇编》，北京政法学院刑法教研室1980年印行，第124页。
　　(42)在我国刑法理论中，似乎想当然地就将正犯等同于实行犯，并不存在类似德、日刑法理论中对正犯与实行犯关系进行争辩的繁荣景象，这既有立法规定因素，也不排除曾经对大陆法系刑法中相关问题关注不够的理论粗疏因素。
　　(43)例如作为形式的客观说核心的构成要件行为仍旧需要对之进行解释，这也是实质的客观说等相异学说一直诟病形式的客观说的焦点之一。这一点的确是形式的客观说需要进一步阐述的问题。但是无论如何作为分则所规定的构成要件行为都是一种定型性的规定，这种定型性就决定了对之进行解释必须有一个范围上的限制，这样就要比没有这一定型性限定而“随意”（实质的客观说判定标准五花八门）对正犯进行实质化的理解更为理性和科学。
　　(44)同注(30)引文，第127页。
　　(45)同注⒀引书，第32页。

【作者简介】国家检察官学院副教授，法学博士
【文章来源】《比较法研究》2014年第1期

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